論游戲主播的法律地位及直播行為的合理使用問題
——對“夢幻西游”二審判決的思考

王起明

（華東政法大學，上海200042）

一、問題的提出

近年來，隨著電子競技行業(yè)的發(fā)展以及直播平臺的普及，電子游戲這一新興產(chǎn)業(yè)受到了越來越多的關注。根據(jù)游戲產(chǎn)業(yè)年度報告[1]顯示，2019年中國游戲市場實際銷售收入2 308.8 億元，同比增長7.7%，充分展現(xiàn)電子游戲產(chǎn)業(yè)在促進我國經(jīng)濟發(fā)展上的重要貢獻。但與此同時因電子游戲產(chǎn)生的糾紛也隨之增加，相較于游戲自身的版權認定，游戲與直播技術相結合的畫面權屬糾紛產(chǎn)生了更多的爭議。2019 年12 月10 日，備受關注的網(wǎng)易公司訴華多公司未經(jīng)許可在直播平臺上直播“夢幻西游”游戲的行為在廣東省高院進行了公開二審宣判，判決駁回上訴，維持原判①。該判決對一審法院的一些認識誤區(qū)做出了修正，比如對一審法院關于游戲整體畫面與游戲直播畫面的混淆做出了區(qū)分，同時對于一些具有較大爭議的問題比如直播行為的性質(zhì)認定，游戲直播行為是否構成合理使用等進行了論述，為今后相關案件審理提供重要指導意義，值得贊許。但在本案判決中仍然有一些引人思考的地方。第一，法院僅從權利規(guī)制上分析了游戲主播的操作行為由于我國表演權僅控制面向現(xiàn)場受眾傳播作品的行為而不受表演權的控制，但實際上對于該操作行為并沒有給予一個性質(zhì)上界定；那么主播對游戲操作行為是否屬于表演行為就需要進一步的分析。第二，法院從創(chuàng)造意圖這一角度出發(fā)否認了游戲主播行為的創(chuàng)造性，這一論斷也值得商榷。第三，對于直播行為是否屬于合理使用的問題上，法院從直播行為的性質(zhì)和目的等四個方面進行了論述，相較于一審判決更加合理詳細，但法院忽視了一個重要的評判要素，即從游戲整體行業(yè)長期發(fā)展出發(fā)，若判定直播行為不構成合理使用是否會導致一家獨大的壟斷現(xiàn)象。對于上述問題，筆者將進行逐一分析。

二、游戲畫面受版權保護

在討論游戲主播的法律地位之前，由于游戲畫面的性質(zhì)與游戲主播之間的邏輯關系，我們應首先對游戲畫面的作品性質(zhì)進行進一步討論。首先，二審法院將游戲畫面分為了游戲整體畫面和游戲直播畫面兩大類，并對其下了定義。其中游戲整體畫面是指游戲運行時在終端屏幕上呈現(xiàn)的一系列有伴音或無伴音的游戲畫面的集合或整體，與靜態(tài)、單幅游戲畫面相區(qū)別。這一定義相較于“奇跡MU 案”②中法院給出的定義更加明確地將游戲整體畫面界定為一系列動態(tài)畫面的集合，不同于靜態(tài)、單幅游戲畫面。同時，二審法院也對游戲直播畫面給出了解釋：游戲直播畫面是對游戲畫面進行實時傳播所形成的連續(xù)動態(tài)畫面，既包括游戲運行過程中自身呈現(xiàn)的游戲整體畫面，也包括在游戲整體畫面的基礎上添加、融合的其他表達。由此看出二審法院的觀點為游戲直播畫面與游戲整體畫面是包含的關系，直播行為是對游戲整體畫面的利用，在本案中我們僅需討論游戲整體畫面的權利歸屬，至于直播畫面是否形成新的作品，還涉及到哪些權利對于本案來說并不影響判決的作出，這一點也是二審法院對一審法院認識誤區(qū)的糾正。但對于游戲畫面的可版權性問題，我們?nèi)孕鑿挠螒蛘w畫面和游戲直播畫面兩個角度進行分析。

（一）游戲整體畫面

關于游戲整體畫面的版權認定問題，在斗魚案③中，法官認為“由于涉案（游戲）賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，即對進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規(guī)定的作品”。此案中其實法院所論證的游戲畫面屬于游戲直播畫面的范疇，因為當時關于游戲的案例較少，法院并未將游戲整體畫面和游戲直播畫面進行明確區(qū)分。同時此案中法院也將比賽過程與直播畫面混為一談，從而造成了似是而非的結果。但隨著對此類案件的研究和討論，學術界和實物界的眾多學者和法官就此問題已初步達成共識，如夢幻西游這種運行時由一系列連續(xù)動態(tài)畫面組成且其創(chuàng)作過程和表現(xiàn)效果均與電影作品類似的游戲，其整體畫面可做“類電作品”進行保護。但此處我們應注意兩點：一是游戲整體畫面要與整個游戲素材庫④相區(qū)分，游戲素材庫在一定程度上是具有構成匯編作品的可能的[2]，而游戲整體畫面本身并不構成匯編作品[3]。二是必須是連續(xù)的、動態(tài)的，且按照一定主線，具有一定情節(jié)的游戲畫面才可以作為類電作品進行保護，應將靜態(tài)的游戲畫面排除在外。

（二）游戲直播畫面

二審法院的觀點認為游戲直播畫面和游戲整體畫面是包含的關系，游戲直播畫面包含了游戲整體畫面，筆者對此也持贊成態(tài)度。正如美國法院所言，無論用戶如何操作，不同用戶操作的游戲畫面之間依然有實質(zhì)不變的部分⑤。因此，筆者下文對游戲直播畫面的版權討論范圍僅限于直播畫面相較于整體畫面所特有的部分。按照游戲直播行為性質(zhì)的不同，筆者將直播畫面分為競技比賽類、技能教學類、日常娛樂類。

1. 競技比賽類

關于體育賽事直播畫面的性質(zhì)界定也是長期備受爭議的一個問題。“鳳凰賽事轉播案”⑥和“世界杯足球案”⑦的法院分別對此做出了完全相反的判決。有學者認為對于體育賽事的直播畫面而言，觀眾往往對于在特定時刻何種角度拍攝的畫面有較為穩(wěn)定的預期。同時各攝像師各自操控一臺有固定機位的攝像機，其攝制角度和范圍是相對固定和有限的，而且其拍攝目的是為了真實再現(xiàn)比賽的過程和全貌，從而大大降低了攝影師進行個性化選擇的可能性，因此體育賽事直播畫面并不構成作品[4]。那么關于電子游戲競技比賽直播畫面是否可以同理得出其不構成作品的結論呢，筆者認為答案是否定的。首先電子游戲賽事直播與普通體育賽事直播相比其制作過程并不相同。制作團隊需要提前做好導播方案，對比賽場地進行有關燈光、音樂、攝影的安排，相比于普通體育賽事，其擁有更加特殊的現(xiàn)場效果。其次，在作品的獨創(chuàng)性條件判斷上，游戲直播與普通賽事直播也不相同。游戲直播相比普通賽事直播，攝制者具有更多選擇性空間。比如近些年熱度最高的電競游戲《英雄聯(lián)盟》LPL 春季賽直播現(xiàn)場畫面從一開始兩面虛擬英雄人物出發(fā)的場景到比賽隊員的表情特寫，再到比賽解說員的講解，以及比賽過程中對直播畫面的擴大和縮小，對某位英雄操作的特寫、慢放等，這些都凝聚了攝制者富有個性的選擇和安排。相較于普通賽事直播畫面，比如在足球比賽中攝制者往往以“球”為中心進行直播，偶爾加上對某位隊員的特寫畫面，游戲賽事直播顯然具有更大的個性發(fā)揮的空間，再加上其后期的剪輯、效果制作等，筆者認為其符合獨創(chuàng)性的要件，可以作為類電作品進行保護，從而保護直播平臺的利益。

2. 技能教學類

在各類游戲的直播中，均會有主播對游戲技能和玩法進行介紹，此類介紹往往融入了主播個人對游戲的理解，用繪聲繪色的語言加上實際的操作展現(xiàn)給直播間的觀眾。解說系主播的即興口頭表達，通常結合了個人游戲及生活經(jīng)驗和感悟，會在一定程度上體現(xiàn)主播之個性和解說風格，從而吸引不同的觀眾。解說風格和精彩程度之不同，也往往直接影響觀眾數(shù)量的高低。由此，在特定情形時，解說可能符合獨創(chuàng)性的要求從而構成作品⑧。因此，技巧教學類的游戲直播畫面中的游戲解說部分在滿足獨創(chuàng)性、可復制性的條件下是可以作為口述作品進行保護的。

3. 日常娛樂類

此類游戲直播是最為常見的一種。主要是指游戲主播在其直播間中僅僅是以娛樂的目的向觀眾展示其操作技巧，并與觀眾進行簡單的互動的情形。筆者認為此類直播畫面并沒有產(chǎn)生有別于游戲整體畫面的獨創(chuàng)性表達。首先，游戲主播的操作并不能視為創(chuàng)作行為[5]。其次，主播與觀眾的簡單互動也很難達到“獨創(chuàng)性”的標準。

三、游戲主播的法律地位

（一）游戲主播操作行為的性質(zhì)界定

1. 游戲主播操作行為不屬于創(chuàng)作行為

筆者贊同法院的結論：游戲直播畫面并未形成新的作品。但對其中的部分論據(jù)持有異議。首先，法院從創(chuàng)作目的角度出發(fā)否認了游戲主播的創(chuàng)作行為并不合理。創(chuàng)作目的這一構成要件是由美國版權專家大衛(wèi)·尼默教授為了解決死海古卷案所面臨的特殊問題提出的。但這個觀念似乎有些理想化，它試圖去探求作者的主觀的創(chuàng)作動機，這可能會增加司法的不確定性[6]。創(chuàng)作行為本身是一種事實行為，而我國著作權法并不保護思想，以保護最終的智力成果為目的。法國《知識產(chǎn)權法典》L. 112-1 條規(guī)定，對于考察某項創(chuàng)作是否構成著作權客體時，不應加入任何價值或?qū)徝琅袛啵矡o關于創(chuàng)作目的，無論是工業(yè)創(chuàng)作目的或是藝術創(chuàng)作目的都不應成為著作權保護的阻礙。因此筆者認為創(chuàng)作意圖并不能成為法院裁判游戲主播操作不構成作品的主要依據(jù)。其次，法院認為主播操作游戲的反饋結果均在游戲開發(fā)者海量測試可能性之中，因此難以形成獨創(chuàng)性的表達。筆者認為還應從另一視角下對主播操作行為進行考量，得出的結論才更為合理。實際上電子游戲主要是由游戲引擎和游戲素材庫兩部分組成，其中游戲引擎即由開發(fā)商設計的一系列程序組成。這些程序通常是在游戲玩家的操作下進行響應的，因此我們不能忽視玩家手里的“主動權”即對程序運行順序的選擇權。但著作權法保護的是程序運行的結果，雖然游戲主播對于程序運行順序的選擇具有一定的個性化，但其產(chǎn)生的結果無法達到受著作權法保護的創(chuàng)造性高度，因此本案中并未產(chǎn)生新的作品。另外并非所有游戲直播都不能產(chǎn)生新的作品，比如《我的世界》《模擬人生》等游戲中，玩家可通過mod 編輯器對游戲素材進行個性化創(chuàng)作或者自我塑造新的劇情，這類游戲中游戲玩家顯然創(chuàng)作了新的作品。

2. 游戲主播操作行為可視為表演行為

二審法院認為我國著作權法的表演權只控制面向現(xiàn)場受眾的“現(xiàn)場表演”和“機械表演”，故游戲直播這種“網(wǎng)絡遠程實時傳播行為”不在此列。同時我國著作權法意義上的“表演”不適用于電影作品或類電作品，因此得出游戲主播的操作行為不屬于表演行為的結論。對此也有部分學者持相同觀點[7]。筆者支持法院判決中游戲直播行為并不能被我國表演權所規(guī)制的觀點，但筆者認為這并不能得出游戲主播操作行為不屬于表演行為的結論。在判斷操作行為是否屬于表演行為之前，我們應首先明確“表演”一詞的含義。筆者查閱了我國著作權法以及相關國際條約，并未找到有關“表演”一詞的官方定義，其大多僅對表演者的含義做出了解釋。在王遷教授的書中提到“表演”是指表演者根據(jù)自己對作品的理解和闡釋，以自己的聲音、動作、表情或者借助樂器等道具表現(xiàn)作品的內(nèi)容的行為。而維基百科中對“表演”一詞定義為表演者利用技藝或?qū)ｉL來傳達具體的事件或非具體的意象，以達到藝術或是娛樂的目的。這里所指的技藝或?qū)ｉL包含肢體動作、聲音等等。由于在強調(diào)傳達的動作，因此不局限于任何特定的媒介或形式[8]。由此可以看出表演行為是指表演者通過自己的理解來表現(xiàn)作品的內(nèi)容，并且其形式不受特定媒介的影響。游戲玩家實際上是在對游戲規(guī)則、劇情、角色技能的理解上進行操作，將自己的個性體現(xiàn)在游戲的虛擬人物上，其對游戲的操作實際上是對游戲所表達情感的展示。我們可以將游戲比作“劇本”，游戲玩家的操作實際上就是對劇本的表演。另外，法院認為“表演”不適用于電影作品或類電作品的觀點在這里也并不適用。因為其忽視了游戲作品與電影作品最本質(zhì)的特征：交互性。正因為游戲的傳播和運行離不開玩家的操作，決定了游戲可以成為表演的內(nèi)容。另外，有學者認為，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》對“現(xiàn)場直播權”的定義和有關解釋，《著作權法》第38條中“直播”應當是指“無線廣播”，不包含“網(wǎng)絡直播”的行為[9]。但在《視聽表演北京條約》（以下簡稱《北京條約》）生效之際，筆者認為對該問題需重新思考。依據(jù)《北京條約》第二條（d）對“向公眾傳播權”的定義，第四條（1）項“國民待遇”的規(guī)定，以及第六條第i 款“專有權利”的設置⑨，我國有義務對其他締約國國民的表演通過網(wǎng)絡直播進行傳播的行為提供保護，但按上述結論對于我國表演者來說，其享有的專有權利并不能控制該種行為。雖然我國著作權第十條（十七）項規(guī)定了應當由著作權人享有的其他權利的“兜底性”條款，但該條主體僅限于著作權人，并不包括表演者類的鄰接權主體，從而得出我國表演者的該項權利實際上無法得到保護的結論。顯然按照這一邏輯，在我國將會出現(xiàn)“超國民待遇”的現(xiàn)象，即其他締約國國民通過網(wǎng)絡進行表演直播的行為將依公約受到保護，享有表演者權，而我國國民的相同行為卻無法得到保護，這樣顯然是不合理的。因此，筆者建議在下次修法時將表演權和表演者權中的相關權利延伸到網(wǎng)絡中去，控制通過網(wǎng)絡對作品進行直播的行為，以達到國際條約的保護水平。綜上所述，從“表演”一詞的定義和“國際條約”的規(guī)定出發(fā)，雖然游戲主播的操作行為由于我國立法時對相應傳播方式的限制而不受表演權控制，但其仍可以歸為表演行為。

（二）對游戲主播的保護

正如美國游戲設計專家Jeremy Gibson 所言，“游戲離開玩家則不存在，只有通過玩家行動，游戲才能從一系列內(nèi)嵌要素轉變成一種體驗”[10]。在美國的Oman 案中⑩，版權登記機關曾拒絕為游戲開發(fā)商登記游戲，因為其判斷游戲的權利人應為游戲玩家。由此可見游戲玩家在游戲直播中的重要地位。然如今大多數(shù)的游戲主播對游戲進行直播的行為均是未授權的，一旦游戲版權人提起訴訟，無論對游戲直播平臺還是對游戲主播的打擊都是致命的。因此，筆者試圖通過比較研究為我國平衡各方利益，保障游戲直播這一新興產(chǎn)業(yè)順利發(fā)展提供一定借鑒。

1. 比較法視角下其他國家對游戲主播的保護

（1）日本

日本最高法院首先確認了電子游戲應當作為電影作品進行保護的規(guī)則。同時日本學界也已達成共識對未經(jīng)許可進行游戲直播的行為定性為侵權行為。但實際上日本的一些電子游戲公司已決定將能夠上傳實時游戲并在線播放的功能整合到他們的電子游戲中，并且允許游戲主播進行直播的行為。日本Tim Wu 教授指出這種行為在實踐中被稱為“可容忍的使用” 。但這種“可容忍的使用（tolerated use）”行為具有一定的不確定性，版權人完全可以依法提起訴訟要求損害賠償金或者發(fā)起禁令。另外，日本對于版權犯罪起訴的門檻較低，即使只有1 分錢的侵權數(shù)額，也往往面臨被指控的風險。《日本著作權法》第六十七條規(guī)定了著作權人不明等情況下的作品使用強制許可制度，對一些老游戲可適用孤兒作品進行保護。

（2）美國

美國在1981 年電子游戲歷史第一案Atari. Inc v. Amusement World. Inc 中首次明確了電子游戲可作為視聽作品受到版權保護。未經(jīng)許可進行游戲直播的行為將侵犯版權所有人的公開表演權。但游戲直播者是否享有表演者權，在美國仍未有明確的結論。在著名“加西亞訴谷歌案”中，美國法院一開始認定電影演員加西亞的表演形成了演繹作品，對其表演享有權利，但在其后的一片質(zhì)疑聲中撤銷了先前的判決，并做出了相反的認定。另外，盡管游戲直播者涉嫌侵權，但如果直播者加入的點評或者其它新元素具有獨創(chuàng)性，超過最低貢獻標準，且直播畫面能夠被固定在一定的媒介上，則直播者也享有直播作品的版權[11]。美國版權法案規(guī)定了有關“合理使用”的原則，很多學者也試圖將游戲直播行為與合理使用相聯(lián)系，但實踐中美國法院對游戲直播認定為合理使用的判決少之又少，利用合理使用對游戲直播進行保護也是很受懷疑的。

（3）韓國

韓國法學界對于電子游戲玩家是否享有著作權保護并無爭議，他們普遍認為玩家操作的游戲并不視為受著作權保護的對象，但可以給部分玩家提供“表演者權”的鄰接權保護。另外，韓國為明星選手提供了公開權保護，如果一名玩家成為了一名明星選手，那么其享有的公開權甚至可以對抗競賽組織者及游戲開發(fā)者[12]。

2. 對我國游戲主播保護的借鑒

（1）通過表演者權進行保護

在本章第一大節(jié)對于游戲主播的表演者身份已進行分析，此處不再贅述。通過為游戲主播提供這種鄰接權性質(zhì)的弱保護，不僅與游戲主播所付出的創(chuàng)造性貢獻相匹配，同時對于平衡游戲主播、直播平臺、游戲開發(fā)商之間的利益關系有重要意義。賦予其表演者權的目的是為了保護游戲主播的切身利益，其也并不會阻礙游戲作品的傳播。

（2）引入準強制許可制度

有學者主張可借鑒美國的默示許可制度和日本的強制許可制度，引入準強制許可制度對我國游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展予以保護。即游戲主播個人或者直播平臺可根據(jù)之前游戲版權人的許可對游戲進行直播，并向版權人支付其直播收入的百分之十作為報酬，同時在直播網(wǎng)頁上明確游戲的名稱和版權人的名稱。而游戲版權人享有通過事先聲明或者設置技術措施的方式禁止其作品傳播，即使先前允許其作品被直播，其后也可以取消聲明，或者通知直播平臺刪掉相關內(nèi)容或者斷開有關鏈接[13]。雖然這種模式的合理性仍需探討，但其確實給我國提供了一種可以借鑒的思路。

（3）通過反不正當競爭法進行保護

在較早的斗魚直播案中，法院便采用了不正當競爭這一路徑對耀宇公司關于賽事的直播權進行了保護。反不正當競爭法因為其天然具有兜底保護的特性，有關游戲主播的操作行為如果產(chǎn)生了一定的競爭優(yōu)勢，同時被他人未經(jīng)許可進行利用，比如盜播其直播視頻謀取利益的行為，當然可以對其進行保護。

四、游戲直播行為的合理使用抗辯路徑分析

關于游戲直播行為是否構成合理使用的問題，目前國內(nèi)學者爭議很大，大致分為“支持”[14]和“反對”[15]兩大陣營。筆者認為在游戲直播是否構成合理使用的判斷上，首先其中存在一些較為主觀的因素 需要我們?nèi)ソ忉專浯螌τ谶@一問題我們不可能通過分析得出一個適用于所有游戲直播案件的統(tǒng)一的結論，我們對其僅能進行個案判斷。

與我國相關的合理使用條款主要為《著作權法》第二十二條規(guī)定了十二項合理使用的法定情形、trips 協(xié)議第十三條規(guī)定了合理使用的“三步檢驗標準” 。而本案中法院適用的是美國《版權法案》107 條中規(guī)定的四要素的檢驗方法，相比trips 協(xié)議中的規(guī)定更加具體，足見我國司法實踐在論理上逐漸傾向國際化的視角。但筆者認為本案中法院對于四要素的運用上缺乏對游戲主播構成合理使用有利因素的分析。在第一要素被訴游戲直播行為的性質(zhì)和目的上，法院僅分析了游戲直播行為的商業(yè)性質(zhì)，但忽略了對直播行為構成合理使用有利的“目的轉換性”部分。畢竟“玩游戲”和“看游戲”對大多數(shù)人來說完全是兩種體驗，游戲直播的目的主要是向其他玩家展示主播的操作技巧，同時也通過自身詼諧的語言給大家?guī)順啡ぁ＿@里的樂趣與游戲開發(fā)商為玩家?guī)淼挠螒蝮w驗中的樂趣也是不一樣的，這一方面法院并未論述。在第二因素被訴游戲作品的性質(zhì)上，法院對游戲作品的創(chuàng)作成本、獨創(chuàng)性程度等因素進行考量，得出其不適用合理使用的結論具有一定合理性，但卻忽視了游戲作品實用性的特征，對于實用性作品其著作權往往要受到一定的限制[16]。而第三因素被直播部分的數(shù)量和質(zhì)量，筆者認為該條在本案的評判中是最為主觀也是參考價值最低的一條。例如，在對于一部作品進行評論或者批判時即使全文引用也構成合理使用，但對于一首歌曲中一句核心歌詞的引用往往就會超出合理使用的范疇。相比數(shù)量，筆者認為質(zhì)量要素更加重要。美國的Mattel 案中，法官指出，攝影師Forsythe 并沒有從本質(zhì)上利用原告玩具作品，因為從本質(zhì)上利用將會形成的是三維形狀的圖樣。因此，第三要素要與第一要素一起進行考量，即要考量是否使用了作品的核心部分，同時也要考慮其使用的目的。第四要素是判斷被訴游戲直播行為對涉案游戲潛在市場的影響。這里的潛在市場應包含游戲原始市場和游戲衍生市場。對于游戲原始市場來說，直播行為顯然未對其產(chǎn)生負面影響，同時直播行為對游戲本身也起到了免費廣告宣傳的作用。而對于游戲衍生市場來說，有觀點認為游戲直播的受眾與游戲衍生市場（如將游戲拍攝成影視劇）的受眾需求并不重合，因此并不會對其衍生市場利益造成損害[17]。但從近日法院針對騰訊訴訟多家游戲直播平臺的行為實行了行為保全禁令 來看，由于直播技術的發(fā)展和人數(shù)的增多，游戲直播將產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟利益，法院顯然傾向于將其視為了對游戲潛在市場進行擠占的觀點。

對于法院的判決，從結論來看有其合理性，保護了游戲開發(fā)商的利益，但從游戲產(chǎn)業(yè)長期發(fā)展來看其并不一定能起到一定的積極作用。因為這意味著我們走向了另一個極端，由游戲開發(fā)者控制游戲直播市場，雖然可以在源頭上激勵直播資源的開發(fā)，但是可能造成游戲直播市場的壟斷。同理，如果利用合理使用抗辯來促進游戲直播市場的自由競爭，可以降低直播平臺的經(jīng)營成本，但是卻缺少對游戲開發(fā)者的激勵。因此，筆者并不贊成通過合理使用抗辯來保護游戲直播行為的路徑。有學者也提出將不構成合理使用視作侵權的構成要件而不是侵權抗辯要件的思路[18]。筆者認為可以設立相應的集體管理組織負責對游戲直播產(chǎn)業(yè)進行管理，通過這樣的組織可以把尋找電子游戲版權所有者的負擔從直播被許可方轉移到專業(yè)的第三方組織，不僅簡化了被許可人的流程，而且還增加了所有合格的權利人獲得應有的保護機會。此外，相較于立法干預，集體管理組織可以使電子游戲創(chuàng)作者有機會繼續(xù)發(fā)展，而不必強迫立法機構作出緊急的法律修正[19]。但我們需對其運行模式進行精細化的考量，尤其是關系到各方利益的許可費率的設置。這樣既避免了糾紛，也使各方利益得到平衡。

結論

筆者對二審法院的判決整體持贊成態(tài)度，認為游戲主播的法律地位可以作為表演者來看待，享有表演者權，并可以通過反不正當競爭法對其競爭利益進行保護。另外，將表演權和表演者權的控制范圍延伸到網(wǎng)絡環(huán)境中去以達到國際公約的保護水平。最后，對于進行游戲直播行為無論其是否可適用合理使用進行抗辯，從游戲產(chǎn)業(yè)長期發(fā)展的角度來看，利用合理使用來保護游戲直播這一產(chǎn)業(yè)絕不是一個正確的選擇。我們應在對各方利益進行精細化的分析下，通過設立集體管理組織的方式來明確一定的許可費率進而平衡各方利益，減少糾紛，實現(xiàn)多方共贏。

【注釋】

①廣東省高級人民法院（2018）粵民終137 號。

②上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三(知) 初字第529 號民事判決書。

③上海市楊浦區(qū)法院（2015）浦民三（知）初字第191 號民事判決書。

④游戲資源庫是指計算機游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，含有各種音頻、視頻、圖片、文字等文件。在游戲運行過程中，游戲引擎系統(tǒng)自動或應用戶的請求，隨時調(diào)用資源庫的素材并呈現(xiàn)在用戶面前。

⑤Williams Elecs., Inc.v. ArticInt'l, Inc., 685F.2d870,874 (1982).

⑥（2014）朝民（知）初字第40334 號。

⑦（2015）石民（知）初字第752 號。

⑧（2017）鄂01 民終4950 號。

⑨《北京條約》第2 條：“向公眾傳播”表演系指通過除廣播以外的任何媒體向公眾傳送未錄制的表演或以視聽錄制品錄制的表演。《北京條約》第4 條：在本條約所專門授予的專有權以及本條約第11 條所規(guī)定的獲得合理報酬的權利方面，每一締約方均應將其給予本國國民的待遇給予其他締約方的國民。《北京條約》第6 條：表演者應享有專有權，對于其表演授權：(i) 廣播和向公眾傳播其尚未錄制的表演，除非該表演本身已屬廣播表演。

⑩Atari Games Corp.v. Oman, 888 F. 2d 878,880 (D. C. Cir. 1989).