再論公司法定代表人越權擔保的法律效力

摘要：《公司法》第16條是對法定代表人代表權的法定限制，法定代表人的身份并不足以使相對人在與公司訂立擔保合同之時產生合理的信賴。未經適格的公司決議，法定代表人即無代表公司與相對人簽訂擔保合同的權限。相對人在與公司簽訂擔保合同時應對法定代表人的代表權限進行審查，相對人的善惡意取決于其是否對法定代表人的代表權限善盡審查義務。相對人的審查對象并不僅限于公司決議，還須結合公司章程及其他文件對公司決議是否適格進行判斷;其審查標準為“合理審查”，是一種審慎的形式審查。如果相對人未盡合理審查義務，其主觀上非為善意，未經公司追認，擔保合同對公司不發生效力。此時，公司既不承擔擔保責任，也不承擔締約過失責任。至于相對人的損失，由相對人與法定代表人按照過錯程度予以分擔。

關鍵詞：公司擔保;法定代表人;代表權限;審查義務;合理審查

中圖分類號：D922.291.91文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.02

公司為他人債務提供擔保①，是金融市場中融資活動據以展開的重要增信工具，但也伴隨著直接減少公司營業資產、危及公司股東和其他債權人利益的風險。實踐中，公司控股股東和實際控制人操控公司肆意提供巨額擔保從而“掏空”公司資產的案例比比皆是，公司隨意擔保所引發的問題已成為我國公司治理領域中的“頑疾”。雖然《公司法》第16條規定了公司擔保的決議機制，但因欠缺法律效果要件而引發學說分歧和裁判沖突，并直接影響到該條規范目的的實現。結合理論與實踐的發展，《最高人民法院關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》（以下簡稱《公司擔保解釋稿》）公開征求意見②，但最終未獲通過。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《民商事審判會議紀要》）首開其端，明確了《公司法》第16條的規范意旨、相對人善意的認定、越權擔保的法律后果等等，在一定程度上統一了公司擔保問題的裁判尺度。最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第74-76頁;劉貴祥：《民法典關于擔保的幾個重大問題》，載《法律適用》2021年第1期，第17頁。 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）吸收了《民商事審判會議紀要》的既有規定，并結合《民法典》作了相應完善。林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解和適用》，載《人民司法》2021年第4期，第30頁。關于《民法典擔保制度解釋》與《民商事審判會議紀要》的對比分析，詳見王毓瑩：《公司擔保規則的演進與發展》，載《法律適用》2021年第3期，第49-51頁。 但公司擔保問題的研究并未終止，相關規則的適用仍須進一步解釋。本文擬就《民法典擔保制度解釋》起草過程中關于公司擔保的主要爭議問題展開討論，以求教于同仁。就本文所及話題，筆者先后發表了《公司擔保相關法律問題研究》，載《中國法學》2013年第2期;《擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題》，載《中國法學》2016年第1期;《公司擔保中相對人的審查義務——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《政法論壇》2017年第5期;高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越權擔保效力判斷的解釋基礎——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《比較法研究》2019年第1期。認識不斷深入。

一、法定代表人越權擔保的解釋進路

就法定代表人越權擔保的解釋進路，向有“內部關系說”“規范性質識別說”“代表權限制說”之爭。就三種學說的介紹，參見周倫軍：《公司對外提供擔保的合同效力判斷規則》，載《法律適用》2014年第8期，第2-3頁;賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第190-193頁;高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越權擔保效力判斷的解釋基礎——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《比較法研究》2019年第1期，第71-73頁。 自《公司擔保解釋稿》公開征求意見以來，“代表權限制說”就占據了壓倒性優勢，成為《民商事審判會議紀要》和《民法典擔保制度解釋》中相關規則起草的理論基礎。最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第74頁;最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第37頁。 但是，新近不少文獻和裁判以“法人實在說”為依據，基于《民法典》第61條的規定，主張“內部關系說”，并進而影響到“代表權限制說”之下的法律后果，不可不辯。

（一）《民法典》第61條的規范意旨

根據《民法典》第61條第1款的規定，法律或者法人章程既是確定法定代表人的依據，也是法定代表人代表權限的來源。換言之，法定代表人不得超越法律或者法人章程的規定行使代表權。在分權制衡的法人治理結構之下，出于某種政策的考慮，法律規定某些交易的決定權并不在法定代表人，而屬于其他法人機構。此時，法定代表人就無權代表法人決定該事項。《公司法》第16條即為著例。該條關于公司其他機構與法定代表人之間就公司擔保的權力劃分，是法律在公司機構分權的基礎上對法定代表人業務執行權的一種特別限制。據此，未經公司有權機構決定，法定代表人并不享有代表公司與相對人簽訂擔保合同的權限，此為對法定代表人代表權的法定限制。最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020年版，第320-321頁。

根據《民法典》第61條第2款的規定，我國就法定代表人的地位在“代表說”和“代理說”之間采取了“代表說”，法定代表人對外的職務行為即為法人行為，其后果由法人承擔。黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第169頁;最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020年版，第316頁。 在體系解釋上，《民法典》第504條在規定法定代表人超越權限訂立的合同一般對法人發生效力的同時，排除了相對人知道或者應當知道其超越權限的情形。黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第140頁。 從這個角度來看，《民法典》第504條構成第61條第2款的例外情形，在相對人知道或者應該知道法定代表人超越代表權限的情形下，該越權行為的法律效果不能歸屬于法人，不能由法人承受法定代表人越權行為的法律后果。因此，不宜簡單地認為“法定代表人所有以法人名義實施的行為均由法人承擔”。賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第197頁;最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020年版，第322-323頁。 行為人只有在“依照法律或者法人章程的規定”擔任“對外代表法人從事民事活動的負責人”時，才能視為“法人的法定代表人”，也只有在此情形，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果才由法人承受。蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第2期，第9頁。

《民法典》第61條第3款規定了法定代表人代表權約定限制的外部效力。法人章程或者內部決議在通常情況下不易被法人外部的第三人所知悉，在確定其外部效力時，應保護善意第三人的信賴利益。本款規定表明，法定代表人超越法人章程或者內部決議的限制，以法人名義從事的民事活動，其法律后果原則上仍應由法人承擔，除非法人能夠證明該第三人非為善意。最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020年版，第324頁。 通過對法人章程或者內部決議的外部效力施加適當限制，以保護交易中無過錯一方的權利，維護交易安全。黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第170頁。 但本款規定明顯僅適用于法定代表人代表權的約定限制情形，至于法定代表人代表權的法定限制情形，本款并無適用余地。

法定代表人越權擔保的效力認定，涉及公司利益與相對人利益的沖突協調，而該沖突與協調經由交易外觀主義法理得以解決。曹興權：《越權交易效力規則的公司法體系性表達》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第2期，第12頁。 通常情形下，法定代表人的身份（外觀）即足以使相對人產生合理信賴。但基于《公司法》第16條對法定代表人代表權的法定限制，此時法定代表人的外觀并不足以使相對人產生信賴。在《公司法》第16條之下，與相對人簽訂擔保合同不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機構的決議作為授權的基礎和來源。《民商事審判會議紀要》第17條。 此時，“法定代表人的身份”+“公司擔保決議”，才是相對人的信賴基礎。據此，《民法典》第61條第3款并不及于對法定代表人代表權的法定限制，其未涵攝的情形可由《民法典》第504條進行調整。黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第140-141頁。

（二）“內部關系說”之辯駁

司法實踐中，有裁判觀點認為，法定代表人代表公司與相對人簽訂擔保合同，并加蓋了公司印章，系其行使法定代表人權力的職務行為，該行為的法律后果依法應由公司承受。相對人基于簽字人是公司法定代表人兼實際控制人，以及協議加蓋公司印章的事實，有理由相信該擔保合同系公司的真實意思表示。如此，相對人已經盡到了必要的注意義務。法人章程或者法人機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗案涉善意相對人。安徽省宣城市中級人民法院（2020）皖18民終126號民事判決書。 該案判決明顯采納“內部關系說”的觀點，將《公司法》第16條作為調整公司治理機構等內部關系的規范。在原《民法總則》第61條的規定（與《民法典》第61條的規定相同）之下，法定代表人代表公司簽訂的擔保合同，其法律后果由公司承受，相對人并不負有審查公司章程和公司擔保決議的注意義務。賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第190-191頁。

學界亦有觀點認為，法定代表人是公司的組成部分，法定代表人的行為即為公司的行為，無論相對人是否知道或者應當知道法定代表人超越代表權限，法定代表人越權擔保行為的法律后果總是由公司承受。由于法定代表人的越權代表行為已經產生了私法效果——法律效果歸屬于公司，公司與相對人之間僅有承擔責任或者拒絕承擔責任的問題，而不存在“無責任”的問題。因此，不論相對人請求的擔保合同有效抑或無效，相對人惡意的法律事實僅構成公司對抗相對人請求公司承擔責任的法定抗辯事由。鄒海林：《公司代表越權擔保的制度邏輯解析———以公司法第 16 條第 1 款為中心》，載《法學研究》2019年第5期，第75頁。 這一觀點進一步闡明了《民法典》第61條第3款所稱“善意第三人”的規范意義，實際上是“內部關系說”的延伸，其邏輯前提是法定代表人的行為在效果上總是歸屬于公司。本文認為，這一觀點有違法定代表人與法人之間關系的本質，也有違法定代表人代表權的約定限制與法定限制的區分。

第一，法定代表人是法人的意思表達機關，無論是“代表說”還是“代理說”，其所傳達的均為由法人承受法定代表人對外從事民事活動的后果的基本理念，即使兩者在理論構造上存在差異，但也不應得出迥異的解釋結論。在公司治理中，法定代表人的代表權必然會受到法律、章程或者內部決議的限制。楊立新：《中國民法總則研究》（上卷），中國人民大學出版社2017年版，第404頁。 如果法定代表人在其權限范圍內以法人名義行事，無論是基于“代表說”還是“代理說”，法人均須對法定代表人的行為承擔責任。如果法定代表人超越權限行事，依“代理說”，還須結合相對人的善惡意來判斷法人是否應當承受法定代表人行為的后果，“代表說”亦然。但法定代表人越權簽訂合同的后果還存在不由法人承受的情形，因此，不能認為法定代表人所有行為的法律后果均由法人承受。據此，前述觀點的邏輯前提即不存在。

第二，法定代表人代表權的限制存在約定限制與法定限制之分。前述觀點以《民法典》第61條第3款約定限制的外部效力為基礎，并未慮及《公司法》第16條關于法定代表人代表權法定限制的情形。公司為他人債務提供擔保，系公司從事的不屬于其營業范圍內的非經營行為，其在交易對價方面與經營行為存在重大差異。程淑娟：《商行為制度研究——類型化方法及展開》，法律出版社2019年版，第267頁。 基于此，《公司法》第16條剝奪了法定代表人個人決定公司為他人債務提供擔保的權利，確立了公司擔保的集體決策機制。《民商事審判會議紀要》第17條。 其中，《公司法》第16條第1款為公司其他機構與法定代表人之間的權力劃分，第2款為權力機構與執行機構之間的權力劃分，兩者皆是對法定代表人代表權的法定限制。周倫軍：《公司對外提供擔保的合同效力判斷規則》，載《法律適用》2014年第8期，第4頁。 法定代表人違反《公司法》第16條的規定，以公司名義與相對人簽訂的擔保合同的效果歸屬，應有別于法定代表人違反約定限制權限的情形。就法定代表人超越法定限制的代表權的情形，法人原則上不承受該行為的后果，除非相對人能夠證明自己的善意。最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020年版，第324-325頁。

（三）《民法典》第504條之下的解釋論轉向

持“代表權限制說”的學者認為，在《公司法》第16條已對法定代表人的代表權作出法定限制的情形之下，結合《民法典》第504條的規定，根據法律一經公布即推定所有人明知及不知法律不免責的法理，相對人在接受公司擔保時，應對公司擔保決議負有必要的審查義務，否則不構成善意相對人，該擔保行為對公司無效或者不發生效力。賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第192頁。 這一觀點有力地反駁了長期占據主流地位的“規范性質識別說”。該說以原《合同法》第52條第5項及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條為基礎，將法律規范界定為任意性規定、效力性強制性規定和管理性強制性規定，并進而判斷法定代表人超越代表權所訂立的擔保合同的效力。但隨著認識的不斷深入，該說將強制性規定區分為“效力性”和“管理性”并不周延。姚明斌：《“效力性”強制規范裁判之考察與檢討——以〈合同法解釋二〉第14條的實務進展為中心》，載《中外法學》2016年第5期，第1268頁。 私法上調整越權交易的規范，例如無權代理和無權代表，在性質上亦屬強制性規范，但違之并不導致法律行為無效，而是是否對被代理人或者法人發生效力。朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項評注》，載《法學家》2016年第3期，第163頁。 《公司法》第16條在性質上屬于權限規范，并不在效力性強制性規定與管理性強制性規定的涵攝領域內。如此，“規范性質識別說”在學說和裁判中漸被拋棄。

《民法典》第504條在《合同法》第50條的基礎上增加規定了“訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力”，是對《合同法》第50條解釋論的發展，并明確了其本身的規范屬性——僅為效果歸屬規則。所謂“該代表行為有效”指的是代表行為的法律效果由法人承受，而不是代表人所為的法律行為有效

高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越權擔保效力判斷的解釋基礎——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《比較法研究》2019年第1期，第75-76頁;王利明主編：《中國民法典釋評·合同編通則》，中國人民大學出版社2020年版，第188頁。 ，

如此，其與“訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力”所傳達的法律意義并無差異，實為贅語。《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）第296條規定：“法人的法定代表人或者非法組織的負責人超越權限訂立的合同，除相對知道或者應當其責人超越權限外，該合同對法人或者非組織發生效力。”該條的表述更為準確。 不過，本條并不及于合同的效力判斷，合同效力尚須結合《民法典》關于民事法律行為、合同效力的判斷規則予以認定。《民商事審判會議紀要》第17條簡單地將 “代表行為有效”解釋為擔保合同有效，值得商榷。基于此，《民法典擔保制度解釋》第7條將之修改為“擔保合同對公司發生效力”，值得贊同。

審判實踐中，在判斷法定代表人的行為效果是否歸屬于法人時，通常無需查證法定代表人的代表權限，一般僅審查法定代表人的身份是否屬實、是否以法人的名義、公章是否真實等形式要件。遲穎：《法定代表人越權行為的效力與責任承擔——〈民法典〉第16條第2、3款解釋論》，載《清華法學》2021年第4期，第128頁。 《公司法》上對法定代表人代表權所施加的法定限制，客觀上要求改變審判實踐中的“法定代表人簽字就是法人的行為”“公章管理不嚴是法人內部的事情，不影響法人在外部關系中行為的效力”等形式主義思維，且須將審查法定代表人的代表權限置于法人分權治理結構的法律框架之下。最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（上），人民法院出版社2020年版，第322頁。

在《民法典》第504條之下，相對人是否知道或者應當知道法定代表人超越代表權限，就成為行為效果是否歸屬于法人的關鍵。如果代表權限制來源于公司章程、決議等的約定時，相對人通常無法知曉該限制，基于維護交易安全、降低交易成本的考慮，不應要求其負擔調查法定代表人代表權限的義務。王利明主編：《中國民法典釋評·合同編通則》，中國人民大學出版社2020年版，第189頁。 但如果代表權限制來源于法律的直接規定時，基于法律的公開性，推定相對人知悉法律所規定的內容，自不能豁免其審查法定代表人代表權限的義務。周倫軍：《公司對外提供擔保的合同效力判斷規則》，載《法律適用》2014年第8期，第4頁。 在裁判實踐中，法定限制與約定限制的區分實益即表現為證明責任的不同：約定限制情形中，相對人的善意可依法推定;法定限制情形中，相對人的善意尚須自己舉證證明。 周倫軍：《公司對外提供擔保的合同效力判斷規則》，載《法律適用》2014年第8期，第4頁;朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第336頁。

基于此，《民法典擔保制度解釋》第7條以代表權限制理論作為相關裁判規則的解釋基礎。《公司法》第16條系對法定代表人代表權的法定限制，未經公司決議，法定代表人代表公司簽訂擔保合同即構成越權代表。相對人不知道且不應當知道法定代表人越權代表的，主觀上即為善意，擔保合同對公司發生效力;反之，主觀上非為善意，擔保合同對公司不發生效力。最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第134-135頁。 這一規則是適用反對解釋法的結果。有學者對此表示贊同，認為“結合《公司法》第16條保護公司股東和債權人之立法目的，同時慮及商事交易對法律關系穩定性和可預測性的要求，法定代表人越權擔保合同在相對人非為善意時應為無效，而非效力待定。”遲穎：《法定代表人越權行為的效力與責任承擔——〈民法典〉第16條第2、3款解釋論》，載《清華法學》2021年第4期，第131頁。 但《民法典》第504條的法律要件與法律效果并不構成充分必要條件，不能直接依反對解釋法得出結論。基于代理與代表的功能相似性，可類推適用無權代理規則。此時，擔保合同的效果歸屬待定，在公司未予追認的情形下，擔保合同對公司不發生效力。基于公司擔保決議的形成機制，公司有權決議機構依法作出的同意為他人提供擔保的決議構成對法定代表人越權代表的追認。周倫軍：《公司對外提供擔保的合同效力判斷規則》，載《法律適用》2014年第8期，第6頁;賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第201-202頁。

雖然《民法典擔保制度解釋》并未慮及公司事后予以追認的情形，但也不能據此得出法定代表人越權擔保不得由公司事后予以追認的結論。解釋論上，公司有權決議機構依法作出同意擔保的決議，即可補正法定代表人的代表權。通過公司決議授權法定代表人重新訂立擔保合同，此與公司追認的效力并無不同。遲穎：《法定代表人越權行為的效力與責任承擔——〈民法典〉第16條第2、3款解釋論》，載《清華法學》2021年第4期，第131頁。

二、相對人善意的認定

關于法定代表人越權擔保的效果歸屬，《民法典擔保制度解釋》第7條以相對人的審查義務為判斷核心：在與公司訂立擔保合同時，相對人應通過對公司擔保決議的合理審查來判斷法定代表人的代表權限，相對人是否知道或者應當知道法定代表人超越權限決定了其主觀上的善惡意，此種善惡意又決定了擔保合同是否對公司發生效力。這里不無疑問的是，如何界定合理審查？回答這一問題需要解決以下內容：其一，相對人審查的對象;其二，相對人審查的內容;其三，相對人審查的標準。

（一）相對人審查的對象

基于《公司法》第16條規定的擔保權限，法定代表人欲取得代表公司與相對人簽訂擔保合同的代表權，須有適格的公司決議，否則，其并不具有相應的代表權限。如此，公司決議也當然成為相對人審查的對象。問題在于，相對人審查的對象是否僅限于公司決議。

有觀點認為，相對人審查的對象僅限于公司決議。其主要理由是，相對人審查的目的在于判斷法定代表人是否獲得授權，審查的具體對象也就是代表著公司授權的公司決議文件而不是決議行為，要求相對人審查除公司決議文件之外的其他公司內部文件超出了合理審查范圍。相對人的審查義務僅覆蓋法律明文規定的內容：一是關聯股東回避表決;二是決議表決應由出席會議的股東所持表決權過半數通過。這兩項內容通過公司決議文件本身所載明的信息即可體現，無須相對人進一步審查公司章程。吳越、宋雨：《公司擔保合同中相對人審查義務的邊界》，載《甘肅社會科學》2020年第4期，第153頁。值得注意的是，該文進一步主張，在非關聯擔保的情形中，相對人的審查義務止于法定代表人身份的核實，無須審查公司決議。 《民商事審判會議紀要》第18條和《民法典擔保制度解釋》第7條第3款均將相對人審查的對象限定于公司決議。表面上看，這似乎意味著《民法典擔保制度解釋》與《民商事審判會議紀要》均認為相對人無須審查公司章程。

《民商事審判會議紀要》第18條區分規定了關聯擔保和非關聯擔保。就關聯擔保而言，相對人須對股東（大）會決議進行審查，審查內容包括“在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定”。這里，“股東所持表決權”和“簽字人員”必然涉及公司章程。就非關聯擔保而言，相對人須對股東（大）會決議或者董事會決議進行審查，審查內容包括“同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定”，同樣涉及公司章程。如此看來，雖然《民商事審判會議紀要》將相對人審查的對象界定為公司決議，但公司章程實際上亦屬審查范圍。黎健強：《再論公司對外擔保中債權人的審查義務——以〈九民會議紀要〉為中心》，載《文化學刊》2020年第5期，第175頁;朱穎琦、李瑤菲：《新司法政策下公司對外擔保行為的效力認定》，載蔡建春、盧文道主編：《證券法苑》第二十九卷，法律出版社2020年版，第149-150頁;蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第2期，第9-10頁。 司法實踐中亦有觀點認為，相對人在接受公司擔保時除了審查公司決議之外，還應審查公司章程及相關文件。上海金融法院（2019）滬74民初100號民事判決書;福建省南平市中級人民法院（2019）閩07民終1359號民事判決書。 如果公司章程中規定，公司為他人債務提供擔保須經公司的全資控股股東決定。此時，相對人僅審查公司所提供的董事會決議，并不足以構成善意。最高人民法院（2019）最高法民終1465號民事判決書。 如果公司未設董事會，由執行董事擔任法定代表人，且公司章程規定對外提供擔保應由股東會作出決議。此時相對人僅審查持股10%的法定代表人的簽章并不足以證明其善意，還須依據公司章程的規定審查公司提交的股東會決議。最高人民法院（2021）最高法民申1602號民事裁定書。

本文認為，相對人審查的對象除了公司決議之外，還包括公司章程及相關文件。相對人審查公司決議，旨在判斷法定代表人是否有簽訂案涉擔保合同的代表權限。《公司法》第16條規定法定代表人代表公司簽訂擔保合同的權利來自適格公司決議的授權。因此，相對人應審查公司提交的公司決議是否適格。此種適格，既包括決議機構的適格，也包括決議形成的適格。其中，前者既可能出于法律的直接規定（關聯擔保），也可能來自公司章程的規定（非關聯擔保）;而決議形成的適格，如有權參與表決的主體、表決權的基本要求等等，則主要取決于公司章程的規定。如此，雖然《民商事審判會議紀要》第18條和《民法典擔保制度解釋》第7條第3款將相對人審查的對象限定于公司決議，但判斷決議是否適格，須結合公司章程和相關文件，否則，就降低了債權人對公司章程的審查義務，即不按公司章程規定接受擔保的債權人仍可構成善意相對人，公司內部治理的有效運作將受到極大影響。蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第2期，第9-10頁。

為補正《民法典擔保制度解釋》第7條第3款在文義上的缺失，解釋上可以認為，《民法典擔保制度解釋》第7條第3款規定的“相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查”，已經包含了需結合公司章程和相關文件對公司決議進行審查之義。最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第136頁。 因此，相對人在接受公司擔保時，應要求公司提交除公司擔保決議之外的公司章程和相關文件。

（二）相對人審查的內容

相對人審查內容的確定，是判斷相對人是否善盡合理審查義務的關鍵。《公司擔保解釋稿》第6條第2款和《民商事審判會議紀要》第18條均就此作了界定。《公司擔保解釋稿》第6條第2款將相對人審查的內容界定為：“同意擔保的決議是否由公司有權決議機構作出”“決議是否經法定或章程規定的多數通過”以及“參與決議表決人員是否為公司章程載明的股東或者董事”。《民商事審判會議紀要》第18條指出，在關聯擔保的情形中，相對人審查的內容包括“在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過”“簽字人員也符合公司章程的規定”;在非關聯擔保的情形中，相對人審查的內容包括“同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定”。 但令人遺憾的是，《民法典擔保制度解釋》第7條在重構《民商事審判會議紀要》第18條的解釋基礎時，僅以“合理審查”一筆帶過。這一“合理審查”傳達著對于“知道或者應當知道”的把握，前者與后者一樣不具有可操作性，由此，增加了實務操作的困難。本文認為，從探知法定代表人是否具有代表權限的角度來看，相對人審查的內容應當包括：

1.審查公司決議是否由適格的公司機構作出

相對人須依據公司章程及股東名冊，判斷案涉擔保合同是否為向公司股東或者實際控制人提供的關聯擔保，進而確定公司擔保的決議機構。至于公司為隱名股東提供擔保的問題，則超出了相對人合理審查的范圍。

如為非關聯擔保，相對人須根據公司章程的規定判斷公司擔保的決議機構是股東（大）會還是董事會。在公司章程明確規定為股東（大）會的情況下，相對人僅審查董事會決議的，不能認定其為善意相對人。最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第136頁;王毓瑩：《公司擔保規則的演進與發展》，載《法律適用》2021年第3期，第50頁。 《民商事審判會議紀要》第18條第1款以《民法總則》第61條第3款為基礎，認為非關聯擔保情形下公司章程就公司擔保決議機構的選擇屬于對法定代表人代表權的約定限制，相對人對董事會決議或者股東（大）會決議任一進行審查，均已達到注意義務的要求。最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第75頁。《民商事審判會議紀要》第18條第1款指出：“無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于‘法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。” 這一司法態度值得商榷。其一，在確定公司擔保決議機構之時，無《民法總則》第61條第3款（與《民法典》第61條第3款的規定相同）的適用空間。該款僅涉及法定代表人代表權的約定限制，《公司法》第16條第1款雖然允許公司章程就公司擔保決議機構做出選擇，但這一“章程限制”其實也是一種“法定限制”，不僅僅是一種公司內部的管理性規范，而且是“表現為法律”的公司內部治理規范，自應具有法律的外部約束力。蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第2期，第8頁。 其二，“同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定”的表述表明，相對人須結合公司章程的內容判斷公司決議是否適格。此時，相對人對于公司章程的規定（其中包括公司擔保決議機構的規定）即為知道或者應當知道，在主觀上并非善意，并不屬于《民法典》第61條第3款所稱的“善意相對人”。基于此，《民商事審判會議紀要》第18條所采的司法態度應予拋棄。朱穎琦、李瑤菲：《新司法政策下公司對外擔保行為的效力認定》，載蔡建春、盧文道主編：《證券法苑》第二十九卷，法律出版社2020年版，第149-150頁;蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第2期，第9-10頁;最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第136頁。

如為關聯擔保，相對人則須審查股東（大）會決議。為股東提供的關聯擔保，對于有限責任公司而言，股東身份自可通過備案的公司章程的記載加以確認根據《市場主體登記管理條例》第9條第1項的規定，公司章程屬于公司應向登記機關備案的事項。 ;對于股份有限公司而言，公司章程僅記載發起人的姓名或者名稱，股東人數眾多、股份轉讓頻繁，依據公司章程的記載來確認股東身份存在操作上的困難。施天濤：《公司法論》（第四版），法律出版社2018年版，第248頁;錢玉林：《公司為他人提供擔保的裁判規則與理由》，載蔣鋒、盧文道主編：《證券法苑》第二十八卷，法律出版社2020年版，第189頁。 此時，相對人可以要求公司提供股東名冊以作審查。例如，在陜西省高級人民法院（2020）陜民終491號民事判決書中，二審法院認為：“根據新鑫公司向西安投資公司出具的股東名冊和股東會決議載明，新疆新鑫出資占比51%，但新疆新鑫未在股東會決議上簽章，故該股東會決議未成立。” 為實際控制人提供的關聯擔保，雖然《公司法》第216條第3項對實際控制人作了界定，但實際控制人的判斷對于相對人而言較為困難。認定實際控制人的關鍵在于其能否對公司的經營決策擁有“實質性控制力”。司法實踐中，實際控制人主要基于股權投資關系、家族親緣關系、特定身份、特定職務、特定協議等對公司實施控制。虞政平、王朝輝、吳飛飛：《論公司人格否認規則對實際控制人的適用》，載《法律適用》2021 年第2期，第92頁。 其中，相對人通過持股比例可以判斷基于股權投資關系的實際控制人，但尚難判斷基于其他關系的實際控制人。在解釋論上，如果相對人因不知被擔保人為實際控制人而僅按照公司章程的規定審查了董事會決議，應推定其為善意，由公司承擔相對人不構成善意的舉證責任。錢玉林：《公司為他人提供擔保的裁判規則與理由》，載蔣鋒、盧文道主編：《證券法苑》第二十八卷，法律出版社2020年版，第189頁。

2.審查股東（大）會決議的簽字人員和表決權比例是否適格

在案涉擔保應由股東（大）會作出決議的情形下，相對人應比對公司章程的規定，按照一般理性人的標準，對公司決議中的股東簽章與公司章程上的股東簽章或者股東名冊進行形式上的核對，同時計算同意擔保的股東所持表決權是否達到法律和公司章程規定的比例要求。

對于有限責任公司而言，相對人接受公司擔保時可以將公司章程作為股東會決議的對比樣本。對于股份有限公司而言，由于股東名冊上一般并無股東簽章，在合理審查標準之下，相對人只須審查決議中簽章的股東是否對應于股東名冊的記載。根據《市場主體登記管理條例》第8條第2款的規定，“有限責任公司股東、股份有限公司發起人、非公司企業法人出資人的姓名或者名稱”屬于市場主體的登記事項。 《民商事審判會議紀要》第18條第1款指出，就關聯擔保而言，應審查“在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定”，該規定排除了公司章程對于表決權比例的例外安排;就非關聯擔保而言，應審查“同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定”。本文認為，這一規定值得商榷。同意決議的人數符合公司章程的規定，并不足以形成有效的股東（大）會決議。因為股東（大）會決議采行資本多數決，而非人數多數決，即使同意決議的股東人數達到了多數，并不表明其所持表決權達到了多數。

對于股東（大）會決議，應當審查決議中同意擔保的股東所持表決權（股權、股份）之和是否達到法律和公司章程規定的最低表決權要求。《公司法》第103條第2款和第121條均對此作出了規定。值得注意的是，如果公司章程對股東（大）會決議的表決權比例另有規定，且該表決權比例高于《公司法》第16條的規定的，應當以公司章程的記載為準。由于公司擔保并不在《公司法》第103條所規定的特殊事項之中，如果公司章程沒有例外規定，在解釋上可按一般事項處理，即表決權的過半數通過。馬更新：《公司擔保中決議形成程序與合同效力認定間牽連關系探析》，載《法學雜志》2020年第6期，第31頁。 至于表決權比例的計算，有限責任公司股東會決議以全體股東所持表決權數為基數、股份有限公司股東大會決議以出席會議的股東所持表決權數為基數，同時應考慮有限責任公司章程中股東不按照持股比例行使表決權的規定、股份有限公司的類別股、未盡出資義務股東的表決權限制等等。錢玉林：《公司為他人提供擔保的裁判規則與理由》，載蔣鋒、盧文道主編：《證券法苑》第二十八卷，法律出版社2020年版，第187頁。

值得注意的是，即使應予排除表決的股東在股東（大）會決議上簽章，亦不宜就此否定股東（大）會決議的效力。在計算表決權時，如若應予排除表決的股東參與了表決，只須在計算最終表決權比例時將該股東的表決權剔除即可。高圣平：《公司擔保中相對人的審查義務——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《政法論壇》2017年第5期，第143頁。

3.審查董事會決議的簽字人員和表決權比例是否適格

在案涉擔保應由董事會作出決議的情形下，相對人應審查決議中簽章的董事是否對應公司登記（備案）申請書中的記載根據《市場主體登記管理條例》第9條第4項的規定，“公司董事、監事、高級管理人員”屬于公司應向登記機關備案的事項。 ，同時計算同意擔保的董事人數是否達到法律和公司章程規定的最低要求。《民商事審判會議紀要》第18條第2款指出，應審查“同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定”。由于相對人并無獲得董事簽章樣本的渠道，也無鑒別簽章真假的專業水平，因此無需核實董事簽章的真實性。

對于董事會決議，應當審查決議中同意擔保的董事人數是否達到法律和公司章程規定的最低要求。董事的表決權，我國《公司法》采行“一人一票”制（第48條第3款、第111條第3款）的人數多數決。股份有限公司董事會決議的形成，我國《公司法》第111條第1款確立了出席董事會會議的董事人數（過半數）和同意決議的董事人數（全體董事的過半數）兩方面的條件。有限責任公司董事會決議的形成，則未有此類規定，而是留由公司章程規定。基于董事會決議的法律屬性——決議行為，有限責任公司董事會決議亦應實行人數多數決。至于是簡單多數決還是絕對多數決，是以出席董事會的人數還是以全體董事為計算基數，則由公司章程規定。

4.是否審查擔保數額超過公司章程的限制

《民商事審判會議紀要》第18條第2款指出，公司章程中對于擔保金額的限制屬于對法定代表人代表權的約定限制，不能對抗善意第三人，公司以擔保金額超過法定限額為由抗辯債權人非善意的，一般不予支持。基于前述公司章程在審查公司決議中的地位和作用，公司章程屬于相對人在審查公司擔保決議時必須審查的公司內部文件，其中關于限制擔保金額的規定，自然對相對人發生效力。因此，相對人應審查公司章程對單項擔保的數額是否有限制，以及公司擔保決議中的擔保數額是否超過了該限制。超出該限制的部分對公司不發生效力。至于擔保數額是否超過章程對擔保總額的限額規定，由于相對人難以知悉公司此前的擔保次數、擔保限額等信息，不宜要求相對人核實這一事項。李建偉：《公司非關聯性商事擔保的規范適用分析》，載《當代法學》2013年第3期，第85頁。

（三）相對人審查的標準

正如前述，相對人審查的對象主要集中于公司決議本身，而不是公司決議有效與否，后者主要是指公司決議不存在不成立、無效或者可撤銷的情形，且達到法律和公司章程規定的最低表決權比例。 石冠彬：《論公司越權擔保的認定標準及法律效果》，載《法商研究》2020年第2期，第145頁。 公司決議的效力應由法院確認，同時公司決議的部分瑕疵須經司法鑒定方能識別，要求相對人在擔保合同訂立之初即對公司決議的有效性進行審查，不僅超出了相對人的固有審查能力，而且不適當地增加了公司擔保的交易成本，損及交易效率。 華德波：《論〈公司法〉第16條的理解與適用——以公司擔保債權人的審查義務為中心》，載《法律適用》2011年第3期，第35頁;高圣平：《公司擔保中相對人的審查義務——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《政法論壇》2017年第5期，第142頁。 因此，在法院尚未作出公司決議無效、可撤銷或者不成立的認定之前，應推定公司決議為有效。 馬更新：《公司擔保中決議形成程序與合同效力認定間牽連關系探析》，載《法學雜志》2020年第6期，第35頁。

基于此，《公司擔保解釋稿》第6條第1款將相對人對公司章程、公司決議等與擔保相關的文件的審查限于形式審查。《公司擔保解釋稿》第6條第1款指出，“公司依據本解釋第一條規定主張擔保合同對其不發生效力，相對人能夠證明其在訂立擔保合同時對公司章程、公司決議等與擔保相關的文件進行了形式審査，文件記載的內容在形式上符合公司法第十六條、第一百二十一條等法律規定的，人民法院應當認定該擔保合同對公司發生效力。” “相對人根據公司提供的或者從正常公開途徑查詢到的現有資料能夠證明公司擔保的決議機關、決議程序和擔保單筆限額符合《公司法》第16 條、第104 條、第121 條的規定，即可認為相對人盡到了合理的審查義務。”賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第200頁。 《民商事審判會議紀要》第18條第2款也將相對人對公司決議內容的審查限于形式審查，只要求相對人盡到必要的注意義務。“畢竟相對人并非公司的內部人，難以了解公司決議的具體情況。”最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第186頁。 自此，關于相對人審查的標準，裁判中總體上趨向于形式審查。具體裁判可參見最高人民法院（2019）最高法民申2613號民事裁定書;最高人民法院（2020）最高法民申4267號民事裁定書;上海市高級人民法院（2019）滬民終296號民事判決書;山東省高級人民法院（2020）魯民終721號民事判決書等等。

所謂形式審查，是指僅審查公司決議的形式要件，對其真實性、合法性、有效性則不作審查。梁上上：《公司擔保合同的相對人審查義務》，載《法學》2013年第3期，第28頁。 但司法上同時認為，相對人應審查文件記載的內容在形式上是否符合《公司法》第16 條、第104 條、第121 條等的規定賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第200頁。 ，“基本要求包括：一是審查股東或者董事的身份是否屬實;二是在關聯擔保情況下，應當回避表決的股東是否參與了表決”。最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第187頁。 無公司決議的，只要不存在豁免決議審查的情形，即足以認定相對人非為善意;有公司決議但非適格決議的，仍然存在相對人善意的可能;有公司決議但系偽造或者變造的，除非公司有證據證明相對人明知決議系偽造或者變造，否則不宜僅據此認定相對人非善意。最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第186-187頁。

有一種觀點認為，如果相對人僅需要求公司提供公司決議，并就其形式要件進行審查，實際上降低了相對人的注意義務，無法達到《公司法》第16條遏制違規擔保的規范目的。“形式審查義務有時與無需審查無異”。錢玉林：《尋找公司擔保的裁判規范》，載《法學》2013年第3期，第37頁。學者就此提出了改造方案。相對人不僅應對公司決議進行文義性審查，還應進行簡單的邏輯審查，包括：審查核實股東或者董事的身份（僅須表面上的核對，無須鑒別簽章的真實性）;計算同意擔保的股東或者董事所持表決權是否達到法定或者公司章程規定的要求;審查擔保金額是否超過限額李建偉：《公司非關聯性商事擔保的規范適用分析》，載《當代法學》2013年第3期，第83-85頁;高圣平：《公司擔保中相對人的審查義務——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《政法論壇》2017年第5期，第143-144頁。，以確定表面上是否符合法律或者公司章程對公司擔保的內部決策要求。朱穎琦、李瑤菲：《新司法政策下公司對外擔保行為的效力認定》，載蔡建春、盧文道主編：《證券法苑》第二十九卷，法律出版社2020年版，第148頁。

相對人審查的標準亦應基于《民法典》第504條規定的“知道或者應當知道”加以確定。李游：《公司擔保中交易相對人合理的審查義務——基于458份裁判文書的分析》，載《政治與法律》2018 年第5 期，第155頁。 《民法典擔保制度解釋》第7條第3款規定：“相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意，但是公司有證據證明相對人知道或者應當知道決議系偽造、變造的除外。”該款將《民商事審判會議紀要》中的“形式審查”修改為“合理審查”。這就表明，并非相對人在簽訂擔保合同時要求公司提交公司擔保決議、公司章程及相關文件，就構成善意。實際上，結合前述相對人審查的內容可知，就部分內容進行的審查，已經脫逸出了“形式審查”的范疇。由此可見，“合理審查”既非寬松的“形式審查”，也非嚴苛的“實質審查”，而是“審慎的形式審查”。注意義務過于寬松會縱容債權人疏忽懈怠，不利于維護交易安全與防范金融風險;過于嚴苛則會推高融資成本，降低授信效率，不利于金融服務于實體經濟發展。劉俊海：《公司法定代表人越權簽署的擔保合同效力規則的反思與重構》，載《中國法學》2020年第5期，第230頁。 《民法典擔保制度解釋》以“合理審查”代替“形式審查”，將審查義務履行程度與一般注意義務標準等同起來甘培忠、馬麗艷：《公司對外擔保制度的規范邏輯解析——從〈公司法〉第16條屬性認識展開》，載《法律適用》2021年第3期，第58頁。，值得贊同。

但值得注意的是，相對人為自然人時，是否可降低其審查義務？裁判中就此存在爭議。多數裁判認為，作為債權人的自然人應知曉《公司法》第16條的規定，如果其在接受公司擔保時未對公司擔保決議盡審查義務，即非善意。上海市高級人民法院（2019）滬民申2371號民事裁定書;浙江省寧波市中級人民法院（2020）浙02民終652號民事判決書。相似裁判還有最高人民法院（2019）最高法民申2613號民事裁定書;最高人民法院（2019）最高法民申5637號民事裁定書;安徽省池州市中級人民法院（2020）皖17民終6號民事判決書。 對于自然人提出的法定代表人在擔保合同上簽字即表明其已盡到注意義務、并不存在過錯的主張，法院不予支持。山東省高級人民法院（2020）魯民終3060號民事判決書。 相對人不得以其非法律專業人士為由主張其未審查公司決議即為善意。江蘇省高級人民法院（2019）蘇民申2049號民事裁定書;北京市第三中級人民法院（2019）京03民終15271號民事判決書。 亦有裁判認為，法定代表人在擔保合同上簽字并加蓋公司公章，足以構成自然人作為相對人時的善意。此時，可以認為自然人已經盡到合理的審查義務，擔保合同有效。山西省臨汾市中級人民法院（2019）晉10民終2934號民事判決書。 “作為一般的非具有相關法律知識的公民并不明確知曉法律的相關規定，不能以此對（其）做過于苛刻的要求。”安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01民終10658號民事判決書。 本文以為，《民法典》和《公司法》的相關規定在自然人和法人之間并不存在適用范圍上的區分，根據“法律一經公布即推定所有人明知及不知法律不免責的法理”賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第192頁。 ，自然人不得因其身份而主張“不知法律規定即構成善意”。

三、相對人非善意時的法律效果

既然相對人非善意時擔保合同對公司不發生效力，公司自然不應承擔擔保責任。但公司就此是否應當承擔其他民事責任，學說和裁判中存在重大分歧。否定說認為，無論擔保合同是否有效，公司均不是相應法律責任的歸屬主體，自然無須再承擔賠償責任。高圣平、范佳慧：《公司法定代表人越權擔保效力判斷的解釋基礎——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《比較法研究》2019年第1期，第81頁;蔣大興：《超越商事交易裁判中的“普通民法邏輯”》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第2期，第12頁;甘培忠、馬麗艷：《公司對外擔保制度的規范邏輯解析——從〈公司法〉第16條屬性認識展開》，載《法律適用》2021年第3期，第59頁。持此觀點的判決可參見安徽省高級人民法院（2016）皖民終839號民事判決書;湖南省高級人民法院（2017）湘民終356民事判決書;江蘇省高級人民法院（2019）蘇民申5407號民事裁定書等等。 此時，應類推適用《民法典》第171條，由法定代表人（行為人）和相對人根據過錯程度承擔賠償責任。賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第201-202頁。 肯定說則認為，法定代表人是公司的法定機關，其代表權限來源于法律的明確規定。法定代表人對外從事的行為，即便是越權行為，也是公司對外從事的行為，本質上屬于履職行為。即使擔保合同對公司不發生效力，也僅表明相對人是惡意的，并不能進一步推導出公司自身無過錯。公司因在選任、監督法定代表人以及公章管理等方面存在過錯，應承擔締約過失責任。此時，基于越權代表和無權代理的區別，不宜類推適用《民法典》第171條，而應以《民法典》第62 條為規范依據。最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第136-138頁;林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《〈關于適用民法典有關擔保制度的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2021年第4期，第33頁。 肯定說為司法實踐的主流觀點。持此觀點的判決可參見最高人民法院（2016）最高法民申1796號民事裁定書;最高人民法院（2017）最高法民再258號民事判決書;最高人民法院（2019）最高法民終451號民事判決書;最高人民法院（2019）最高法民終1524號民事判決書;最高人民法院（2019）最高法民終1804號民事判決書;浙江省高級人民法院（2020）浙民終144號民事判決書;上海市高級人民法院（2020）滬民終30號民事判決書等等。

《民法典擔保制度解釋》區分上市公司和非上市公司采取了不同的觀點。就上市公司而言，采納了否定說的觀點，認為上市公司既不承擔擔保責任，也不承擔賠償責任（第9條第2款）。如令上市公司承擔賠償責任，既損害證券市場上廣大中小投資者的權利，也不可能根治上市公司違法違規擔保問題。 最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第156-157頁。 就非上市公司而言，則采納了肯定說的觀點，參照適用《民法典擔保制度解釋》第17條第1款第1項的規定，公司基于其過錯應承擔不超過債務人不能清償部分的二分之一的賠償責任（第7條）。相對人明知決議是偽造或者變造仍然接受擔保的，可以認為公司并無過錯，據此無須承擔締約過失責任。最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第138頁。 本文堅持否定說的觀點，主要理由如下：

第一，肯定說認為，“法定代表人是公司的機關，法定代表人的意思就是公司的意思，法定代表人和公司合二為一”最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第192頁。 ，故公司不能不承擔任何賠償責任。“（代表人）在沒有公司股東（大）會決議授權的情況下，越權代表公司與相對人簽訂擔保合同，亦存在明顯過錯，其行為系代表（公司）的職務行為，行為后果應由（公司）承擔。”河南省高級人民法院（2019）豫民再453號民事判決書。 法定代表人的權力外觀與公司行為密不可分，公司對法定代表人的行為應嚴格管理，通過內部治理機制予以規范。如果只將法定代表人個人作為責任承擔主體，作為擔保合同締約主體的公司卻不承擔責任并不合理。鮑丹露：《公司對外擔保合同的效力認定和效果歸屬——上海吉品拉鏈擔保公司追償糾紛案、朱莉民間借貸案件為視角》，載《上海商學院學報》2020年第2期，第89頁。

盡管在民法理論上，關于法人的本質存在“擬制說”與“實在說”之爭，但法定代表人仍然是具有獨立人格的自然人，法人本身也具有自己獨立的人格李洪建：《論公司法定代表人的制度功能與定位修正》，載《中國礦業大學學報（社會科學版）》2019年第4期，第39頁。 ，不宜簡單地將法定代表人的過錯歸咎于法人。關于法定代表人與法人的關系，解釋的都是何以將法定代表人的行為歸屬于法人。因此，代表規范在性質上屬于效果歸屬規范，而非行為規范，《民法典》第504條較之《合同法》第50條進一步明確了此問題。黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》，中國法制出版社2020年版，第140頁。 相對人非為善意的情形下，擔保合同對公司不發生效力，擔保合同的法律效果不歸屬于公司。也就是說，公司欠缺與相對人訂立擔保合同的意思表示，不是案涉擔保合同的當事人劉俊海：《公司法定代表人越權簽署的擔保合同效力規則的反思與重構》，載《中國法學》2020年第5期，第240頁。 ，無論擔保合同的效力為何，其法律效果均不由公司承受。此時，類推適用《民法典》第62條，要求公司承擔締約過失責任即失去正當性。“公司并無實際締約行為，何談締約過失？”甘培忠、馬麗艷：《公司對外擔保制度的規范邏輯解析——從〈公司法〉第16條屬性認識展開》，載《法律適用》2021年第3期，第59頁。

有觀點認為，“法人應為其法定代表人或工作人員的過錯負責，尤其是對外造成他人損害時”，“從一般侵權法上考慮，擔保不生效，但是法定代表人或董事們的行為（不是決議行為，而是對外擔保的交易活動行為）導致了債權人的損失。此項純屬經濟損失，根據過錯歸屬法人的規則，應由公司賠償。法定代表人或董事的過錯相當于法人的過錯。”李志剛等：《公司對外擔保無效之賠償責任》，載《人民司法》2020年第19期，第103-104頁。 從規范基礎的角度來看，此觀點涉及《民法典》第62條第1款和第1191條第1款的適用關系。《民法典》第62條第1款規定：“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。”第1191條第1款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。” 在《公司法》第16條對法定代表人的代表權施加法定限制的情形下，法定代表人越權與相對人簽訂擔保合同，并非其執行職務的行為，此時惡意相對人并無可保護的信賴利益，也就無所謂信賴利益損失。關于是否構成用人單位侵權，尚存疑問。如果認定用人單位構成《民法典》第1191條上的侵權，也就不是對純粹經濟損失的保護，而是直接的法益侵害保護。此時令公司承擔侵權責任，理據不足。從規范目的來看，惡意債權人還可以從公司獲得其損失的 1/2 的賠償，已經超出了《公司法》第16條保護公司的意旨。李志剛等：《公司對外擔保無效之賠償責任》，載《人民司法》2020年第19期，第105頁。

第二，肯定說之下，司法實踐對于公司過錯的認定可以歸納為三類：一是公司對公章的使用和管理不規范上海市高級人民法院（2020）滬民終402號民事判決書;浙江省高級人民法院（2020）浙民終290號民事判決書。 ;二是公司未能有效約束法定代表人，導致其未能按照《公司法》及公司章程的規定處理對外擔保事宜上海市高級人民法院（2020）滬民終402號民事判決書;浙江省高級人民法院（2020）浙民終290號民事判決書。 ;三是公司未能及時發現和制止法定代表人以公司名義簽訂擔保合同。浙江省高級人民法院（2020）浙民終144號民事判決書;浙江省高級人民法院（2020）浙民終386號民事判決書。 但從我國現有的公司治理體制來看，將前述過錯歸咎于公司過于嚴苛。畢竟，公章是公司意思表示的外在推定形式，而法定代表人是公司的意思表達主體，其有代表公司管理和使用公章的權利。湖南省高級人民法院（2017）湘民終356民事判決書。 同時，公司治理的核心是分權與制衡，法定代表人的代表權也需受到此種制約。一方面，我國公司法實行法定的獨任代表制，法定代表人對外壟斷公司的意思表達權力;另一方面，現有制度并未對法定代表人越權行為提供足夠的內部控制。僅就法定代表人超越代表權限而言，公司無法監督和控制法定代表人的行為，同時選任、監督過失與法定代表人越權之因果鏈條過長。李志剛等：《公司對外擔保無效之賠償責任》，載《人民司法》2020年第19期，第108頁。 為此，很難直接表明公司在選任或者監督法定代表人、公章管理上存在過錯，也很難要求公司百分之百地確保法定代表人的行為無任何瑕疵。否則，“公司過錯認定恐有擴大化之虞。”黃輝：《現代公司法比較研究——國際經驗及對中國的啟示》（第二版），清華大學出版社2020年版，第145頁。 由公司承擔賠償責任的歸責原則系過錯推定，在公司向相對人承擔賠償責任的限度內，實際效果接近于（但不等同于）公司承擔了擔保責任楊代雄：《越權代表中的法人責任》，載《比較法研究》2020年第4期，第47頁。 ，造成公司在越權擔保情形下被“二次傷害”，不利于實現《公司法》第16 條保護公司利益免受法定代表人濫權之損害的規范目的。賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第201-202頁。

在法經濟學上，法定代表人越權代表的責任分配實際上是公司與相對人之間的風險分配，原則上應由避險成本最低的一方承擔，從而實現社會福利的最大化。黃輝：《現代公司法比較研究——國際經驗及對中國的啟示》（第二版），清華大學出版社2020年版，第145頁。 就法定代表人的越權擔保行為而言，相對人的調查或者注意成本顯然低于公司的監督成本，相對人比公司更有風險防范能力，畢竟相對人只要盡到合理審查義務，即可查明法定代表人是否具有代表權限，并繼而選擇是否簽訂擔保合同。《民法典擔保制度解釋》第7條第1款要求公司承擔部分賠償責任，實際上是將法定代表人越權擔保的風險分配給公司與相對人，以此尋求相對人與公司間的利益平衡。但這一規定將大幅增加公司的監督成本，且與現代公司治理結構不符。李志剛等：《公司對外擔保無效之賠償責任》，載《人民司法》2020年第19期，第107頁。 在法定代表人確定無法獲得公司授權而與惡意相對人簽訂擔保合同，通過“先斬后奏”的方式實現部分擔保目的的情況下，還極有可能滋生道德風險。

第三，肯定說反對類推適用無權代理規則的主要理由在于，法定代表人越權擔保亦屬其執行職務的行為，即便越權行為不對公司發生效力，但由法定代表人個人承擔責任也缺乏依據。而委托代理情況下，代理人的權限來自被代理人的授權，未經被代理人授權的，其行為與被代理人無關，自然不對被代理人發生效力，而應由代理人自身承擔責任。最高人民法院民事審判第二庭著：《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第137-138頁。 “由于被代表人是沒有生命的法律擬制體，其意思形成機制與自然人存在很大差別，因此，直接允許法定代表人越權時可‘準用表見代理似不甚合理。”李激漢、劉平：《公司為他人提供擔保糾紛案件法律適用路徑檢討——兼評最高人民法院〈公司擔保司法解釋（討論稿）〉》，載蔣鋒、盧文道主編：《證券法苑》第二十六卷，法律出版社2019年版，第64頁。

就法定代表人與法人的關系而言，“代表說”與“代理說”的區別主要在于法定代表人的行為歸于法人的理論射程遠近不同，而就法定代表人和代理人的關系，兩者在實踐后果和價值判斷上并無顯著不同，更多是理論解釋上的區別。陳自強：《代理權與經理權之間——民商合一與民商分立》，北京大學出版社2010年版，第13頁、第108頁。 依“代表說”有關“代表人行為即法人行為”之觀點，《民法典》第504條應表達為“法人的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力”，而非“除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力”，這一矛盾恰恰揭示了“代表說”與“代理說”理論的同質性。李洪建：《論公司法定代表人的制度功能與定位修正》，載《中國礦業大學學報（社會科學版）》2019年第4期，第40頁。

從代表制度的淵源來看，“代表說”與“代理說”的分野在于法定代表人對于法人全部事業活動的概括性代理權。遲穎：《法定代表人越權行為的效力與責任承擔——〈民法典〉第16條第2款、3款解釋論》，載《清華法學》2021年第4期，第124頁。 在《公司法》第16條規定的法定限制情形下，前述觀點尚待商榷。其中，對于未經公司有權機構作出同意擔保的決議的情形，所謂法定代表人越權代表實為無權代表。此時，法定代表人的地位與無權代理人的地位幾近相當，未經特別授權，法定代表人與代理人均無代表或者代理公司與相對人簽訂擔保合同的權限。相對人不能以行為人的法定代表人身份而主張擔保合同的效果當然歸屬于公司。基于此，法定代表人越權擔保與代理人無權代理之間就具有了相似性，類推適用《民法典》第171條的無權代理規則也就具有了正當性。對于法定代表人越權擔保的情形，未經公司追認，如果以締約過失責任為相對人提供救濟，則承擔賠償責任的主體應為法定代表人，而非公司。

反對類推適用無權代理規則，還將導致在同時存在越權代表和無權代理時的不同處理結果。例如，在沒有公司擔保決議的情形下，法定代表人授權委托代理人與相對人簽訂擔保合同，此時，同時構成越權代表和無權代理。就無權代理而言，在《民法典》第171條之下，如未經公司追認，擔保合同對公司不發生效力，由相對人和代理人依其過錯承擔責任，公司并無所謂締約過失責任可言。浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民初4553號民事判決書。 就越權代表而言，同樣是擔保合同對公司不發生效力，依據《民法典擔保制度解釋》第7條第1款，公司須承擔與其過錯相應的賠償責任（締約過失責任）。如此，即造成對類似情形的不同評價，實不足采。

四、結語

雖然擔保活動伴隨著風險，但在信用授受高度發達的市場中，公司為他人債務提供擔保是常見且必要的交易，故而各國立法對公司擔保均是采取限制而非禁止的態度。《公司法》第16條遵循的是形式主義的規制思路，即通過公司決議機制來控制損害公司利益的擔保交易，基于公司法的組織法和管理法屬性，該條并不能作為相關擔保合同效力判斷的規范基礎。施天濤：《〈公司法〉第16 條的規范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現代法學》2019年第3期，第119頁。 鑒于法定代表人是越權擔保行為的直接實施者，實現《公司法》第16條立法目的的最佳行為范式是法定代表人經過適格決議后再與相對人簽訂擔保合同，相對人同時就法定代表人是否經過決議授權履行一定的審查義務。吳飛飛：《公司擔保合同行為的最佳行為范式何以形成——公司越權擔保合同效力認定的逆向思維》，載《法學論壇》2015年第1期，第64頁。 在公司法定代表人越權擔保效力的具體規則適用上，需結合組織法規范、行為法規范進行體系解釋。以《民法典》第504條所確立的代表規范、效果歸屬規范為基礎，相對人需基于《公司法》第16條的規定審查法定代表人是否具有代表權以證明自己的善意。相對人善意的，擔保合同對公司發生效力;相對人非為善意的，未經公司追認，擔保合同對公司不發生效力。對公司不發生效力的擔保合同，類推適用《民法典》第171條第4款的規定，由法定代表人和相對人基于各自的過錯承擔相應的賠償責任（性質上屬于締約過失責任）。總之，公司法定代表人越權擔保的效力，是一個來源于實踐，經由立法的規范與理論的引導，終究又要回歸于實踐的問題。隨著今后公司治理與司法實踐的發展，公司擔保問題必將引起新的討論。

Re-discussing the Legal Effect of Ultra vires Guarantee by the Legal Representative of a Company

GAO Sheng-ping

（ Civil and Commercial Law Institute， Renmin University of China，? Beijing 100872， China）

Abstract： Article 16 of Company Law is a statutory limitation on the authority to represent of the legal representative to represent， which is not sufficient to create reasonable reliance by the counterparty at the time the company enters into a security contract with the counterparty. The act of the legal representative entering into a security contract with the counterparty in the name of the company without a proper corporate resolution constitutes an ultra vires representation. When entering into a security contract with the company， the counterparty shall examine the authority of the legal representative.The good or bad faith of the counterparty depends on whether it has exercised due diligence to review the legal representative's authority to represent. The object of the review is not limited to the company's resolution， but must also be combined with the company's articles of association and other documents to determine whether the company's resolution is appropriate; the standard of the review is "reasonable review"， which is a prudent formal review. If the counterparty has not done a reasonable review， its subjective is non-good faith， the guarantee contract does not occur to the company without the company's recognition. At this point， the company will not bear either the guarantee liability or the contractual negligence liability. As for the loss of the counterparty， the counterparty and the legal representative shall share it according to the degree of fault.

Key Words： guarantee provided by a company; legal representative; the limitation of representative authority; duty of review; reasonable review

本文責任編輯：黃匯

青年學術編輯：孫瑩

收稿日期：2021-11-05

基金項目：北京市社會科學基金重大規劃項目“《民法典》擔保制度體系研究”（20ZDA01）

作者簡介：高圣平（1966），男，湖北仙桃人，法學博士，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。

①《公司法》第16條的規制對象是公司為他人債務提供擔保，尚不及于公司為自身債務提供擔保的情形。為使行文簡潔，本文以“公司擔保”作為前者的簡稱。

②最高人民法院辦公廳秘書一處2018年8月9日印發《最高人民法院關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》。《公司擔保解釋稿》的基本精神，體現在“公司對外擔保合同的效力認定和效果歸屬”之中。參見賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第189-205頁。