國際投資協定中的可持續發展議題：從外部性到內生性的轉變

王曄瓊

引言

隨著經濟全球化程度的不斷加深，生產要素的大規模流動在給世界各國及其人民帶來巨大經濟利益的同時，環境污染、資源用竭、全球氣候變暖、貧富差距增大等一系列的問題也隨之而來，且情勢越來越緊迫。在此背景下，可持續發展議題逐漸引起重視。“可持續發展”的概念于1987年由以時任挪威首相布倫特蘭為主席的聯合國世界環境與發展委員會在《我們共同的未來》報告中正式提出，以代際公平為理論基礎，要求主權國家與時俱進更新自身發展需求，以保護后代人的未來權利為前提創造與實現當代的發展。①參見汪習根主編：《發展權全球法治機制研究》，中國社會科學出版社2008年版，第207頁。為達到此目標，各主權國家紛紛開始重新審視國際投資與社會發展、環境保護等可持續發展議題之間的關系，因為國際投資以追求利益最大化為內在驅動力，以往通過國際投資設立的跨國公司也正是導致環境惡化、不公加劇的重要因素。

在傳統觀念中，自然對于人類來說是外在的（external），是他物（other），自然是可以被任一所有者或主權國家所擁有、控制和累積的，①See Tom Sparks,The Place of the Environment in State of Nature Discourses:Reassessing Nature,Property and Sovereignty in the Anthropocene,http://ssrn.com/abstract=3561671,visited on 4 June 2021.由此，環境惡化、過度開采等歸咎于商業活動的后果被認定為外部事物（externalities）予以對待。工作環境、工資待遇等勞工權利也是如此，僅僅是被剝削階級在創造剩余價值過程中的外部事物。此種觀念體現在早期的國際投資協定中，被以法律的形式固定下來。老一代的國際投資協定不包含任何具體的保護環境或勞工的條款，簽訂國際投資協定的目的就是單純的投資者財產保護。隨著可持續發展觀念被普遍地接受和采納，國際投資協定的形式和內容也發生了重大的變化，投資協定中的可持續發展議題顯示出由外部性向內生性（internal）轉變的特點。本文的核心觀點是：可持續發展議題在國際投資協定中由外部事物過渡到內生事物是實然且應然的，各國應按此路徑并結合自身情況發展完善所簽訂的國際投資協定。

一、可持續發展議題在國際投資協定中的演進

（一）完全的外部性階段

在18世紀至19世紀殖民主義時代，國際投資法機制被認為主要體現為習慣國際法上對于外國人及其財產乃至外國直接投資的最低待遇標準，主要依靠外交和武力手段而非法律手段得以實施。②See Kenneth J.Vandevelde,A Brief History of International Investment Agreement,12 U.C.Davis Journal of International Law and Policy 158-161(2005).“二戰”后，美國簽訂的友好、通商、航海協定，抑或是1959年11月25日簽訂的第一個雙邊投資協定（BIT）——德國—巴基斯坦雙邊投資協定，可看做現代國際投資法的起點。③See Jarrod Hepburn,et al.,Investment Law before Arbitration,23 Journal of International Economic Law 929-930(2020).20世紀90年代以前，外國投資者所面臨的核心風險包括東道國的直接征收、基于國別的歧視待遇以及財產轉移限制。④See Jarrod Hepburn,et al.,Investment Law before Arbitration,23 Journal of International Economic Law 932(2020).這一時期的國際投資協定核心目的是建立投資保護的一般標準，包括將有關征收的充分、及時、有效賠償的西方標準確立為“正確的”習慣法標準，還包括投資爭端中投資者母國的代位求償權確立等。⑤See Jarrod Hepburn,et al.,Investment Law before Arbitration,23 Journal of International Economic Law 934(2020).外國投資者與東道國之間關系的核心體現為對外國投資者的投資財產保護問題，由此也使得國際投資協定的核心價值追求呈現為如何保護外國投資者的財產，以此來實現法的價值。①參見張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協定新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第17頁。

這一階段的國際投資協定一般條款數量較少，內容較為簡單粗略，基本不涉及環境、勞工、人權保護等投資財產保護以外的價值目標，可持續發展在條約中呈現完全的外部性特征。以中國的締約實踐為例，這一時期中國對外簽訂的雙邊投資協定大多僅包括投資定義、最惠國待遇、直接征收及國有化、收入轉移、代位請求權、爭端解決等核心條款。

（二）過渡階段

20世紀90年代以后，隨著國際投資協定以及投資者—東道國爭端解決（ISDS）案件數量的爆發式增長和投資自由化的不斷深入，外國投資損害東道國公共利益，并以國際投資協定為盾牌導致東道國束手無策的情形屢見不鮮，這使得國際投資協定中投資者保護與公共利益之間的沖突問題受到國際社會的高度關注。加強東道國規制權成為國際投資法理論的熱點問題，國際投資協定中例外條款的引入則是增強東道國規制權的一項重要改變。②參見張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協定新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第74頁。

國際條約中的例外條款按照功能可區分為適用范圍排除例外和違約免責例外兩類。③參見韓立余：《國際經貿投資規則對履行要求的規制》，《法學家》2017年第6期，第119-120頁。適用范圍排除例外類似于締約方所作出的保留聲明，在聲明保留的領域不對該締約方適用條約中規定的具體義務。違約免責例外是指在列明的特定情形下違反條約義務規定的責任可被免除。國際投資協定中納入的例外條款表現形式和范圍呈現多樣化的特征。有些國際投資協定采用“禁止和限制”條款，即協定中的任何規定不應以任何方式約束任一締約方采取包括禁止或限制在內的必要措施以維護其公共利益。例如，1985年中國—新加坡BIT第11條規定：協定的規定不應以任何方式約束締約任何一方為保護其根本的安全利益，或為保障公共健康，或為預防動、植物的病蟲害，而使用任何種類的禁止或限制的權利或采取其他任何行動的權利。1998年毛里求斯—瑞士BIT第11條第3款也可歸于此類條款，該條款規定“本協定中的任何規定都不得解釋為妨礙任一締約方為公共健康或者動植物疾病預防而采取必要的措施”。有些國際投資協定則參照GATT1994第21條以一般例外條款的形式進行規定，2009年修訂的《東盟綜合投資協定》為其中的代表。中國2020年簽署的《區域全面經濟伙伴關系協定》(RCEP)更是將GATT1994第20條以及GATS第14條一般例外條款直接納入作為協定的一部分。①《區域全面經濟伙伴關系協定》第十七章第12條規定：“一、就第二章(貨物貿易)、第三章(原產地規則)、第四章(海關程序和貿易便利化)、第五章(衛生與植物衛生措施)、第六章(標準、技術法規和合格評定程序)、第十章(投資)和第十二章(電子商務)而言，GATT1994第20條經必要修改后納入本協定并構成本協定的一部分。二、就第八章(服務貿易)、第九章(自然人臨時流動)、第十章(投資)和第十二章(電子商務)而言，GATS第14條，包括其腳注，經必要修改后納入本協定并構成本協定的一部分。”除上述違約免責例外之外，有些國際投資協定還納入了適用范圍排除例外條款，例如美國2012年BIT范本，其關于間接征收的附件B第4條b款規定：“除非在極少數情況下，一方設計并適用于保護合法的公共福利目標，諸如公共健康、安全和環境的非歧視性措施不構成間接征收。”RCEP第十章附件二第4條也作出了類似規定。②《區域全面經濟伙伴關系協定》第十章附件二第4條規定：“一締約方采取的為實現合法的公共福利目標，如保護公共健康、安全、公共道德、環境以及穩定房地產價格等，而設計和實施的非歧視監管行為，不構成第二款第(二)項所指的征收。”

包括環境保護、公共健康、文化保護等在內的可持續發展議題，作為平衡投資者與東道國利益的重要手段，以例外條款的形式被納入國際投資協定，可被視為國際投資協定發展過程中一個重要的過渡階段，因為可持續發展問題開始進入國際投資協定的調整范疇中。但與締約方其他具體義務相比較，可持續發展價值仍未被視做與投資保護或投資自由化具有同等地位的核心價值目標，而是以例外的形式為締約方行使規制權預留空間，實質上仍是一種外部或次要的價值取向。

（三）內生性階段

一些晚近簽訂的BIT或自由貿易協定（FTA）中開始含有體現可持續發展目標的序言條款以及專項條款或專門的章節。不同于例外條款給東道國預留規制空間或賦權的功能，除了對國家規制權予以確認外，協定序言及此類專項條款或章節的意義還在于為締約方以及投資者設置維護可持續發展價值目標的義務，要求東道國不能為了吸引投資而有損本國相關領域的公共利益，如環境、勞工、人權等，③參見張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協定新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第6頁。外國投資者進行投資活動時須履行相應的社會責任。

1992年簽署的《北美自由貿易協定》是最早體現環境與勞工保護要求的典型代表，其明確規定，吸引投資不得以犧牲環境與勞工權利為代價，還達成了兩個附加協議：《北美環境合作協議》和《北美勞工合作協議》。隨后簽訂的眾多FTA都沿用了此種做法，包括《加拿大—秘魯FTA》《歐盟—日本經濟伙伴協定》《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）等。雙邊投資協定也是如此，美國2012年BIT范本包含明確的投資與環境、投資與勞工條款，2020年底宣布談判完成的《中歐投資協定》（CAI）也在序言中明確了可持續發展目標，且包含了專門的投資與可持續發展章節，設定了相應的可持續發展義務。

序言及此類專項具體條款（包括不減損國內環境及勞工保護標準條款、積極履行簽訂的國際環境及勞工公約中的義務條款、積極促進企業社會責任執行條款等）的內容，展現出可持續發展價值與財產保護、投資自由化目標的統一與融合，可持續發展議題在國際投資協定中呈內生性的發展特點。可持續發展不再是完全游離于國際投資活動之外的事物，也不僅僅是東道國平衡其與投資者之間利益的實用工具，而是投資者與東道國都必須遵守的重要原則和必須履行的條約義務。

二、可持續發展議題在國際投資協定中由外至內發展的應然性

（一）符合可持續發展與國際投資的辯證統一關系

要考察國際投資協定中可持續發展議題的發展變化，首先要明確國際投資與可持續發展之間的關系。就表象層面來看，國際投資與可持續發展之間或呈矛盾對立的關系。國際投資是國家間資金流動的一種重要形式，是投資者為獲得一定經濟效應而將其資本投入國外的一種經濟活動，具有投資者投入資本或其他資源、期待獲取收益或利潤以及承擔風險等特征。①參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2018年版，第1頁。19世紀末20世紀初，資本主義進入壟斷階段，壟斷資本為了占據外國市場，取得海外資源、獲取高額壟斷利潤，開始在海外直接投資設廠，直接經營企業。20世紀80年代后，隨著生產國際化的進一步拓展，國際直接投資的比例也大幅增長。②參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社2018年版，第1-2頁。直接投資是指伴有企業經營管理權和控制權的投資，投資者在海外直接經營企業，并對企業的經營管理有較大的控制權。在國外新設或并購企業成立跨國公司是最重要的一種國際直接投資方式。出于對外匯的需求以及考慮到外資所能發揮的積極作用，發展中國家開始普遍對國際投資持開放的態度。跨國公司在許多發展中國家的采礦和制造業部門，特別是在石油、化學品、金屬、造紙和汽車等環境敏感領域，作為所有者、合資企業的合資方和技術提供者發揮著重要作用。①See G.H.Brundtland，Report of the World Commission on Environment and Development:Our Common Future,http://www.un-documents.net/wced-ocf.htm.,visited on 6 June 2021.然而，跨國公司往往為了在全球價值鏈中占據最高地位，攫取最大利潤，疏于承擔企業社會責任，對東道國的環境、資源、勞工保護等方面造成破壞性的影響，有違可持續發展的目標。

盡管國際投資與可持續發展目標之間可能存在著一定的矛盾，但不可否認的是，投資自由化和國際直接投資的迅速增長推動了經濟的發展，這有助于實現環境資源的最優配置，從而保證生產活動能夠以最有效率的方式進行。②See Anke Dahrendorf，Global Proliferation of Bilateral and Regional Trade Agreements:A Threat for the World Trade Organization and/or for Developing Countries,https://ssrn.com/abstract=1382820,visited on 6 June 2021.如果流向發展中國家的國際投資被大部分應用于提高環境和資源部門生產力，包括重新造林和薪材開發、流域保護、水土保持、恢復灌溉、小規模農業、低成本衛生措施以及將作物轉化為燃料等項目，資本的自由流動將有利于增加綠色產品、服務和技術的交換。

總的來說，如果國際投資配合以符合可持續發展目標的實施方案，達到經濟效應與可持續發展價值的平衡與協調，國際投資實際上能夠對可持續發展目標的實現起到積極的促進作用。相應地，可持續發展目標的實現也是國際投資活動長期存在的重要前提，因為只有實現可持續發展，才能避免短期內資源用竭、環境惡化、社會不公平加劇等現象，才能為將來的國際投資活動提供良好的營商環境，創造新的經濟增長點。國際投資與可持續發展二者既相互矛盾，又彼此促進，可持續發展議題在國際投資協定中由外至內的發展路徑符合二者的辯證統一關系。

（二）國際社會對可持續發展價值的廣泛認可

1987年，“可持續發展”的概念被首次正式提出，隨后，通過1992年里約聯合國環境與發展大會簽署的《里約環境與發展宣言》《21世紀議程》等政策法律文件，可持續發展戰略及其價值已成為國際社會的廣泛共識。③參見柯堅：《可持續發展對外政策視角下的歐盟氣候變化國際合作方略》，《上海大學學報（社會科學版）》2016年第1期，第14頁。世界各主要國家都開始將可持續發展作為重要的對內對外政策和基本戰略目標。早在1997年，歐盟就在《阿姆斯特丹條約》中將“實現可持續發展”明確為共同體目標，①See Luis A.Aviles,Sustainable Development and Environmental Legal Protection in the European Union:A Model for Mexican Constitutional Courts to Follow?6 Mexican Law Review 251-272(2014).除在其基本法中納入可持續發展條款并不斷明確立法表述、強化相關法律規定外，歐盟也一直致力于將可持續發展條款納入雙邊投資協定及自由貿易協定，以期實現歐盟可持續發展標準的全球化。②參見周亞敏：《歐盟在全球治理中的環境戰略》，《國際論壇》2016年第6期，第24頁。美國前總統克林頓于1993年宣布成立“總統可持續發展理事會”，該組織以調動全民族積極性為目的，采取全方位可持續發展行動策略，③參見曾濤、趙星：《美國的可持續發展戰略探析》，《湖南社會科學》2002年第4期，第88頁。且美國雙邊投資協定范本包含了環境、勞工的可持續發展條款，④See 2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty,Articles 12，13.美國主導簽訂的主要自由貿易協定也都包含了可持續發展章節。

中國先后發布《中國落實2030年可持續發展議程進展報告》和《中國落實2030年可持續發展議程國別方案》，強調國際合作，堅持以“共同但有區別的責任”原則推動可持續發展目標的落實。在可持續發展原則的指導下，中國重視發展資源節約、環境友好、勞動友好型產業，不斷實現產業轉型升級。

在新的世界局勢和不斷惡化的環境背景下，可持續發展議題受到越來越多的重視，重要性不斷提升。國際投資協定作為各締約國談判的產物能夠體現各方的意志，可持續發展目標的實現符合世界各國、各族人民的利益，國際投資又與可持續發展之間存在著密切聯系，作為國際社會達成的共識，可持續發展議題作為內生性問題被納入國際投資協定是大勢所趨，符合發展規律。可持續發展問題在國際投資協定中地位的提升以及性質的轉變也是各國政府承認可持續發展價值的體現，是各國給予該議題重要關切在國際法層面的真實寫照。

（三）可持續發展議題呈外部性引起的國際法實踐困境

早期可持續發展議題在國際投資協定中呈外部性特征引起的一系列實踐問題難以解決。老一代的國際投資協定中沒有包含任何具體的環境與勞工保護等可持續發展條款，這使得東道國沒有行使國家規制權以維護其公共利益的文本依據，與此同時，協定中也沒有企業社會責任、反腐敗等針對外國投資者設置義務的規定，這在很大程度上導致了在國際投資爭端解決中投資者與東道國之間權益的不平衡，進一步引發了ISDS機制的信任危機。

以例外條款的形式在國際投資協定中納入可持續發展議題，在一定程度上為國家規制權的行使預留出空間，緩解了投資者與東道國之間利益不平衡的局面。但即便如此，可持續發展議題仍然呈外部性特征，這種簡單的、以一般例外形式排除東道國義務的方式也引起了一系列的問題與爭論，最突出的仍是東道國規制權與投資者財產權的平衡問題，包括適用例外條款的東道國是否還需要對投資者進行補償，一般例外條款的適用是否需要滿足GATT第20條的非歧視要求以及例外條款的適用是否需要滿足程序性要求，例如一方應在措施生效前或生效后及時通知他方等。①參見曾建知：《國際投資條約一般例外條款研究——兼論我國的選擇》，《武大國際法評論》2015年第1期，第313-321頁。明確文本表述的缺失導致仲裁庭采取各不相同的方式和態度去處理與可持續發展問題相關的投資爭端，②例如Metalclad Corp.v.Mexico,ICSID Case No.ARB/97/1,Award,30 August 2000;Methanex Corporation v.United States of America,UNCITRAL,Final Award on Jurisdiction and Merits,3 August 2005;Burlington Resources Inc.v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB 08/05,Decision on Ecuador’s Counterclaims,7 February 2017.可能使例外條款最終的適用效果與締約者的預期相悖，可持續發展的最終目標難以通過例外條款的適用而達到。

三、可持續發展問題在國際投資協定中的外部性遺留及深層原因

（一）可持續發展問題的外部性遺留

1.國際條約實踐的不一致

根據聯合國貿易與發展委員會（UNCTAD）世界投資報告，雖然可持續發展條款在國際投資協定中的納入是當前國際投資法改革的重點之一，但每年新締結的國際投資協定實踐卻并不一致。以2019年締結的國際投資協定中涉可持續發展問題的改革導向條款為例，具體情況可見下表：

續表

可持續發展條款在國際投資協定中納入與否、表現形式與具體內容都各不相同，可持續發展議題在有些國際投資協定中仍呈完全空白的狀態，在有些協定中則以明確締約方規制權和一般例外的形式體現，還有些協定則是在序言和正文中明確應履行的可持續發展義務以及企業的社會責任等，各方在對外簽訂國際投資協定時也大多沒有形成固定或統一的模式。另外，根據UNCTAD的數據統計，縱觀整個國際投資協定體系（接近3300項國際投資協定），絕大多數生效的協定并不包括直接涉及可持續發展目標的條款。①See UNCTAD,World Investment Report 2020,https://unctad.org/system/files/official-document/wir2020_en.pdf,visited on 6 June 2021.換言之，國際投資協定在可持續發展議題上的實踐是參差不齊的，可持續發展議題呈外部性的傳統國際投資協定實際上仍占據了相當的比重。

2.形式與內容的表里不一

盡管一些現行國際投資協定將具體的可持續發展條款納入其中，在形式上過渡到內生性階段，但深究其條文內容，實際上仍保留著外部性的特征。

首先，締約方將國際環境條約或國際勞工條約中的大量柔性措辭移植到國際投資協定中，②參見何志鵬、孫璐：《國際軟法何以可能：一個以環境為視角的展開》，《當代法學》2012年第26卷第1期，第36-37頁。包括“努力保證”（strive to ensure），“有效執行”（effectively implement），“作出持久和持續的努力”（make continued and sustained efforts），“尊重、促進和實現”“考慮批準”等表述，缺乏具體的承諾安排或階段性目標的規定。與投資保護和投資自由化條款的明確性構成鮮明對比，這些柔性措辭的使用往往使得可持續發展條款極具模糊性，并帶有強烈的理想主義色彩。用語的模糊性使一些學者認為協定并沒有將可持續發展目標與投資自由化完全地結合起來，而是仍呈外部性的特征。有學者認為，即便是近期達成的高水平自由貿易協定都面臨這一問題，包括《歐盟—加拿大綜合性經濟貿易協議》（CETA）、《美墨加協定》（USMCA）、《跨太平洋伙伴關系協議》（TPP）在內，自由貿易協定大多將實現可持續發展目標寄希望于更柔性的合作以及各自盡最大的努力，③See Francesco Montanaro&Federica Violi,The Remains of the Day:The International Economic Order in the Era of Disintegration,23 Journal of International Economic Law 311(2020).只是程度有所不同。

其次，雙邊投資協定中的一般性爭端解決機制往往明確排除對環境、勞工等可持續發展條款的適用。例如，美國2012年BIT范本第12.6條及13.4條針對環境與勞工條款項下的爭議規定了專門的磋商機制，“締約方應磋商并努力達成彼此滿意的解決方案”，第37.5條明確規定國家與國家之間的爭端解決機制不適用于環境及勞工條款項下的爭議，第24條規定的仲裁適用范圍也不包含環境與勞工條款項下義務的違反。《中歐投資協定》可持續發展一節中的分歧解決機制則遵循了歐盟的一貫做法，對與可持續發展章節有關的爭議設置了政府磋商程序和專家組審查程序，但專家組報告對締約方并不具有強制約束力，協定也不涉及后續的救濟措施。歐盟式FTA目前也都采取此種將可持續發展章節爭議解決與一般爭端解決機制脫鉤的做法。①例如《歐盟—韓國自由貿易協定》第13.14條和13.15條；《歐盟與秘魯/哥倫比亞綜合貿易協定》第283條和284條。參見李西霞：《歐盟自由貿易協定中的勞工標準及其啟示》，《法學》2017年第1期，第110頁；蔣小紅：《試論國際投資法的新發展——以國際投資條約如何促進可持續發展為視角》，《河北法學》第37卷第3期，第53頁。

（二）可持續發展問題外部性遺留的深層原因

1.各締約方發展情況的差別

首先，國際投資協定締約方的發展情況與程度并不一致，第二次世界大戰后產生的南北矛盾實際上仍然存在。發達的西方資本主義國家早已渡過了資本原始積累的歷史階段，轉而倡導保護環境、勞工、人權等更加豐富多元的可持續發展目標，但眾多發展中國家，特別是一些最不發達國家，仍然處于需要通過吸引大量外資以支持國內產業建設和經濟發展的階段，不得不開放市場或減少限制以吸引外國投資。

經濟學者通過實證研究發現，不同類型的國際投資協定中可持續發展條款的設定對國際直接投資（FDI）流入和流出具有異質性影響，“北-北”型FTA中的可持續發展條款對FDI來源國的投資流出、東道國FDI流入產生了正向影響，而“南-北”型雙邊投資協定中可持續發展條款的設定則降低了FDI來源國的投資流出和東道國FDI的流入。②參見張中元：《國際投資協定中可持續發展條款對雙邊投資的影響》，《世界經濟研究》2018年第3期，第107頁。因此，不同的締約方對國際投資協定中可持續發展條款的設定有不同的選擇傾向。

其次，發展中國家與發達國家在國際投資領域的談判實力和締約能力也存在差距。③參見蔣小紅：《試論國際投資法的新發展——以國際投資條約如何促進可持續發展為視角》，《河北法學》第37卷第3期，第46頁。發達國家經過長期的締約實踐，已經具備了成熟的談判與立法技巧，美國、歐盟等發達經濟體在對外商簽國際投資協定時都形成了自己一以貫之的風格或模式，而大多數發展中國家暫時沒有形成自己統一的協定模版，在立法技巧上還較為欠缺。

綜上，因締約方的經濟利益、發展階段不同以及談判實力、立法技巧上的差距，相互間在國際投資協定中設定的條款內容、結構安排以及權利義務標準必然參差不齊，有所差別。④參見徐崇利：《經濟全球化與國際經濟條約談判方式的創新》，《比較法研究》2001年第3期，第63頁。

2.各締約方全球競爭戰略的實施

獨立平等的主權國家為了自己的利益，為了各自的生存與發展，為了人民的生命和健康，它們之間必然會存在一個競爭關系。在戰爭的作用與合法性被削弱之后，經濟戰的地位和作用就被提高了，國家間的競爭更多地體現為經濟層面的競爭，而經濟利益實際上主要就是產業利益。①產業通俗來說是指從事某種經濟活動的生產商或生產某類產品的生產商的總稱，產業也可被抽象地理解為經濟活動或者社會分工，特定產業就是特定生產活動的總稱。參見韓立余：《世貿規則與產業保護》，北京大學出版社2014年版，第1-2頁。弗里德里希·李斯特曾經對此有過經典的論述，他認為：“如果不靠我們自己的法制，在以我們自己國家利益為前提下指導我們自己的國內工業，就不能防止外國以它們自己的實際或推定利益為依據，來限制我們的國內工業；在這種情況下，無論如何對我們生產力的發展總是不利的。”②[德]弗里德里希·李斯特：《政治經濟學的國民體系》，陳萬煦譯，商務印書館2017年版，第166頁。

不同的國家在國際競爭中擁有不同的優勢，各國都會制定相應的競爭戰略以尋求自身核心產業優勢的最大化，國際投資協定也是各國實施其競爭戰略的一種重要的法律載體。2006年4月10日歐盟委員會發布《全球的歐洲：在全球競爭》的政策文件，在該文件中將FTA作為提升其全球市場競爭力的戰略手段，確定的FTA戰略目標包括加強知識產權保護以及促進可持續發展等，③See European Commission,Global Europe:Competing in the World:A Contribution to the EU’s Growth and Jobs Strategy,https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/october/tradoc_130376.pdf.,visited on 7 June 2021.而歐盟在知識產權保護以及環境、勞工保護上有著悠久的傳統并一直處于優勢地位。同樣地，在國際競爭中，中國擁有顯著的勞動力優勢，東南亞國家則擁有著豐富的自然資源優勢，為保持并充分發揮各自的優勢生產要素，各締約方均會對國際投資協定條款對其競爭力產生的影響進行評估，中國在核心勞工標準問題上采取審慎的態度，而東南亞國家一般則在自然資源保護問題上持較為保守的態度。另外，各國的競爭優勢隨著經濟社會的發展也會產生相應的變化，其本身就是一個動態發展的過程，所以各國大多傾向于在法律層面就可持續發展議題采用柔性的措辭確保適用的靈活性。

3.利益相關方的相互掣肘

投資者與東道國之間的利益沖突已經成為現今國際投資法的主要矛盾，為協調平衡二者間的利益，國際投資協定條款內容多會顯示出一種妥協或牽制。并且，保護私人財產權是現代法治的核心價值。正如洛克所言：生命、自由和財產權是人與生俱來、不可剝奪的權利。①洛克認為：“自然狀態有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產。”參見[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1996年版，第6頁。與此種價值追求一脈相承，保護外國投資者財產權仍是國際投資協定的核心任務。②參見張慶麟：《公共利益視野下的國際投資協定新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第11-23頁。因此，一些締約方往往會針對包括可持續發展在內的其他價值目標采取一種保守或至少不激進的態度。

除了要協調投資者與東道國之間的公私利益沖突外，各締約方在商簽國際投資協定時還會受到自身內部各種利益集團的影響。利益集團往往會通過程序化和非程序化的途徑，采用不同的策略和手段對立法決策施加影響，美國就是最為典型的實例。③參見王保民、袁博：《美國利益集團影響立法的機制研究》，《國外理論動態》2020年第1期，第143頁。國際投資協定可持續發展條款的設置，包括環境、勞工、人權保護標準的高低，會對締約方國內不同的利益集團產生不同的影響。舉例來說，美國商會與美國環境工作組、美國勞工聯合會這些重要的利益集團可能會持相斥的觀點，為謀求各自利益的最大化，各利益集團會對立法決策機構進行干預。

值得注意的還有，歐盟拒絕采用貿易制裁等強制手段解決涉環境或勞工的投資爭端、選擇促進性模式的做法，或有出于平衡和協調歐盟與其成員國之間權力的考慮，歐盟成員國政府可能擔心歐盟權力過度侵入其國內法或那些根據歐盟基礎條約不屬于歐盟專屬權能的領域。④參見李西霞：《歐盟自由貿易協定中的勞工標準及其啟示》，《法學》2017年第1期，第112-113頁。

4.國際法碎片化特征的影響

碎片化是指國際法各領域日趨顯著的專門化和板塊化現象，簡單來說，就是發展出越來越多的分支部門或專門類別。⑤參見莫世健：《國際法碎片化和國際法體系的效力》，《法學評論》2015年第4期，第117-118頁。對此，國際法委員會在2006年的報告中將國際法碎片化認定為國際法多樣化和擴張引起的困難。⑥See International Law Commission,Fragmentation of International Law:Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law,https://legal.un.org/ilc/reports/2006/chinese/chp12.pdf,visited on 6 June 2021.也有國內學者認為，國際法自其產生就不是一個統一的法律體系；①參見古祖雪：《國際法學專論》，科學出版社2007年版，第123-124頁。國際法碎片化會伴隨著國際法體系存在，為了適應國際社會現實發展起來的國際法新規則體系，就是以多元化和碎片化為表象的。國際法碎片化現象會不同程度地影響國際法相關分支以及國際法整體的效力，但這種影響遠不會導致國際法體系的崩潰和無效，因為有國際法體系內規則和機構的自我矯正機能與質素存在。②參見莫世健：《國際法碎片化和國際法體系的效力》，《法學評論》2015年第4期，第127-128頁。除論證國際法碎片化的必然性和合理性外，更有外國學者直接指出，國際投資法本身也是以漸進、偶然的方式出現的，且其構成是多方面和分散的。國際投資法現在被認為具有眾多屬性和目標，包括促進外國直接投資、保護個人權利、東道國的可持續發展、去政治化、緩解欠發達的國內制度等，而現階段國際投資法簡單且相對穩定的實體規則根本無法同時滿足所有這些目標。③See Joost Pauwelyn,Rational Design or Accidental Evolution?The Emergence of International Investment Law,in Zachary Douglas,et al.(eds.),The Foundations of International Investment Law：Bringing Theory into Practice 42(Oxford University Press 2014).正如Tinbergen在1952年證明的：“為了實現政策目標，政府必須擁有與目標同等數量的政策工具。一個政府只用一種手段來實現兩個目標是很難的，甚至是不可能的。”④Jan Tinbergen,On the Theory of Economic Policy 37-42(North-Holland Publishing Company 1952).

在國際法碎片化的背景下，國際投資法與其他國際法分支部門的功能在一定程度上被割裂開，國際投資法、國際環境法、國際人權法等都隸屬于國際法這一大的概念范疇，作為國際法項下的各個分支部門，分別調整不同類型的國際法律關系。國際投資法的功能主要是調整國際投資法律關系，而環境、勞工、人權等其他法律關系則主要被納入其他國際法分支部門下進行調整。因此，國際法碎片化的特征也對可持續發展議題被作為內生事物納入國際投資協定產生了一定阻礙作用。

四、對中國的政策建議

可持續發展議題在國際投資協定中經歷了由完全的外部性階段到以一般例外和規制權條款為主要存在形式的過渡階段、再到內生性階段的發展歷程。這一轉變過程符合國際投資與可持續發展的辯證統一關系，順應可持續發展價值在國際社會中得到普遍認可的大趨勢，也在某種程度上能夠解決國際法實踐中的問題，因此，這一發展過程是實然且應然的。盡管如此，就目前現存的國際投資協定內容來看，可持續發展議題在其中并沒有發展到完全的內生性階段，締約實踐的不一致、柔性措辭的大量使用、強制執行力的缺失等問題作為表象，都反映出可持續發展問題在國際投資協定中的外部性遺留這一實質，其背后存在著眾多復雜的誘因，包括締約方經濟發展與締約水平的差別、各國全球競爭戰略的實施、利益相關方的相互掣肘以及國際法碎片化特征帶來的影響等。

中國作為負責任大國和最大的發展中國家，應在對外商簽或締結國際投資協定時明確自身立場，做出相應的政策選擇，并努力形成自身的固定談判模式。具體而言，可從如下方面切入，發展和完善國際投資協定內容。

1.堅持可持續發展議題的內生化完善路徑。縱觀中國締約實踐，近期簽訂的國際投資協定中可持續發展議題已經具備了一定的內生性特征。中國應沿此路徑，繼續在國際投資協定中采用“混合式”納入可持續發展條款，即在序言中明確可持續發展目標的同時，在正文中設定具體的可持續發展權利義務條款。正文中的可持續發展條款不僅應包括一般例外或東道國規制權保留條款，還應包括不降低國內保護標準、社會責任承擔等可持續發展義務條款。目前，中國正積極考慮加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》，在可持續發展議題上可參考該協定相關條款內容，包括改善福利、減少貧困、提高生活水平、實現性別平等、在國家和國際層面促進法治、確保所有人都有平等訴諸司法的機會、大幅減少一切形式的腐敗和賄賂行為等，實現國際投資與可持續發展之間的緊密互動與深入融合。

2.根據實際情況靈活制定標準，保持自身競爭優勢。因中國與其他締約方的發展水平以及競爭優勢各不相同，故而不能“一攬子”地接受他國制定的可持續發展標準，也不能“一刀切”地適用絕對不變的規則，否則可能會遏制自身的競爭優勢或因體系僵化而增加締約難度。就目前的發展情況來看，中國已在生態環境保護方面取得了巨大進步，科學技術的進步也促進了環境保護水平，相應地，中國可考慮提高國際投資協定中規定的環境保護標準。關于勞工保護問題，中國在全球競爭中具有顯著的勞動力優勢，且尚未批準與集體談判權等相關的勞工公約，因此，中國在設定國際投資協定中的勞工保護標準時應采取相對保守謹慎的態度。總的來說，中國可采取先后三個步驟。首先，中國應結合自身與其他締約方的實際情況，在充分考慮各方差異并協調各方利益的前提下，一同確定各方均可接受的規則或標準。其次，中國應識別出自身特殊的根本利益需求，并在協定中以保留聲明或正負面清單等方式予以體現。最后，中國可制定分階段調整計劃，將相關保護標準動態化，在對可持續發展條款實施情況定期進行評估后，啟動新階段的談判工作，以逐步提升協定的可持續發展標準。①參見王玫黎、陳雨：《論歐盟的可持續發展條款——基于〈歐加全面經貿協定〉》，《西北民族大學學報（哲學社會科學版）》2019年第4期，第102頁。

3.加快國內產業轉型升級，提升保護標準。若要在根本上提升中國對外簽訂的國際投資協定可持續發展標準，深化可持續發展議題在國際投資協定中的內生性特征，最重要的仍是在國內全面深化改革，加快國內產業的轉型升級，引導和激勵高新技術產業的發展，在科學技術領域培育競爭優勢。與此同時，中國還應完善相關的國內法，考慮將可持續發展目標納入《中華人民共和國外商投資法》總則部分，及時更新完善外商投資準入負面清單以及《鼓勵外商投資產業目錄》，提高《中華人民共和國環境保護法》《中華人民共和國勞動法》等法律確立的國內保護標準。國內經濟發展與國內法治的完善能夠增強中國在國際社會的話語權，在對外商簽國際協定時創造更多的可交換利益與談判空間。總之，國際投資協定這一單一法律形式可能很難同時完美地實現促進投資自由化、財產保護以及可持續發展等多重目標，最終還需政策與法律的良性互動以及國際國內兩個層面的協調配合。