比例原則在應急管理中的適用

禹竹蕊 官 偉

一般認為，普通狀態、應急狀態、緊急狀態分屬社會三種不同狀態，分別對應常態治理、應急管理和緊急處置。應急管理和緊急處置皆屬非常態治理，國家或地區因自然災害、社會事件等原因陷入迫在眉睫或是正在發生的公共危機，需要采取諸如限制社會成員行動自由或是要求社會成員履行特定義務等非常態治理措施。此時，行政應急性原則被各類突發事件激活，并在公共危機應對處置中得到適用。這一原則賦予政府采取系列非常態措施的權力，究其實質，是允許行政權在一定程度和范圍內擴張。當然，行政權在非常態治理下行使即便可以突破常態治理中的運行規則，但其擴張絕非漫無邊界，即在確保政府恢復被破壞的公共秩序的同時，不至于對公民的合法權益造成過度損害。〔1〕

一、應急管理的主要特點

突發事件發生啟動危機應對。《突發事件應對法》綜合考量社會危害程度、影響范圍等因素，將突發事件分為一般、較大、重大和特別重大四級，其中，“特別重大”屬于分級最高級別，〔2〕可以根據需要進入緊急狀態，除此之外對應的都是應急狀態。緊急狀態也可以再細分為一般緊急狀態和特別緊急狀態，通說認為，戰爭狀態屬于典型的特別緊急狀態。可見，在非常態治理中，應急狀態、一般緊急狀態和特別緊急狀態所面臨的危機漸次遞增。

相較緊急狀態，應急狀態下的危機級別雖然相對較弱，但是應急管理和常態治理相比仍具有鮮明特征。

1.權力裁量空間較大

突發事件帶有一定的緊迫性，會直接威脅公共利益和人民生命財產安全，唯有采取特殊措施才能有效應對。但即使在緊急狀態下，權力行使也應當受法律約束，這是現代法治社會的核心要義，因此，制度健全的法治國家會事先通過法律規范對應急性原則的啟動和運用予以規定。然而，突發事件發生后如何聚合演變是立法者難以預測的，加之衍生事件滋生的不確定性，若是此類規定太過細化，反倒會掣肘應急管理的實施。故而，在風險管制面前，“明確性授權原則”逐漸式微，各國法律關于應急管理的規定相對比較抽象概括，為法律適用和應急處突預留了較大裁量空間。

2.權力相對集中

毫無疑問，國家通過憲法和組織法對權力進行劃分配置，立足基點是常態治理。這種模式下的權力配置，要關切權力與權力之間的配合與制衡，從而確保權力在法治軌道上運轉。但在應急管理中，為有效應對危機，傳統的權力分工和制衡體制被突破，〔3〕權力與權力之間的制衡效應被擱置一旁，聚合效應被放大，公權力尤其是行政權相對于常態治理時更為集中，以便更好更快化解風險危機。

3.權力普遍擴張

應急狀態下，出于應急管理需要，公權力尤其是行政權的行使范圍有所擴張，權力觸角深入私權領域，大量采用常態治理中并不涉及的方式對公民合法權益進行限縮和干預。同時，公共危機帶有緊迫性，應急管理中公權力行使大多會突破銜接緊密的常規程序裝置，簡化相應程序甚至直接適用簡易程序或特殊程序。

4.參與主體多元耦合

應急管理涉及方方面面，可能牽涉多級政府、軍隊多個部門，責任主體眾多。同時，為了在最短時間內窮盡一切手段應對危機，各個部門往往會鼓勵公民、社會組織以志愿者等形式積極參與，整合協調各方力量共同發力。可以說，在應急管理中，多元主體耦合協作已經成為世界常態。但公、私多元主體的耦合也進一步增加了行政權行使的復雜性，為規范操作增加了難度。

二、比例原則在應急管理中適用的正當性

如洛克所言，行政權不能縮減為實施法律的機器，在不確定的例外情形和法律不能規制的狀態面前，行政權有自己的意志和責任去運用必要手段來化解危機并增進人民的福利。〔4〕突發事件處置具有緊迫性，基于損害較小利益保全更大利益的立法考量，〔5〕賦予政府相應應急權限具有合法性和正當性。但不加以合理限制，就可能導致行政權力濫用，對人民合法權益造成不必要的克減甚至侵害，反倒會損害應急管理的正當性。

1.比例原則的內涵符合應急管理的初衷

比例原則重在對不合理負擔進行限制，是對不合理限制的限制，〔6〕體現了“控制權力”和“保障權利”的雙重要求，反映行政權履行的義務，即根據所追求的目標對手段進行調整，確保不會出現相較于職務結果超量的行政行為，最終以對私人領域盡可能小的限制來保證對公共利益必要的滿足。〔7〕簡言之，肇始于19世紀德國警察法的比例原則，最大功能是通過平衡目的與手段來體現法的正義。〔8〕按照通說的“三階論”，比例原則包括適當性原則、必要性原則（最小侵害原則）和均衡性原則（狹義比例原則），三者共同構成比例原則完整內涵。作為實踐理性的體現，比例原則將“目的手段關系”作為判斷政府采取限制基本權利的措施是否恰當的標尺，即從適當性原則出發，評判政府采取的措施是否有助于實現目標；從必要性原則出發，檢視政府是否在達成目標的所有手段中選擇了對公民合法權益侵害最小的手段；從均衡性原則出發，判斷政府采取的措施所達成的目標和對公民合法權益（可能）造成的損害以及目標與行政成本之間是否合乎比例。〔9〕

應急管理的初衷是使行政權在應急狀態下的動態運行保障公共利益且盡可能維護絕大多數人的合法權益。這就需要尋求相應的規范工具：第一，在實體價值上，它既能確保行政權的擴張始終圍繞“公共利益最大化”這一核心命題，又能確保行政權的擴張恪守權利保障的價值底線。第二，在操作層面上，它既能關切行政效能，又能關切行政成本。第三，在形式審查上，它能兼顧法律保留和利益衡量。由此，比例原則是合理限制應急管理中行政權濫用的不二法門。

2.比例原則與應急性原則并行不悖

判斷國家權力的行使是否正當要從合法性與合理性兩個不同維度出發，且判定合法性是討論合理性的前提和基礎。有人認為應急狀態下，依法行政與應急管理會陷入緊張關系，在危機應對中形成張力。實際上，這種擔心略顯多余。危機爆發是啟動應急性原則的按鈕，這個按鈕是法律早已預設的。畢竟，對什么情況下進入應急狀態、不同情況下如何應對危機、誰來組織應對危機等，法律事先都作出了安排，應急性原則實質就是行政合法性原則的衍生。而比例原則作為行政合理性原則的具體運用，是設立在應急管理中的一道屏障，可以有效避免行政權在面對法律不曾規定或規定不明的情況時“手忙腳亂”。比例原則的設置也需要遵循法治原則。例如，從法釋義學的角度審視，通過目的解釋，可以發現我國《突發事件應對法》第11條對比例原則予以了明確，〔10〕從法規范上要求公共危機應對時行政權的擴張要恪守比例原則。一言以蔽之，比例原則的適用并不意味著對應急性原則的消解，相反，這兩個原則都以依法行政為前提，都是行政合法性原則在危機應對中的適當延伸與必要修正。應急性原則有效彌補了行政合法性原則的僵化與不足，提高了應急管理的效能。而比例原則始終決定應急性原則的價值取向，確保應急管理始終恪守權利保障。如果說應急狀態下，應急性原則的啟用是“主渠道”，比例原則的啟用則可視為“定盤星”，兩者并行不悖，相輔相成。

三、比例原則在應急管理中的具體適用

作為一項系統性工程，應急法治是非常態治理的需要，把握好應急狀態下行政權擴張與公民合法權益限縮的關系，是判斷比例原則在應急狀態下功能定位的邏輯基點，也是分析比例原則具體適用的邏輯起點。

1.適用范圍：三個不同維度

比例原則在西方語境中被解讀為“限制公權力濫用”的法律方法或工具，〔11〕集法律價值上的原則性、法律適用上的合理性以及具體事例上的適當性于一體，被公認為是應急狀態下判斷行政權擴張是否合理有度的最佳標準。比例原則在應急狀態下的適用范圍應該覆蓋行政全領域，包括行政立法、行政執法、行政司法三個維度。

（1）應急狀態下的行政立法

隨著風險社會來臨，各國先后建立應急法治體系，為公共危機應對提供法制保障。但公共危機類型繁多，立法者難免掛一漏萬，制度上的不足在應急處置中屢屢顯現，各級政府或是行政機關根據本地區本部門危機應對工作實際進行臨時行政立法也就在所難免。制度是治理的基礎，也是治理的依據，應急狀態下進行行政立法，目的就是要為一線的處置提供制度根據。然而，如果為了解決處置一線防控權限不足、機制不靈等問題，在行政立法時無視行政權擴張邊界、無視正當程序、無視執法成本，制定的規范就會具有巨大缺陷。因此，應急狀態下的行政立法應該適用比例原則，尤其是遵循必要性和均衡性原則，為規范應急管理中的行政執法做好準制度安排。

（2）應急狀態下的行政執法

通常情況下，為及時有效化解公共危機，應急管理偏向采取剛性管控手段，力求在最短時間內控制事態。這樣的舉措和執法往往因為太過強硬，缺乏規勸、指導、協商等柔性治理手段的配合使用，容易招致群眾不滿。因而在應急管理中比例原則當然適用于行政執法，特別是強調適當性原則，杜絕簡單執法、粗暴執法等現象，這早已成為各國共識。

（3）應急狀態下的行政司法

公共危機應對是一項復雜工程，應急處突有時很難做到面面俱到，行政權擴張及其對私權領域的強勢干預容易引發各種爭議，若是化解不當可能導致公眾情緒失控。因此，應急狀態下的行政司法，要根據比例原則判明行政權是否“濫用”和“明顯不當”，以及行政行為是否目的正當、是否手段必要、是否有違利益衡量。除此之外，行政司法要將比例原則作為應急狀態下化解行政爭議的重要依據，這樣才能安撫公眾情緒，穩定秩序。

2.適用規則：三階結構審查

比例原則始于德國，帶有德國學派顯著特點，理論上注重抽象思維和精確概念，實踐上注重條理清晰和邏輯嚴密，在法釋義學體系中確立起精細化的層次結構和操作秩序。傳統“三階論”認為，適當性原則、必要性原則和均衡性原則在具體適用時呈現一定的位階關系，應該按照適當性、必要性、均衡性的先后順序分別檢視手段與目的、諸多可供選擇的手段、維護的公益與克減的私權這三組要素之間的關系，只要與上一個子原則的要求不符，就無須再運用下一個子原則進行審視，可直接斷定相關行動違背了比例原則的精神。徳國學者沃爾夫斯指出，這樣的檢視順序實則賦予了后一個子原則強化前一個子原則的功能。〔9〕

近年來，也有學者嘗試用“四階論”創立全新的比例原則，提出將目的正當性作為比例原則一個獨立的子原則。〔12〕他們認為在厘定手段范圍之前，必須首先確保管控目標正當；指出若是管控目標喪失正當性，對管控手段正當性的論證便毫無意義。也有學者認為這里所提及的目的僅限于法律所允許的目的，是法律已經明確行政行為所追求的目的；〔13〕一旦目的正當性成為比例原則審查的決定性環節，比例原則既有的裁量權治理功能就會受到嚴重擠壓。〔14〕更有學者提出，行政決定和行政手段指向的目的通常被立法所認可，應急管理更是將追求“重要的或急迫的公共利益”作為管制目的，這一審查并無太多實質性意義，也有違效能原則。〔15〕上述理由符合比例原則設立初衷，目的正當性不宜納為比例原則的子原則，相較“四階論”，傳統“三階論”更為合理。

具體到應急處突當中，由于應急狀態和緊急狀態下公共危機的強弱大小并不相同，因而比例原則的具體適用也有所差異，即比例原則適用的空間會隨著危險和緊迫性的增加而逐漸縮小，直至無法適用。〔14〕越是在緊急狀態下，越有可能采取寬松的審查，選擇“抽象式適用”，〔16〕但對于應急狀態下的應急管理，比例原則在行政立法和行政執法中應該“全階式適用”，即采取最嚴格的審查強度，逐一、完整地適用“三階結構”。〔15〕但對于應急管理中的行政司法，則沒有必要“全階式適用”比例原則，只要經過審查認定行政行為違反比例原則任一子原則，就可以判定行政行為不符合比例原則。反之，要認定行政行為符合比例原則，則應按照位階順序逐一、全部進行深入系統的論證，從而提高行政司法裁決的可接受性。〔16〕

概括說來，應急管理中適用比例原則需要檢視的問題大致包括：突發事件引發了什么公共危機需要管控？有哪些符合管控目標的措施可供選擇？切實可行的管控措施當中哪種手段最為有效且對公眾合法權益侵害最小？要如何組織實施這一管控手段才能在最短時間內化解風險？具體而言，三階結構審查依循“目的—手段—關系”的邏輯進路展開：

（1）適當性審查

適當性審查的核心是審查“特定目的與手段之間的適宜性”，即審查管控手段是否有助于管控目標的實現，以此厘定達成目標的管控手段的選擇范圍。

從行政立法的角度看，特定機關必須針對需要解決的問題進行認定，預測制定的行政立法或規范性文件中所規定的管控措施是否有助于達成管控目標，從而決定立法可以列明哪些管控方式。從行政執法的角度看，行政機關也要預測立法所列明的管控方式是否適宜本地區本部門應急管理，從而劃定管控手段的選擇區間。而行政司法在面對適當性審查時更需審慎，尊重行政立法的“形成自由”和“優先評判”，意識到不管是行政立法還是行政執法，行政機關在審查“特定目的與手段之間的適宜性”時都只不過是根據當時的情況所做的預測而已，這種主觀判斷難免會有偏差，不能站在事后的“上帝視角”用結果去評判事前的主觀預測，否則對行政機關而言有失公允。應急管理基于對公共利益保護的迫切需要而產生，只要采取的管控手段有助于及時化解危機，能最大限度保障公共利益，就應認定其符合適當性要求。

（2）必要性審查

如果說適當性審查是為了劃定標準，有助于實現特定目標的各種手段納入選擇范圍，那么必要性審查旨在制定嚴格的篩選標準，以便在可供選擇的多種手段中找出符合最小侵害要求的唯一手段。

在危機應對中，必要性審查的實質是檢視管控手段對于管控目標的達成是否必要，即管控手段是否屬于眾多可成致管控目標的措施中無法避免的，對公民合法權益侵害最小的手段。這就需要結合管控手段的可行性、行政成本和社會效果等因素進行綜合審查。原則上，在諸多管控手段當中應該優先選擇非強制性管控、參與型管控，只有當此類管控方式不能很好達成管控目標時，才能考慮選擇強制性管控、單向型管控。行政指導等柔性行政方式以建議規勸為手段，體現了對私主體最大的尊重，在效力相同的前提下應比強制性方式優先適用。公共治理開辟了公眾參與之路，在危機應對中，參與型管控有助于緩解單向型管控推行的阻力，應比單向型管控優先適用。

尤需強調的是，應急管理中大部分管控措施屬于負擔性措施，這類措施對公民苛以“積極采取特定行為”的義務，作為保障生命健康安全的代價。從本質上說，負擔性措施是要求公民采取行動配合行政機關的管控措施。而禁止性措施將“不得、不可、不能”作為明確要求，對公民合法權益影響程度最大。德國學者弗萊納曾指出，最嚴厲的手段只能成為最不得已時刻采用的最后手段，〔17〕只有當負擔性措施無法實現管控目標時，才能選擇禁止性措施。因而，必要性審查的重點在于，審視是否存在其他相同有效的負擔性措施，若有負擔性措施能實現管控目標，就拒絕采取禁止性措施。

（3）均衡性審查

不可否認，法律適用本身是利益衡量的過程。權衡是比例原則很重要的組成部分。〔18〕究其實質，適當性審查和必要性審查都是對單一法益進行衡量。但比例原則的核心是在“維護公益”和“限制私權”之間做價值衡量，是一對不同的甚至對立的法益，故均衡性原則也被稱為狹義比例原則，均衡性審查被視作比例原則的精髓。

在進行均衡性審查時，首先，要審查采用管控手段所要維護的公共利益與這一手段限縮的公民合法權益之間是否成比例；其次，要借助成本收益分析審查管控手段花費的行政成本與管控效能之間是否成比例。需要注意的是，成本收益分析要從管控的潛在利益、管控成本、較低成本的替代途徑等向度全面展開。〔19〕

在必要性審查和均衡性審查中，關于最小損害和利益衡量的判斷因為缺乏可操作性的分析技術而顯得過于簡單，很可能被濫用從而導致權力專橫，成本收益分析可有效避免這一問題，通過對不同成本和收益進行量化分析，比較各種手段的成本收益，在相同有效的前提下確定最小損害手段〔20〕和得出是否有違利益衡量的結論。對此，也有學者指出成本收益分析只是理論可行而實踐不具可操作性。實際上成本收益分析并非要量化所有成本與收益，尤其是公共危機應對強調及時性，沒有時間一一分析。此時，最可行的是采用定序變量方法來進行分析，即決策者選取一定的價值標準對各種需要考慮的因素進行價值排序，然后在一定區間范圍內按照成本收益的基本原理進行比較分析。〔21〕

四、余論

在全面推進依法治國的進程中，健全應急管理體制、完善應急法治不僅是理論問題，更是實踐問題。應急狀態下的行政立法、行政執法和行政司法原則上都應適用比例原則，要受到比緊急狀態更嚴格的限制。但在應急狀態下，當公共利益面臨急迫的公共危機時，預設的三階結構審查可行性如何？如何權衡公眾合法權益價值譜系的位階次序？如何從應急管理職能性、行政裁量技術性、行政能力勝任性等角度建立比例原則的多元審查機制？這些問題的回答仍需相關研究持續深入。比例原則是一種分析方法而非教條，若被泛化濫用，可能導致其異化為法規范原則從而喪失原有實踐理性。若是將比例原則異化為實踐中辨明權力是否適度的一般性衡量準則，又可能導致其淪為一種分析技術性規范，從而乏善可陳。期待比例原則在應急管理中的適用能夠變得活泛，以更為精細的理論更好地服務實踐，對實務需求作出切實回應。■