電商平臺“二選一”引發的互聯網反壟斷制度思考

曾 敏

（江西財經大學法學院 江西 南昌 330013）

一、“二選一”的界定

“二選一”概念的識別。

電子商務平臺“二選一”，本質就是經營平臺主動要求交易相對人只能與其進行交易，而不能選擇其他經營者。實際上也是形成一種固定的交易關系，是為了穩固自身的壟斷地位，排除其他的競爭對象帶來的威脅。不僅在數字平臺發展迅速的當下存在，早在互聯網剛顯露市場時就有端倪。除了平臺對經營者的單向，反言之有的具有市場占比較大的經營者，也會對電商平臺提出“二選一”的要求。相對于普通的電商市場，消費者可以自由選擇賣家，并且可以在不同的交易平臺進行透明比價，最終進行自由選擇，“二選一”也意味著一種獨家合作。兩家企業簽訂合同或者進行約定，在某個特定的領域或者市場內只與對方進行交易，從而將競爭對手排除在外。這顯然屬于一種排他的壟斷行為，并且會阻斷大部分的市場流通，嚴重限制競爭。這不僅影響了賣家的自由選擇權，更會影響到消費者的自身權益。

二、“二選一”問題長期存在的原因

電商平臺的競爭由來已久，阿里巴巴的案件也并不是第一起，之所以長期出現，卻沒有解決有多方面原因。除了上述的法律規定規制方面的不足問題，對于“二選一”行為本質進行分析。在互聯網特別是電商平臺這一“弱肉強食”的市場，流量至上、口碑為王。用戶們面對眼花繚亂的市場選擇，往往不是以商品的質量或者性價比，為首要選擇標準，而是更傾向于選擇購買者多的商品。這使得電商平臺以限制流量為“威脅”對平臺經營者簽訂“二選一”協議的震懾力大大提高，自身商品的命運往往拿捏在電商平臺的流量開放量上。對于用戶方面的原因，則建立在用戶的求便利實惠的心理上。一些平臺在前期投入大量的資金引進經營者，并且以平臺補貼為由降低商品價格，用戶初次選擇其平臺的概率便大大增加。在之后的消費購買過程中，無論平臺是否繼續對平臺內經營者的商品進行補貼，消費者出于慣性思維都會繼續選擇這一平臺繼續進行購買，這無疑也是一種隱性的對于用戶的強制“二選一”行為。并且前期只要積攢了足夠用戶的購買記錄或者口碑等，潛移默化的用戶之間就會互相傳播，這能夠幫助電商平臺迅速地爭取到更多的用戶和交易機會，從而將競爭的另一方排除出市場。這也是“二選一”產生的另一原因。

三、“二選一”行為的可適法律預期

對于“二選一”這一問題，能夠適用的法律主要包括：《反不正當競爭競爭法》《反壟斷法》及《電子商務法》。

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為?！薄岸x一”行為較為典型的屬于濫用市場的支配地位，形成獨家交易行為，可以由不正當競爭概念進行包含概括。此外，新《反不正當競爭法》第十二條，經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（1）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（2）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（3）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（4）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

其中，重點是第二項，其條款表達的形式與“二選一”行為高度相似。但在其中有一條提到經營者不得使用技術手段的規定，這可能具體指的是如QQ里的強制卸載、不得安裝等技術性特殊方法從而限制用戶安裝修改其他平臺經營者的合法軟件。在中國裁判文書網上檢索關于“二選一”行為相關的案例可以看到，隨著互聯網技術的不斷發展，過于明顯的直接限制等技術手段已經日漸式微，大多是一些較為隱蔽的手段，包括私下與平臺經營者聯系、限制流量等，這不僅給實踐執法機關認定取證帶來了極大的困難，對于理論層面的法律適用認定也存在阻礙。

針對《反不正當競爭法》的規定和立法目的，筆者認為可以從多個角度適用此法。一是要區分與傳統不正當競爭行為的不同方式。不同于傳統不正當競爭的直接侵權行為從而獲得他人的競爭優勢，“二選一”雖然也表現為直接損害其他平臺的利益，實質是一種限定排他，抓住這一特性可以認定這一行為。二是要看“二選一”行為的行為目的，只要其實施了擾亂市場正常競爭秩序，就可以直接適用《反不正當競爭法》。三是要看該行為造成的結果是否損害了其他平臺和經營者及消費者的正當權益。由于《反不正當競爭法》適用條件并不嚴格，也不要求認定市場支配地位，由此法作為保障是較為合理的。但根據法律規定，其法律責任較輕，一般為10萬元到50萬元的罰款，在情節嚴重的情況下處罰也只是在300萬元以下。許多實施“二選一”行為的平臺市場規模本身較大，這一處罰力度難以形成對于平臺的威懾。

反壟斷法對于互聯網包括電商平臺的“二選一”行為具有適用性?；ヂ摼W領域也屬于需要反對壟斷進行保護的經濟領域，反壟斷機關的“出手”有利于保護我國市場主體的利益，當然也存在一些認定的難點。首先，電商平臺市場的界定，是僅僅包括線上的經營市場，還是電商主體線上與線下市場合并進行認定；其次，濫用市場支配地位的濫用的規定也十分模糊。但這并不是我們在“二選一”問題逃避適用反壟斷法的理由，只有在不斷的實踐中積累經驗，才能逐漸明晰相關的適用要件與情形。

從法律的適法中可以看到，電商平臺的“二選一”在法律適用上并不是完全空白的，只是具體的適用要件需要明確。還有一種角度可以思考，如果從正面證明違法性要件存在困難時，可以從反面電商平臺侵害的其他主體的權益來推斷適用于哪一具體法條。

四、電商平臺“二選一”行為造成的結果

近年來，我國無論是執法部門還是民眾對于電商平臺“二選一”的關注越來越多。這不僅是對于新鮮事物的好奇，更是由于此行為事關平臺經營者及消費者的個人權益。

（一）對經營者和消費者的權益的影響

事物的發展往往具有正反面，如果在雙方自愿情形下的選擇，實際上也不必然導致負面結果。“二選一”可以使銷售的渠道更加集中，用戶的數量不斷提高，從而減少經營者的吸引流量的成本。一方面，由于一家做得越來越大，也使得平臺經營者不得不加強自身產品創新，提供更好的平臺服務等，從而增強品牌實力。另一方面，對于強制性的“二選一”協議，由于電商平臺的經營者大部分屬于中小規模的經營者，其經營額很大程度是依賴于平臺的曝光和推廣程度。如果平臺經營者拒絕接受電商平臺“二選一”的要求，可能會受到平臺技術性手段的“懲罰”，從而被減少檢索顯示率、流量曝光率等。這使得中小經營者根本無力負擔拒絕的后果，不得不退出其他平臺，縮減規模，甚至會帶來企業裁員的后果，影響社會穩定。另外，“將雞蛋全部放在一個籃子里”會加大經營者的風險，一旦在“二選一”平臺經營失敗，就會失去交易的機會，從而面臨倒閉的危機。

對于消費者而言，最初的優惠補貼形式確實，能夠增加消費者對于平臺及其經營者的品牌黏度。如果商戶給予平臺獨家授權，也能夠減少消費者對于商品真假甄別的時間，利于商品知識產權的保護和維權。但另一方面許多“二選一”行為給消費者造成了負面影響，侵害了消費者的選擇權。消費者在互聯網的使用和被服務的過程中，可以根據自身的判斷選擇或者放棄。從早期同種軟件的不兼容到篡改用戶的默認瀏覽器，再到電商平臺限制產品的獨家經營，平臺之間的平等經營格局被打破了。消費者在購買某種商品時，不能通過多平臺比價等方式行使自主選擇權，這不利于消費者權益的實現。

（二）對于競爭市場秩序的影響

目前“二選一”行為的案件，實施的主體大部分都是已經在市場上具有一定支配地位的且實力較強的主體。這種競爭違反了當初的自愿契約自由競爭市場的本意，通過電子商務平臺排除限制競爭，不僅會造成對手平臺利益的損害，對于一些想要進入市場的新興資本，也造成了阻礙，使得整個競爭市場的門檻也隨之提高。這一行為會使競爭失去意義，并且“百花齊放”的市場多樣性也會因此消失，使因競爭而產生經營者改進產品、互相學習的氛圍蕩然無存。

（三）消費者的隱私泄露問題

電商平臺的“二選一”一旦實施，用戶黏度也隨之不斷提高，一旦平臺嘗到了流量和用戶忠誠度帶來的甜頭，為了維持這種競爭優勢，就不得不盡可能地吸引用戶，防止流量的流失。由于用戶數量和注意力的有限，在大數據的互聯網時代，直接體現的就是平臺通過直接技術手段，了解消費者的具體喜好投放廣告，到階段的不斷深入，平臺甚至會“鋌而走險”去購買用戶的隱私信息，這能夠極大地增加流量曝光提高的可能性。根據互聯網傳播的特性，一旦消費者用戶的隱私信息泄露，可能會造成大范圍的傳播流轉，會影響用戶的網絡及現實生活等等。通過數字化手段搜集適用消費者或者經營者的信息，將其轉化為自身在電商平臺競爭過程的優勢，除了泄露隱私也構成合法的數據信息的一種壟斷，這種既具有市場支配地位，又手握大量用戶信息的壟斷主體，會給市場競爭秩序帶來巨大風險，會造成一定失衡。

五、“二選一”問題的解決路徑

（一）制定出臺專門規定及解釋現有法律

目前涉及到“二選一”行為的三部法律，都存在一定的不足之處，特別是規定的要件較為模糊以及處罰力度跟不上實踐的發展等問題，這都促使制定并出臺專門法律法規成為急需解決的問題。由于我國對于適用此問題的經驗較少，我們可以放眼世界范圍內借鑒其他國家的經驗。例如歐盟的《P2B條例》中的一些規定，首先，其要求平臺經營者對于平臺內的商戶進行限制、中止或者終止時必須說明理由，只有在合法合理的情況下才能對其進行限制，比如平臺下的商戶產品對平臺造成了負面的影響等情況。其次，此說明理由和決定還應是書面的，在一些情況下，還應對于第三方進行公告。平臺決定中止或者終止商戶的信息或者服務時，應提前30天對商戶進行理由陳述。我國在解決這一問題時也不該一刀切，而是設定如提前通知以及能夠限定“二選一”的特殊情形，既有利于保護市場競爭，也能夠防止壟斷對經營者的利益進行損害。

（二）執法監管部門發力平衡電商平臺“二選一”

電子商務平臺作為平臺內部的主要控制者，對于政府的執法部門來說，卻屬于被監管的對象。這產生了一種內外監管的模式，執法監管部門如何把握住這個標準，在不過多地干涉內部管理的過程中，進行外部的監管，需要投入大量的監管成本，從而維護競爭市場秩序。從目前的實踐來看，由于行政機關本身掌握的信息有限，導致對于平臺的監管很難深入，并且執法機關人員的法律素質良莠不齊，對于平臺的非法競爭和合法競爭認定存在困難。對于具有顯現出外部性，并且損害了其他平臺或者消費者權益的行為，政府行政機關應主動出擊進行管理。平臺內部的“二選一”行為，監管部門則可以持觀望態度，當有需要時再發揮公權力的作用，為補充性的作用。

（三）以消費者權益保護法的方式規制電商平臺“二選一”行為

“二選一”行為中有一種形式就是針對平臺消費者，使許多消費者的權益受到一定的損害。但消費者作為一個群體，與單個的用戶不同，單個的用戶如果向法院提起民事訴訟，則面臨著眾多舉證責任，例如濫用市場支配地位等舉證，目前來看十分困難。此時，可以換一個思考角度，從消費者群體的角度提起民事訴訟中的公益訴訟。這不僅有利于促進公益訴訟制度的整體推進，也能夠使消費者借助消費者協會等平臺，對于損害權益的電商平臺甚至是沒有履行盡職義務的行政機關提起消費權益的公益訴訟。通過加強原告的實力以及減輕其舉證責任，能夠更好地維護消費者的權益，識別并規制電商平臺的“二選一”行為。