濫用信賴關系性犯罪的制度借鑒與思考

郭雨昕

（華東政法大學，上海 200042）

強奸罪是一種由來已久的自然犯，由于其本身巨大的危害性以及附加的非道德性，在中外法制史中都曾作為重罪加以刑罰。我國封建時期的“十惡”制度中“內亂”一條便將其囊括其中，而在現代刑法體系中，其也因侵害人身權利被作為嚴重犯罪對待。強奸罪是一種強者對弱者的暴行，而未成年人缺乏基本的性常識，體力上在一般情況下又不足以保護自己，極易成為強奸犯罪的受害者。筆者從未成年人的利益出發，通過分析強奸罪法益，論證濫用信賴關系制度在我國法域中移植之可能性。

一、強奸罪保護的法益的核心——被害人的同意

（一）強奸罪：從財產屬性到權利屬性

強奸罪是男權社會形成的附屬物。從母系氏族轉變為父系氏族的過程中，女性逐漸喪失了對性的支配地位。女性在出嫁之前受原生父系宗親的蔭庇，出嫁之后便依附于丈夫，在古羅馬時期這種“有父權婚姻”的制度占據了社會主導地位[1]。在女性物化的社會現狀下，性資源也因此成為被男性爭奪的財物。在父權社會中產生的婚姻制度是男性對性資源分配的協議，進一步將女性確立為一種分配對象。而強奸罪的產生則是為了維護婚姻制度的穩定存續，預防男性之間對性資源的暴力爭奪[2]。“梭倫時期的法律對強奸罪不同情形做出了區別規定，婚內女子與他人通奸的，奸夫被當場抓獲可以直接殺死；然而強奸未婚婦女的只需繳納罰款一百德拉克馬即可”[3]。不難看出以上規定所保護的核心價值是婚姻的穩定性，即已婚男子對妻子完全支配的財產權利，所以破壞他人婚姻的通奸是最不能被法律允許的。我國古代律法將強奸罪區分為“有夫奸”與“無夫奸”。《元史》記載，強奸有夫之婦致死可判處死刑，強奸未婚女則只判處杖刑[4]。資產階級革命之后，民主自由的思想逐漸成為共識。隨著生產力條件的進步，女性在體力上的弱勢被機器所彌補，女性主義的崛起使得社會從各方面開始重新審視原本異化了的女性身份。性資源不再成為被男性分配的對象，而應該是女性的個人權利和自由。只有性自決權成為強奸罪的核心才能根本上承認女性對性具有完全的控制資格。男女平等是現代社會發展的必然趨勢，強奸罪保護的法益的變革也是歷史必然。

（二）性自決權的內涵

我國刑法學界普遍認可了性自決權作為強奸罪的法益。張明楷指出“強奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自己決定權，其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利”[5]。有學者認為強奸罪的法益的實質核心應當為性的身心安寧[6]，筆者對此持懷疑態度。筆者認為只有侵犯了性的自決權利才可能進一步探討性行為使被害人因此產生身心不寧，換言之性的自決權是前提和基礎，無視這一點只能造成本末倒置的結果。

性自決權在刑法上表現為在自決的基礎上對性交的拒絕權利，是一種否定式的表達，“從某種意義上來說，違背婦女意志是同意的反面”[7]。無論是法條還是學理上對強奸罪中性自決權的解釋都離不開對被害人意志的判斷。民法中設置權利能力的門檻，刑法中亦有責任年齡的規則，在法律上推定未成年人不具有完整的認知能力和意識能力。我國刑法中“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”的規定便是上述法律思想的體現。該規定的內涵在于否定了未滿十四周歲的女性不具有完整的性自決權，即使是基于雙方合意的性行為也會得到刑法上的負面評價。但是對已滿十四周歲但未成年的女性的性承諾能力，刑法并未作出規定。在筆者看來，該年齡層的女性雖然已經具備了一定性的意識但未形成成熟的性觀念。行為人通過長時間灌輸錯誤的性觀念，利用被害人的依賴和孤立，使其不得不委身于自己。這種行為的危害性極大，按照現行規定很難被定罪處罰。刑事責任以三分法、四分法等劃分為復數年齡階層。雖然刑事責任年齡與未成年人性處分意識這兩個問題相去甚遠，但本質上都是對未成年人認知能力的考察，此種分層次的考察方式不失為借鑒的對象。

二、濫用信賴關系制度的概述

（一）濫用信賴關系簡述

性侵未成年人的案件以熟人作案為主。根據上海市第二中級人民法院對該轄區案件的分析，可知“被害人與罪犯之間多為熟人關系，占62.37%，陌生人70人，占37.63%”[8]。熟人的信賴關系時常成為被告人得手的工具。當行為人是成年人且與被害人年齡相差甚遠時，極易借由自己的權威地位使被害人對其產生病態的依賴關系并發生性行為。雖然行為人在表象上并未直接違背被害人的意志，但是被害人并不能被評價為完全按照本人意志行使性的自決權。民法中的合同是平等雙方基于合意形成的，欺騙、威脅等都會使合同的效力產生瑕疵甚至無效。性權利是基本人權，直接關乎個人的人身利益，對性承諾之有效性的考察應當更為嚴格。在信賴關系中，例如撫養人和被撫養人、照管人和被照管人，一方利用優勢地位對未成年人進行欺騙從而不當獲得其性承諾，筆者認為這種承諾應當無效并且得到刑法上的負面評價。

（二）比較法視野下的法律規定

為了懲治和預防濫用信賴關系對未成年人造成性侵害，多國在刑法中設置了相關的法條。丹麥刑法典第二百二十三條規定“第一款行為人與未滿十八周歲之自己收養者、領養者、繼子女或者受托對其進行照管和教育者進行性交的，應當處以不超過四年之監禁；第二款嚴重濫用其年長及其生活經驗，誘使不滿十八周歲者與自己性交的，前款規定之刑罰同樣適用之”[9]。第一款是基于倫理觀而側重對亂倫的否定，第二款是對家庭關系之外的濫用信賴關系性交行為的規制。英國的《2003年性犯罪法案》（Sexual Offences Act 2003）則明確使用了“濫用信賴關系”（abuse of position of trust）一詞。該法案不僅將濫用信賴關系與未成年人性交定性為性犯罪，還將該語境下引誘或使未成年人進行性交、在未成年人面前性交和使未成年人觀看性行為也納入性犯罪的范疇中，此外還就“信賴關系”做出了類型化的解讀。法案既充分考慮到被害人的利益保護和被告人的人權保障，也為司法實踐提供了具體充分的標準。在新中國成立前男尊女卑思想的影響下，利用濫用信賴關系的性侵害事件并非少見；新中國成立后男女地位逐漸平等，但依舊存在濫用信賴關系的性侵害事件。因此借鑒國外刑法的規定來完善我國性犯罪法律并非無稽之談。

三、法律移植的思考

（一）制度借鑒的必要性和可能性

在現實生活中濫用信賴關系進行性侵的事件并不少見。若按照一般的強奸罪認定，證明難度大且若被害人年齡已滿14周歲，行為人很可能逃脫法律的制裁。但按照濫用信賴關系制度來理解問題則迎刃而解。例如，被害人為未成年人，行為人利用被害人對其的依賴，長期濫用年齡和生活閱歷對被害人進行控制從而長期與其保持不正當的性關系，可以得出行為濫用了信賴關系對被害人實施了性犯罪的結論。但類似的案件中若被害人已滿14周歲則很難認定為犯罪。這一法律缺口成為行為人逃避法律制裁的漏洞。此類行為違背了最基本的倫理觀念和性風俗，挑戰了道德的底線，嚴重傷害未成年人的人身利益。從性自決權的角度來理解，對于此種變相攫取性利益的行為很難斷言未成年人是基于自主的意識做出合意的。就當下犯罪圈變動趨勢來看，在我國將是一個隨著社會形勢的變化而逐步嚴密刑事法網（整體法網、個體法網）的過程[10]。在積極的刑法觀下，通過立法活動補充法律漏洞是必然趨勢。

另外，我國也具備法律移植的土壤。古代法律，無論有無血緣關系，姻親關系之間的性行為都為亂倫犯罪。《唐律》雜律中規定“諸奸總麻以上親，及奸同母異父姊妹者徒三年，強者流里，折傷者絞。……諸奸總麻以上親之妻若妻前夫之女者徒三年，強者流里，折傷者絞。妾減一等”[11]。大清現行刑律中也規定了“奸義子婦、義女、義妹、乞養子婦，并同”[12]。上文所提及的丹麥刑法典與英國的性犯罪法案中，濫用信任關系的犯罪是從部分亂倫行為之中演變出來的[13]，兩者在價值批判上具有重疊之處。我國古代一直將亂倫視作犯罪，并且根據傳統的道德觀念和習慣，民眾普遍能夠接受并理解濫用信賴關系的可罰性。制度的移植一方面從中華法系吸取精華，完成了法律精神的承接；另一方面順應了民眾的法律需求，回應了立法期待。

（二）制度設計的考量

我國現行的性犯罪包括強奸罪和強制猥褻兩種，在原有制度的框架內調整移植新的制度需要做細致的考量。立法問題并非一朝一夕就能解決，需要諸多學者群策群力共同商議，筆者就制度借鑒提出一些框架性的思考。

1.信賴關系的類型化

信賴關系的定性是該制度實施的前提。各國立法都共同將直系親屬、收養者以及其他具有監督、管理、教育義務身份的人認定為與被害人具有信賴關系，除此之外又有細微區別。例如德國刑法典中則指出除教育、監護等關系之外，“具有職務上的從屬關系”[14]也是判斷信賴關系是否存在的標準。筆者認為德國刑法典中對職務從屬地位的考察非常具有借鑒意義。現代社會中，過早進入工作崗位的未成年女性會承受來自多方的壓力。行為人利用自己的職場優勢和生活經驗誘騙未成年女性性交也并非少見。這實則是一種利用不平等關系進行的性剝削，此種行為也應當作為性犯罪加以考量。此外，瑞典刑法采用了是否承擔“公共機構決定其有責任照顧或監管”的義務作為標準，信賴關系的判斷還需要考察相關的行政決定[15]。該規定具體明晰地指出信賴關系之來源，用詞精確；通過公共機構來確定是否具有監管照顧義務也非常合理，可以與我國的指定監護等相關法律法規相銜接，具有借鑒價值。

2.“濫用”的證明標準

筆者認為只要行為人與被害人有法條規定的信賴關系，則無需再考察濫用的標準。因為行為人與被害人進行性活動即利用了優勢地位榨取信賴關系帶來的好處，這本身就是一種濫用行為。考察國外立法也基本未對“濫用”設定質與量的標準。從司法實踐的角度來看也無需再設置此標準。根據已有的實證分析顯示，我國現實中大量強奸犯罪無法通過司法審判定罪處罰[16]，原因就在于強奸罪所依賴的核心在于證明是否具有違背婦女意志的行為。而“意志”的證明標準混亂，在非暴力強奸犯罪中除了口供證據之外難以獲得其他直接證據。濫用信賴關系本身很少會對被害人身體造成明顯傷害，濫用行為又必須在較長的時間段內進行考察，證據收集難度很大。若對“濫用”一詞做出諸多標準的限定，不僅徒增更多不便之處，并且不利于保護未成年人，反而與該制度設立的目的背道而馳。因此筆者認為直接將具有信賴關系并且對被害人實施了性活動認定為濫用信賴關系行為。

3.性活動的范疇

濫用信賴關系對被害人實施何種性活動可以構成犯罪，筆者認為這個問題應當取決于一般性犯罪的內涵與外延。英國的性犯罪法案中將性活動細分為與被害人性交、使被害人與他人性交以及使被害人觀看性交三種。在一般強奸罪的情況下，雖然我國未在法條中具體列舉強制被害人與他人性交的情況，但是可以通過共犯理論將該行為定性為強奸犯罪。如譚某強奸案中，譚某持刀威逼蒙某與瞿某性交，“實際是將無犯罪意圖的蒙某作為犯罪工具實施了其本人意欲實施的犯罪行為”[17]，應當對其按照強奸罪正犯定性。另外，使被害人觀看性交活動也可以解釋為強制猥褻的行為類型之一。因此筆者認為濫用信賴關系制度僅僅是削減了強制手段的要求，并無需在性活動的定義上做出特殊規定。

四、結語

保護未成年人不僅是現代文明所倡導的主流基本價值，也是法律所追求的實質正義的縮影。不斷完善法律漏洞，不是激進的法律萬能主義，而是嚴密法網在立法上對社會問題的回應。筆者認為濫用信賴關系作為一種溫和家長主義的法律制度，可以很好地平衡未成年人權益保護和性自決權之間的關系，值得借鑒。