論數據驅動型經營者集中的反壟斷規制

于耀東 孫亞荔

一、問題的提出

根據中國信息通信研究院監測統計，當前我國活躍的大數據企業共有3242家，我國70%的大數據企業為10人到100人規模的小型企業，大于300人的大型企業占比為10.4%，①參見中國信息通信研究院：《大數據白皮書（2020年）》，第23-24頁。很多初創企業和小型企業都會面臨破產或被兼并的風險。根據傳統的競爭理念，初創企業或小型企業被兼并對市場結構的影響很小，因為它們的市場份額很低。但是，在平臺經濟背景下的數據驅動型企業兼并，可能帶來不同的數據訪問，甚至可能形成一個大型的新數據庫，增加與該市場相關的數據的集中度，從而導致“贏者通吃”的壟斷局面，抑制行業創新。

為防止壟斷和鼓勵行業創新，國外已經出現了數據驅動型經營者集中的反壟斷案例，例如2014年Facebook收購WhatsApp案、2016年Microsoft收購LinkedIn案、2017年Apple收購Shazam案等。由于平臺經濟背后強大的支撐力是大數據，平臺企業之間的數據競爭不可避免，盡管數據驅動型經營者集中在我國似乎還缺乏實質審查的先例，但是數據驅動型經營者集中案例在我國并不少見，例如2015年美團與大眾點評兼并案、2015年趕集網與58同城兼并案、2016年滴滴與優步兼并案、2017年順豐與菜鳥之間的數據爭奪戰等。

大數據企業兼并之后，一方面可以通過算法對數據進行整理、分析，掌握用戶的偏好、需求和消費水平等有價值的信息，利用這些信息有針對性地制定企業的未來發展戰略，為消費者提供個性化的產品和服務，給用戶帶來方便和體驗感升級，另一方面可能會利用數據優勢排除或限制競爭，提高數據市場的集中度和市場的進入壁壘，限制競爭對手對可利用數據的收集，甚至可能定向實施反競爭的歧視行為，例如強制搭售、向上下游企業延伸壟斷優勢實施縱向行為等混合壟斷行為。①參見丁國峰：《大數據視角下的〈反壟斷法〉修訂》，載《競爭法律與政策評論》第6卷。鑒于數據驅動型經營者集中對市場競爭及消費者福利的不利影響是長期且不可逆轉的，數據驅動型的經營者集中問題亟待解決，以確保平臺經濟的有序運轉。

二、數據驅動型經營者集中對現行制度的挑戰

平臺經濟的產生從根本上改變了商業競爭模式，數據已經成為全球經濟社會發展的關鍵要素。②參見陳兵：《數字經濟下相關市場界定面臨的挑戰及方法改進》，載《中國流通經濟》2021年第2期。雖然2021年2月7日國務院反壟斷委員會為了預防和制止平臺經濟的壟斷問題，印發了《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》），但是《反壟斷指南》并不直接針對數據驅動型的經營者集中問題，目前我國事前申報制的實施、“相關市場”的界定以及實質性競爭評估的標準仍不能與數據驅動型經營者集中的現狀相適應。

（一）事前申報制的實施受到挑戰

目前，我國對于經營者集中實行事先申報制，申報標準采用的是“單一營業額量化”標準為主，輔以執法機構對未達標準但可能實質損害競爭的經營者集中進行調查的裁量控制模式。③參見郭玉欣：《論數字科技企業縱向合并的反壟斷法規制》，載《甘肅政法大學學報》2010年第6期。但是，對于數據驅動型經營者集中案件，“單一營業額量化”標準存在“營業額”界定困難和實施門檻過高的問題，反壟斷執法機構的主動調查權和經營者主動申報制度作為“單一營業額量化”的輔助標準也難以達到理想效果，這樣會使大量案件被排除在反壟斷執法機構的管轄范圍之外。

1.“單一營業額量化”標準不合理。首先，“營業額”的界定缺乏統一的標準。《反壟斷指南》第18條第1款規定經營者的“營業額”包括銷售商品和提供服務所得的收入，并且規定了根據不同的情形可以區別“營業額”的計算方法。但是，這一規定較為籠統且沒有清晰表述“營業額”的界定及具體計算方法，例如平臺企業提供的是免費服務，尤其是在社交平臺、搜索引擎平臺以及購物平臺上，用戶下載、注冊并不需要付費，但可以通過用戶的使用收集到海量的個人數據，在這種情況下如果根據企業流水來計算“營業額”通常是達不到申報標準的。

其次，“營業額”門檻過高。《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第3條規定了具體的“營業額”門檻，“營業額”達到標準時經營者應該進行申報，否則不予集中。在數據驅動型經營者集中案件中，很多經營者在相關領域有較大的市場勢力和影響力，由于未達到經營者“營業額”的申報標準而未被審查，但他們可能具有強大的數據價值和可觀的市場潛力，在集中后可以利用數據建立起較高的進入壁壘，如果采用傳統的“營業額”標準將不能實現該制度“事先防范”的目標，2016年發生在我國的滴滴與優步的兼并就是典型的案例。

2.“輔助標準”未達到理想效果。《反壟斷指南》第19條第1款賦予了反壟斷執法機構在未達到申報標準的案件中擁有主動調查的權力，這看似可以在一定程度上對未達到申報標準的經營者集中案件進行審查，減少不進行事前申報的“漏網”現象。但是，在實踐中可能難以達到預期的效果：一是這對反壟斷執法人員提出了更高的要求，執法人員要對相關案件有足夠的警惕性；二是該規定比較寬泛，對反壟斷執法機構如何行使自由裁量權的限制較少，容易滋生腐敗問題；三是執法人員主動進行調查的積極性不高，容易產生執法人員“不作為”現象。《反壟斷指南》第19條第2款規定未達到申報標準的經營者也可以主動向反壟斷執法機構進行申報，但參與集中的經營者普遍存在僥幸心理，在未達到法定申報標準的前情況下不愿意主動申報。

（二）“相關市場”的界定受到挑戰

在傳統的反壟斷執法過程中，界定“相關市場”通常是反壟斷執法機構審查經營者集中案件的首要步驟。這有助于確定經營者的市場力量和市場份額，明確集中后實際或潛在的競爭對手以及市場的進入障礙，①See Koh Chun Yik， Research on Anti-Monopoly Regulation of Data Merge in the Era of Data-Driven Competition， Peking University Law Journal， 2020， p.12.從而準確地評價經營者的壟斷地位。但是，由于平臺經濟的雙邊效應、網絡效應、鎖定效應、用戶粘性等特征，使得是否需要界定“相關市場”的概念存在爭議，以及傳統單邊市場使用的定量測試法受到了挑戰。②參見張志安、李輝：《互聯網平臺反壟斷的全球比較及中國治理路徑》，載《新聞與寫作》2021年第2期。

1.“相關市場”界定的必要性存在爭議。在平臺經濟背景下，在數據驅動型經營者集中案件中，是否必須要界定“相關市場”的概念，在理論上存在分歧，在實踐中存在不同做法。哈佛大學卡普羅教授提出了“不界定相關市場論”，即繞過“相關市場”的界定，根據其他標準對涉案企業進行反壟斷分析。①參見李凱、樊明太：《我國平臺經濟反壟斷監管的新問題、新特征與路徑選擇》，載《改革》2021年第3期。OECD的研究認為，涉及多邊平臺的市場中，進行“相關市場”界定的價值并不大，應該仔細考慮進行市場界定是否必要，以及實施市場界定所耗費的資源是否合乎比例。②參見韓偉：《數字經濟時代中國〈反壟斷法〉的修訂與完善》，載《競爭政策研究》2018年第4期。在我國個別的反壟斷審查實踐中，也采取了如果有直接的證據能夠證明經營者的市場地位及其行為對競爭的影響則不需要明確而清楚地界定“相關市場”概念的做法，例如3Q大戰。③參見北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案，《最高人民法院指導案例》78號，2017年3月16日發布。當然，也有不少學者認為在平臺經濟反壟斷案件中仍然應該界定“相關市場”的概念，并且《反壟斷指南》在正式稿中刪除了《征求意見稿》中“一定條件下可以繞開相關市場界定而直接認定壟斷行為”的相關表述，這也足以說明《反壟斷指南》的態度是通常情況下仍然需要界定“相關市場”。

2.“假定壟斷者測試”法受到挑戰。《反壟斷指南》第4條規定，平臺經濟不管是商品市場還是地域市場，界定相關市場的基本方法還是“替代分析法”。替代分析法主要是基于商品特性、用途、價格等的需求側替代分析、供給側替代分析，通常采用“假定壟斷者測試（HMT）”來進行測試。④See Koh Chun Yik， Research on Anti-Monopoly Regulation of Data Merge in the Era of Data-Driven Competition， Peking University Law Journal， 2020，p.12.在實踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法進行，又可以通過數量不大但有意義且并非短暫質量的下降（SSNDQ）的方法進行。

“SSNIP測試”法是根據“價格”因素進行調整的，在運用“SSNIP測試”法時通常需要確定基準價格，然后進行一定比例的調價。但是，數據驅動型經營者集中是以數據集中為目的，他們提供的服務可能是免費的，在平臺的產品組合中，免費產品吸聚用戶端點，在此基礎上對收費產品進行漲價。由于交叉網絡效應以及消費者粘性的存在，用戶不會輕易地放棄一個平臺而轉向另一個平臺。⑤參見張江莉：《互聯網平臺競爭與反壟斷規制——以3Q反壟斷訴訟為視角》，載《中外法學》2015年第1期。平臺經濟關注的不是價格而是質量、創新等方面，數據驅動型經營者集中關注的更不是價格因素，因此SSNIP測試并不適合數據驅動型經營者集中案件。

“SSNDQ測試”法與“SSNIP測試”法類似，“SSNDQ測試”法是用“質量”因素進行衡量。但對于數據驅動型經營者集中的案件，“SSNDQ測試”法面臨著量化困難和實操難度大的問題，因為“質量”的參數和變化幅度的調整方式與“價格”的上下調節存在較大差異，在選取質量參數時存在很強的主觀性和不確定性，不同用戶對“質量”的標準無法達到統一，不同的案件也具有很強的特殊性。①參見陳兵：《數字經濟下相關市場界定面臨的挑戰及方法改進》，載《中國流通經濟》2021年第2期。因此，SSNDQ測試也難以適用數據驅動型經營者集中的案件。

（三）實質性競爭評估的標準受到挑戰

根據《反壟斷指南》第20條的規定，國務院反壟斷執法機構要結合平臺經濟的特點，將經營者在相關市場的份額、經營者對市場的控制力、相關市場的集中度、對市場進入和技術進步以及對消費者的影響等因素予以具體考慮。但是，由于數據驅動型經營者集中案件的“數據”因素至關重要，市場是雙向的、動態的，有著很強的不確定性，因此市場份額在衡量市場力量上的重要性明顯降低，平臺的鎖定效應和網絡效應以及消費者福利原則等因素都對反壟斷競爭評估標準產生了較大的沖擊。

1.市場份額的重要性降低。在傳統經濟中，市場份額是衡量市場力量的關鍵因素，但在平臺經濟背景下，平臺競爭、創新競爭、跨界競爭等特點導致市場份額在衡量市場力量上的作用可能會有誤導性。②參見吳漢洪：《互聯網經濟的理論與反壟斷政策探討》，載《財經問題研究》2018年第9期。在數據驅動型經營者集中案件中，“數據”發揮著重要作用，某些企業的營業額可能很小，決定了這些企業的市場份額在行業內也無足輕重，但是他們所擁有的數據的商業價值卻不能小覷。例如2013年Facebook兼并WhatsApp時，WhatsApp只有8.6%的份額，但是卻擁有大量的用戶數據。③See Commission Decision of 10 March 2016 in Case M.7217-Facebook/whatsApp.因此，在數據驅動型經營者集中的案件中，實現數據的集中并不一定會實現市場份額的集中，市場份額的重要性在實質性競爭評估過程中明顯降低，用其作為關鍵因素進行衡量不能有效地鑒別經營者是否集中，甚至會出現“假陰性”的問題。

2.“鎖定效應”影響實質性競爭評估標準。“鎖定效應”是指不能將數據從一個網絡平臺復制到另一個網絡平臺，從而導致數據鎖定。“鎖定效應”會提高市場的進入壁壘，達到反競爭的目的。大數據本身無處不在，但快速收集和分析數據的能力并不是每個企業都可以做到的，市場進入壁壘也不是關于擁有多少數據，而是關于快速、有效地處理相關數據的能力，④See Aleksandra Boutin， Big Data and Merger Control， UCL White and Case Conference， Nov. 7， 2018， p.4.就像最初雅虎在搜索引擎領域擁有的數據量遠超谷歌，但最終由于數據處理能力的缺乏卻輸給了谷歌。

數據驅動型企業是通過“訪問更多數據——改善服務——吸引更多用戶——獲得更多的可訪問數據”這種“滾雪球模式”進行發展的，集中后的企業如果拒絕合理的數據復制將建立起較高的市場進入壁壘，同時也將獲得更多的投資，吸引更多的用戶和獲得更多的數據，從而損害市場競爭。⑤See Bundeskartellamt， Competition Law and Data， May 10， 2016， p.13.例如：在2016年Facebook收購WhatsApp案中，歐共體認為Facebook的收購行為將會集中大量的用戶數據，即使他的競爭對手能夠獲得類似的用戶數據，也無法像合并后的Facebook一樣快速地分析、處理數據，從而增加了市場進入的壁壘。①See Commission Decision of 10 March 2016 in Case M.7217-Facebook/WhatsApp.

3.“網絡效應”影響實質性競爭評估標準。平臺經濟存在“網絡效應”，“網絡效應”可以作為市場力量的有力證據，有助于幫助判斷該行業的市場集中程度。“網絡效應”又分為“直接網絡效應”和“間接網絡效應”。“直接網絡效應”是指隨著越來越多的人使用某一產品或服務，企業通過對數據進行分析而提升該產品或服務的品質，從而對用戶變得更有價值，例如社交網絡平臺、照片分享平臺和聊天應用平臺。

“間接的網絡效應”是指通過收集用戶的平臺訪問和使用數據來改善其產品，從而吸引更多的用戶并使現有的用戶受益。②See John M. Yun， Does Antitrust Have Digital Blind Spots? South Carolina Law Review， VOL. 72 ： 305， p.322.③ See Daniel Sokol and Roisin Comerford， Antitrust and Regulating Big Data， GEO. Mason L. REV. VOL. 23： 5，p.1148.例如搜索引擎，通過用戶使用獲得用戶數據，并對用戶數據進行分析，提高搜索引擎的質量，吸引更多的用戶使用該搜索引擎，從而對另一端的廣告商市場提高價格。③數據驅動型經營者集中更加容易形成網絡效應，提高市場進入壁壘，因此“網絡效應”會影響實質性競爭評估的標準。

4.消費者的福利原則影響實質性競爭評估標準。《反壟斷指南》開宗明義，其目的是要維護消費者利益和社會公共利益。首先，數據驅動型經營者集中會導致數據的集中，數據集中后可能會根據消費者的興趣和心理進行畫像和分組貼“標簽”，搭建龐大的信息繭房，甚至會出現個性化定價的“大數據殺熟”現象。④參見劉柏、盧家銳：《互聯網平臺經濟領域壟斷的潛在風險及防范》，載《財會月刊》2021年第3期。例如，A消費者經常在某一購物平臺買a產品，而B作為新顧客第一次購買a產品，經常有消費者反映A購買的價格高于B。

其次，在數據驅動型經營者集中的案件中，消費者福利受到損害的表現不僅是價格的上漲，還有產品質量和個人信息及隱私的流失。⑤See Daniel Sokol and Roisin Comerford， Antitrust and Regulating Big Data， GEO. Mason L. REV.， VOL. 23：5，p.1141.Facebook的首席執行官馬克·扎克伯格曾宣稱，作為一種社交規范，隱私正在消失。⑥See Maureen K. Ohlhausen and Alexander P. Okuliar， Competition， Consumer Protection， and the Right（Approach） to Privacy， Antitrust Law Journal， Vol. 80， p.122.在我國，平臺經濟飛速發展，阿里巴巴、騰訊、百度等幾乎成為手機必備，消費者授權平臺使用大量個人信息，甚至涉及到消費者的隱私，集中后的經營者是否會放松對用戶個人信息及隱私的保護也會給傳統競爭評估標準帶來挑戰。

三、歐盟數據驅動型經營者集中的反壟斷規制

歐盟的反壟斷政策一直是較為嚴格的，對數字領域的反壟斷規制也不例外，例如歐盟在2020年12月發布了針對非法內容的《數字服務法案》（Digital Services Act， 簡稱DSA）和針對反競爭行為的《數字市場法案》（Digital Markets Act，簡稱DMA）。①參見李凱、樊明太：《我國平臺經濟反壟斷監管的新問題、新特征與路徑選擇》，載《改革》2021年第3期。歐盟注重對中小企業及市場競爭者的保護，例如《歐盟運行條例》《歐盟小企業法案》等諸多法律法規明確中小企業對歐盟經濟發展的重要作用，因此歐盟在總體上缺乏超大型數字平臺。②參見熊鴻儒：《數字經濟時代反壟斷規制的主要挑戰與國際經驗》，載《經濟縱橫》2019年第7期。歐盟在事先申報標準、相關市場的界定以及消費者福利原則方面都有較為成熟的規制方法。

（一）事先申報的標準

歐盟部分國家為了避免事前申報的“營業額”門檻無法適應數據驅動型經營者集中的實踐而引入了“交易價值”門檻，例如德國在2017年《反競爭法》第九次修訂時引入了“交易額條款”，對于交易對價超過4億歐元的經營者集中，應當事先向聯邦卡特爾局進行申報。隨后，奧地利的《奧地利卡特爾與競爭案》也規定了卡特爾達到2億歐元的并購業務經營者有申報義務。③參見方翔：《數字市場初創企業并購的競爭隱憂與應對方略》，載《法治研究》2021年第2期。由此可以看出，在平臺經濟背景下，引入“交易額條款”的目的就是為了使數據驅動型經營者集中審查制度能夠覆蓋交易規模與營業額不對等的案件，這一思路值得我國在應對數據驅動型經營者集中的反壟斷問題上予以借鑒。④參見郜慶、蘇厚陽：《滴滴合并優步案的反壟斷分析》，載《華北電力大學學報（社會科學版）》2019年第6期。

（二）“相關市場”的界定

從歐盟的反壟斷審查實踐來看，界定“相關市場”通常也是歐盟委員會進行反壟斷審查的首要步驟。首先，歐盟委員會通常圍繞平臺企業所提供的服務或功能分別劃分多個“相關市場”。例如在2014年Facebook合并WhatsApp案中，歐盟委員會分別確定了向用戶提供服務和向廣告商提供服務的“相關市場”。在用戶方面，歐盟委員會探討了為消費者通信服務和社會網絡服務確定“相關市場”的可能性；在廣告商方面，委員會審查了廣告市場是否需要進一步劃分為搜索廣告和非搜索廣告、移動廣告和基于PC的廣告。⑤See Commission Decision of 10 March 2014 in Case M.7217-Facebook/WhatsApp.其次，從歐盟的法律規定及反壟斷審查實踐來看，單獨界定數據“相關市場”的情況并沒有出現，因為平臺企業的提供者使用數據只作為“輸入”，并沒有向第三方出售數據，沒有交易就無法構成一個單獨的數據市場。最后，歐盟委員會在界定“相關市場”的具體操作過程中，通常先界定一個假設的“相關市場”，然后再根據企業集中所涉及的數據分析這些數據所服務的真正市場。⑥See Inge Graef， Market Definition and Market Power in Data： The Case of Online Platforms， World Competition 38 no.4 ， 2015， pp.489—495.

（三）消費者福利原則

通過對比Google收購 Doubleclick案、Facebook收購 WhatsApp案、Microsoft 收購LinkedIn案這三個有代表性的案例（見表1），歐盟在數據驅動型經營者集中的案件中關于隱私保護的態度在不同時期是有所轉變的。首次對該問題進行關注的案件是在2007年Google收購 Doubleclick案中，由于沒有充分的證據，未將隱私保護問題作為審查數據驅動型經營者集中案件的考慮因素；在2014年Facebook收購WhatsApp時，盡管歐盟委員會承認隱私是一個重要的非價格因素，但并不屬于競爭法的范圍，因此歐盟委員會并沒有分析這一因素，①See Christophe Carugat， The 2017 Facebook Saga ： A Competition， Consumer and Data Protection Story，CoRe， 2018， p.9.但是在兩年后歐盟委員會發現Facebook對這個問題有所隱瞞且違背承諾作出數據共享行為時，立刻叫停并加以處罰。②參見傅曉：《警惕數據壟斷：數據驅動型經營者集中研究》，載《中國軟件科學》2021年第1期。當2016年Microsoft 收購LinkedIn時，歐盟委員會在新聞稿中指出，與隱私相關的問題不屬于歐盟競爭法的范圍，但可以在競爭評估中考慮到消費者將其視為“質量”的一個重要因素，并且要考慮經營者在這個因素上相互競爭的程度。③See Christophe Carugat， The 2017 Facebook Saga ： A Competition， Consumer and Data Protection Story，CoRe， 2018， p.9.通過對比可以發現，盡管數據隱私問題始終沒有被普遍納入競爭法的范疇，但歐盟委員會逐漸地承認了數據隱私在數據驅動型的經營者集中案件中是一個十分重要的非價格因素，也在個案中增添了相關的附加條件。

表1 歐盟對于隱私保護是否可以影響數據驅動型經營者集中案件認定的態度轉變④ 參見傅曉：《警惕數據壟斷：數據驅動型經營者集中研究》，載《中國軟件科學》2021年第1期。

四、數據驅動型經營者集中反壟斷路徑的探索

雖然我國并沒有對數據驅動型經營者集中案件實質性地進行反壟斷審查的先例，但是從我國平臺經濟的發展現狀以及全球經濟發展的趨勢來看，這將是平臺經濟發展過程中的普遍規律，我們要有前瞻性的眼光為平臺經濟的發展提供良好的市場環境。雖然《反壟斷指南》的出臺標志著我國在平臺經濟反壟斷問題上的監管不斷加強，但仍要堅持包容審慎的執法態度，避免出現因過度干預而扼殺創新的局面，從而實現平臺經濟的有序發展。實際上，數據驅動型經營者集中案件的反壟斷規制是一個很難平衡的問題，既要避免競爭損害問題的發生，又要給予平臺企業退出市場的理想途徑。因此，需要結合我國平臺經濟發展的現狀并借鑒歐盟的理論與實踐經驗，積極探索對我國數據驅動型經營者集中具有現實意義的反壟斷規制的路徑。

（一）實施事前申報審查與事后監管雙軌制

1.完善事前申報審查制度。首先，要調整事前申報標準。為了不再使“免費”成為規避申報的理由，可以借鑒歐盟的“交易額”模式。如果將“交易額”模式適用于我國滴滴和優步合并案中，就意味著乘客向平臺支付的全部費用都計入交易額中，在此情況下，該案就需要進行事前申報并接受反壟斷執法機構的審查。①參見郜慶、蘇厚陽：《滴滴合并優步案的反壟斷分析》，載《華北電力大學學報（社會科學版）》2019年第6期。但是，在引入“交易額”模式時，也應該考慮該模式在我國可能出現的適用困難：（1）如何具體計算“交易額”沒有統一的標準；（2）申報人可能通過壓低“交易額”的方式來進行規避。②參見王健、吳宗澤：《反壟斷邁入新紀元——評美國眾議院司法委員會〈數字化市場競爭調查報告〉》，載《競爭政策研究》2020年第4期。因此，在引入“交易額”模式時，還需要基于我國國情制定相關細則來具體指導“交易額”的計算。

對于難以準確認定是否可能造成經營者集中的情形，反壟斷執法機構可以推定平臺企業可能造成經營者集中，因為經營者集中一旦發生就會對該行業造成較大的損失，所以有必要實施嚴格的事前申報審查機制，推定平臺企業可能造成經營者集中，這有助于將舉證責任轉移給經營者，降低執法機關收集證據的難度，從而提高執法效率和執法的準確性。經營者要提供證據證明該合并行為是為了消費者利益、公共利益、企業創新的考慮，或者能夠證明不存在其他影響市場競爭的行為。但是，必須要明確推定企業經營者集中的各項指標，保證推定結果的合理性，防止推定的任意性。

2.加強對合并后企業的事后監管。由于平臺經濟的發展是動態的，反壟斷執法機構要充分發揮在市場中的監管作用，加強事后監管，彌補事前審查的漏洞或不足。具體可以從以下幾方面開展事后監管工作：（1）賦予反壟斷執法機構合理的事后監管權力，例如：調查權、撤銷允許經營者集中的決定、進行相應的行政處罰等；（2）建立企業的“事后報告制”，對合并后企業的動態進行有效監督，例如合并后的企業每年度需要向反壟斷執法機構書面報告經營狀況、財務狀況等企業動態，并接受反壟斷執法機構對相關問題的質詢；（3）反壟斷執法機構要加強市場調研與分析，加強對重點企業的監管，在指導企業合規競爭的同時，也促進執法工作的有效開展；①參見王先林、方翔：《平臺經濟領域反壟斷的趨勢、挑戰與應對》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期。（4）反壟斷執法機構就監督情況按照《信息公開條例》及時向社會公眾反饋，提高對公眾普遍關注的“熱點合并”事件的回應力度，增加信息透明度，②參見蔣巖波：《互聯網行業反壟斷問題研究》，復旦大學出版社2019年版，第302頁。必要時可以組織聽證會對相關問題進行說明；（5）完善公眾舉報渠道，對于社會公眾舉報的數據驅動型經營者集中案件予以重視，及時成立調查組，核實相關事實，依法依規進行處理。

（二）堅持個案分析原則，靈活界定“相關市場”的界限

根據《反壟斷指南》，通常在調查中需要界定相關市場，而相關市場的界定要堅持個案分析的原則。在數據驅動型經營者集中的案件中，間接網絡效應將多邊市場聯系在一起，因此不能按照傳統的單邊市場界定的思維分析“相關市場”的界定，而是要立足于個案情形，進行全面分析。

1.明確“相關市場”需要整體界定還是分別界定。雖然OECD在2018年發布的《多邊平臺反壟斷工具之反思》調研報告中指出，“從競爭評估這一目的來看，只要考慮并分析了跨平臺網絡效應帶來的影響，嚴格區分相關市場的整體界定還是分別界定意義不大”③OECD， Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms， OECD publishing， 2018， http ：//www.oecd.org/competition/rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms. htm， 2021年3月29日。，但是鑒于雙邊市場可以區分為“雙邊交易市場”和“雙邊非交易市場”兩類，④參見時建中、張艷華：《互聯網產業的反壟斷法與經濟學》，法律出版社2018年版，第249-253頁。在個案中還是要根據雙邊市場的類型確定界定一個整體的“相關市場”還是分別界定“相關市場”。

如果是雙邊交易市場，例如淘寶、京東這樣的平臺企業雙邊收取的是買家服務費與賣家服務費，這種情形下只需界定一個整體的相關市場；如果是雙邊非交易市場，例如百度、騰訊這樣的平臺企業，一邊收取商家的廣告費，另一邊則免費向用戶提供搜索、通訊等服務，在這種情況下就需要針對平臺兩邊分別界定“相關市場”。需要注意的是，雖然對雙邊非交易市場需要分別界定“相關市場”，但是市場雙邊仍然是相互的，在后續的反壟斷審查過程中，仍要考慮多個相關市場之間的聯系。

當然，由于雙邊市場具有顯著的網絡外部性⑤雙邊市場的網絡外部性是指在雙邊市場中不同的消費群體之間相互影響，一邊市場的消費者數量的變化會影響另一邊市場的消費者數量變化。及交叉性⑥網絡外部性的交叉性是指產品或服務的價值不僅受到消費該平臺產品的一邊市場的消費者的數量影響，更取決于消費該平臺產品的另一邊市場消費者的數量。，“相關市場”的界限難以清晰地劃分，在必要時可以模糊處理“相關市場”的界限。隨著平臺經濟的發展，在反壟斷審查實踐中也出現了淡化“相關市場”界限的案例。“奇虎訴騰訊”案的裁判文書指出，界定“相關市場”本身并不是目的，而是評估經營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，如果通過排除或妨礙競爭的直接證據能夠證明經營者的市場地位及被訴行為對市場的影響，則不需要在每一個案件中都清楚地界定“相關市場”。①參見北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案，《最高人民法院指導案例》78號，2017年3月6日發布。

2.多維度考慮“相關市場”的界定。首先，要結合該行業的特點，綜合考慮影響“相關市場”界定的各個因素，重點在于網絡外部性、技術創新、鎖定效應、轉移成本、跨境競爭、知識產權等因素。②參見陳兵、徐文：《規制平臺經濟領域濫用市場支配地位的法理與實踐》，載《學習與實踐》2021年第2期。其次，在界定“相關市場”時要考慮數據因素，但是也要明確在我國不宜單獨界定數據市場，因為單獨界定數據相關市場需要存在大數據交易行為，我國的平臺企業并沒有向第三方進行數據交易的行為，并且我國數據產權制度尚未明確，數據所有權歸屬不清。因此，我國不適合將數據市場界定為獨立的相關市場。

除此之外，還要考慮未來相關市場。《反壟斷法》和《反壟斷指南》在界定相關市場時只規定了相關地域市場和商品市場，但在大數據時代，競爭出現了“未來市場化”的特點，平臺企業可以利用大數據優勢發現萌芽狀態的競爭威脅，從而并購未來市場中潛在競爭對手或采取措施阻礙其發展。在實際執法過程中可以將潛在競爭對手、技術等因素予以評估，對經營者在未來相關市場的競爭優勢作出合理的預判，在2016年Microsoft 收購LinkedIn案中，歐盟委員會就將潛在的競爭考慮在內。③See Commission decision of 6 December 2016 in case M.8124-Microsoft /LinkedIn.

3.改進界定“相關市場”的分析方法。界定“相關市場”僅依靠“需求替代分析”法分析競爭關系是不夠的，還需要考慮“供給替代分析”法，在具體界定時可以避開復雜的“定量分析”而選擇“定性分析法”。具體而言，在分析方法上主要可以分為以下幾類：（1）如果雙邊市場是交易型雙邊市場，可以適用傳統的以價格為基礎的“假定壟斷者分析”法，但要考慮到市場的雙邊，適用雙邊市場的總價格；（2）如果雙邊市場是非交易型雙邊市場，需要分別對兩邊的價格進行調整，同時要采用經濟學方法計算出一個合理的價格調整范圍，以沖抵“網絡外部性”和“鎖定效應”的影響；（3）針對數據驅動型企業的“免費”模式，可以采用將“免費”改成收取小額費用的方式判斷用戶是否發生轉移；（4）結合“SSNDQ測試”法綜合界定“相關市場”。如果采用“SSNDQ測試”法降低產品質量，導致用戶流失到替代產品上，這也可以輔助判斷“相關市場”的界定。由于數據驅動型企業的“質量”難以把控，可以用此種方法進行定性分析，作為界定相關市場的輔助方法。④參見湯嫣然：《互聯網大數據產業相關市場界定方法探析》，載《金融法苑》2020年第7期。

（三）完善競爭效果評估標準

在對數據驅動型經營者集中案件的競爭效果進行實質評估時，要弱化相對靜態的市場結構和市場力量分析，更加關注市場進入的難易程度或市場的可競爭性程度，①參見熊鴻儒：《我國數字經濟發展中的平臺壟斷及其治理策略》，載《改革》2019年第7期。不能忽略平臺企業的財力、技術創新能力、已掌握的客戶資源等信息對市場競爭的影響，②參見蔣巖波：《互聯網行業反壟斷問題研究》，復旦大學出版社2019年版，第268頁。將數據價值、消費者福利原則納入競爭效果評估標準中，實現競爭效果評估標準的多元化。

1.將“數據價值”納入競爭效果評估標準。數據分析可以幫助企業識別其在相關市場與臨近市場的發展趨勢，比傳統市場更早地發現潛在的競爭者，從而收購有潛在競爭威脅的企業。③參見詹馥靜、王先林：《反壟斷視角的大數據問題初探》，載《價格理論與實踐》2018年第9期。“數據價值”是導致數據驅動型經營者集中的根本原因，在進行反壟斷審查時，我國可以借鑒歐盟委員會的做法，將“數據價值”納入競爭效果的評估標準中。

（1）要明確“數據價值”可以成為反壟斷的競爭評估標準。國內外一直有學者認為，數據本身并不是稀缺資源，只有與創新、市場等多種因素結合起來的時候，才能實現其價值，因此不應將數據納入反壟斷的競爭評估中。④See John M. Yun， Antitrust After Big Data， The Criterion Journal on Innovation， Vol. 4 ：407， p.409.我國《反壟斷指南》的出臺對此采取了開放性的態度，在認定數據能否構成反壟斷的考慮因素時要綜合評價，不僅要考慮其實際的、潛在的替代可能性、復制的可行性、在競爭層面的不可或缺性，還要考慮數據的技術可行性、對該平臺經營可能造成的影響等因素。⑤參見陳兵、趙青：《開啟平臺經濟領域反壟斷新局面》，載《中國價格監管與反壟斷》2020年第12期。

（2）要考慮數據在企業競爭中所扮演的角色，區分涉及的數據是平臺建設的基礎性數據還是輔助性數據，識別出存在競爭問題的數據資產并購。并且要重點審查數據的可替代性以及數據對企業競爭的影響力，我國可以借鑒歐盟委員會的方法，根據數據所服務的市場確定真正的相關市場以及潛在的相關市場。

（3）要避免合并后的企業由于數據鎖定形成阻礙其他經營者進入的壁壘，具體可以通過對企業內部的相關文件進行實質性審查的方法，因為數據驅動型經營者集中案件的外部特征越來越難以辨別，根據案件性質的特殊性對企業內部文件進行實質性審查越來越有必要，例如審查數據對企業的兼并目的、估值、定價模型的影響程度。⑥參見陳弘斐、胡東蘭、李勇堅：《平臺經濟領域的反壟斷與平臺企業的殺手并購》，載《東北財經大學學報》2021年第1期。

2.將“消費者福利原則”納入競爭效果評估標準。隱私及個人信息的保護是消費者福利原則的重要表現形式，其是否可以被納入競爭效果評估標準中，學界有不同的聲音。有些學者提出“分離主義”的觀點，他們認為這不符合反壟斷法的宗旨，應該由《消費者保護法》來進行調整，如果將隱私及個人信息保護納入競爭評估標準中則會造成混亂，因為隱私及個人信息保護難以評估量化且容易降低執法的確定性；有些學者則認為應該堅持“整合主義”的方法將隱私及個人信息保護納入反壟斷的規制范圍，他們的理論基礎是隱私及個人信息保護為一種重要的非價格競爭因素，提高消費者福利的競爭不僅基于價格因素，也要基于非價格因素，由一項并購導致的非價格競爭程度的降低屬于反壟斷法的規制范圍，這也從廣義的角度解釋了“質量”的概念。①參見韓偉：《數字經濟中的隱私保護與支配地位濫用》，載《中國社會科學院研究生院學報》2020年第1期。

事實上，即使消費者福利保護和競爭法服務的目標不同，但是不能將競爭政策的目標狹隘地理解成經濟目標，消費者福利保護問題也不能因為其性質而被排除在競爭法的保護范圍外。當用戶信息對競爭產生關鍵性影響的時候，可以從競爭的角度考慮將消費者福利作為一項重要的非價格因素。一方面，可以判斷企業集中后，消費者是否可以獲得這些福利；另一方面，將“消費者福利”納入競爭效果的評估標準可以在一定程度上越過相關市場界定、市場力量評估等疑難問題。②參見吳家驊：《數據驅動型經營者集中實質性審查標準研究》，載《經濟研究導刊》2019年第16期。但是，純粹的隱私及個人信息保護問題不能由反壟斷法進行規制，只有當隱私及個人信息保護與經營者集中的個案的反競爭效果密不可分時，才能將其納入競爭評估標準中。

具體而言，可以通過以下步驟實施：第一，明確平臺企業在收集用戶隱私及個人信息時做出的關于保護、使用用戶隱私及個人信息的承諾；第二，評估合并后平臺企業對于用戶隱私及個人信息保護、使用的可能性；第三，將合并前后的行為進行對比，判斷合并后是否會導致消費者福利的下降及程度。關于有些學者所擔憂的隱私及個人信息具有主觀性難以評估量化這個問題，反壟斷執法機構可以在調查時就相關問題征求有關部門的意見，引入專家意見制度，成立專家小組進行專業化評估，以實現消費者個人利益和社會公共利益間的平衡。

（四）細化行為性救濟措施的實施

根據《反壟斷法》和《反壟斷指南》的規定，經營者集中的救濟方式主要分為結構性救濟和行為性救濟。行為性救濟主要是通過對經營者的商業行為進行約束，從而達到反壟斷的目的。對于數據驅動型經營者集中，行為性救濟措施更加符合其動態市場競爭的特點，有助于靈活地在個案中具體適用。

1.完善承諾制度。目前，承諾制度是世界各國在反壟斷執法中所推崇的方式，是解決競爭問題的有效方式。承諾制度不僅可以提高執法效率、節約執法資源，還可以促進公平、有序的市場競爭環境的構建。③參見國家市場監督管理總局反壟斷局：《〈壟斷案件經營者承諾指南〉解讀》，http：//gkml.samr.gov.cn/nsjg/xwxcs/202010/t20201030_322782.html，2021年3月30日。國務院反壟斷委員會在2019年印發了《壟斷案件經營者承諾指南》，但是在具體操作過程中，還需要從以下幾個方面完善：一是解決數據驅動型經營者集中執法中的技術復雜、事實難以調查問題；二是通過企業定期報告承諾履行情況的方式加強對企業履行承諾的監督；三是提高違反承諾的處罰力度，為此可以效法歐盟委員會的“財產罰和名譽罰”相結合的處罰方式。

2.明確和細化數據開放規則。數據驅動型經營者集中重要的反競爭手段就是“數據封鎖”，要求合并后的企業在合理的條件下開放相關數據是解決這個問題的有效路徑。在2016年Microsoft 收購LinkedIn案中，歐盟委員會在批準收購時附加了額外條件，要求Microsoft在未來五年內要確保競爭對手也可以在Microsoft的云服務中獲取應用數據。①參見傅曉：《警惕數據壟斷：數據驅動型經營者集中研究》，載《中國軟件科學》2021年第1期。《反壟斷指南》第21條規定了反壟斷執法機構可以要求經營者開放網絡、數據、平臺等基礎設施，但該條規定較為寬泛，難以具體實施。為了確保數據開放規則更好地發揮其預期作用，應在《反壟斷指南》第21條的基礎上進一步細化數據開放規則，規范開放的相關程序及收費標準等，具體而言可以根據個案情況規定以下三種數據開放模式：（1）要求集中后的經營者以公平、合理、無歧視的條件開放相關數據；（2）要求集中后的經營者以不高于集中前的交易條件開放相關數據；（3）要求集中后的經營者區分有償和無償開放的情形，并且公開其使用費的計算方式及收取方式等。②參見袁波：《大數據領域的反壟斷問題研究》，上海交通大學經濟法學2019年博士學位論文。

結 語

平臺經濟時代，數據已經成為一種創新型生產要素，數據驅動型經營者集中已經成為不可回避的問題，給我國現行制度帶來了三大挑戰：事前申報制的“營業額”標準不能解決相關問題；“相關市場”界定困難；動態競爭背景下如何進行實質性審查沒有定論。

通過分析數據驅動型經營者集中對我國現行制度的挑戰，并借鑒歐盟的理論與實踐經驗，提出對數據驅動型經營者集中進行反壟斷規制的可行路徑，并提出具體建議：第一，堅持“包容審慎”的審查理念，避免出現因過度干預而扼殺創新的局面，既要避免數據驅動型經營者集中帶來的損害公平競爭問題的發生，又要給予經營者退出市場的適當途徑；第二，引入“交易額”模式，并實施事前申報審查和事后監督雙軌制；第三，根據個案處理原則，靈活地界定“相關市場”，改進“相關市場”界定的方法；第四，將數據價值、消費者福利納入競爭效果評估標準中，實現競爭效果評估標準的多元化；第五，根據動態市場競爭的特點，細化行為性救濟措施的實施，完善承諾制度和數據開放規則，提高執法效率，構建公平、有序的市場競爭環境。