性騷擾是性別歧視嗎：一個法理的追問*

郭曉飛

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

幾年前筆者跟隨中國政法大學劉小楠教授及其率領的團隊赴紐約大學法學院參加一個有關反歧視法的工作坊，學習美國反歧視法律制度的運作。在學習過程中，來自中國的法學研究者及律師等實務工作者提出了一個問題：為什么在美國制度框架下，性騷擾是性別歧視？大家討論得不亦樂乎，可是并沒有得到滿意的答案。這聽起來是一個很簡單的問題，但似乎對于美國法律學說而言，已經是不言自明了——仿佛我們的問題是外來者因為“陌生化效應”而大驚小怪的產物。然而，事實上我們團隊中有不少老師和律師長期專注于反歧視法與性別平等的研究和實踐，對女權主義法學之于性騷擾的貢獻更是不陌生，根本不需要深入研究，也可以就性騷擾和男女不平等的關系發表見解。然而，如何重新理解性騷擾和性別歧視的關系，即使在男女性別二元的框架下，對這個問題的回答也遠非不假思索就可以張嘴就來的。這個問題深深刺激了筆者的求知欲。筆者在回國后閱讀了美國大量的法律文獻，才發現我們當初的熱烈討論盡管深度有限，卻幾乎直接觸及性騷擾法學研究中最具深度的理論爭論，直接關系到“性騷擾到底錯在哪里”這一元理論命題。

一個看似簡單的問題，卻需要借助這個領域最具深度的探究才能夠部分地回答。同時，這個問題在中國相關研究中的缺席，也凸顯了以往國內性騷擾研究中的兩個缺失：法學領域對性騷擾問題的相關研究偏重制度建構，多是提出立法建議的“對策式研究”，這種研究盡管具有一定的實用價值，卻犧牲了理論深度；來自社會學等領域的跨學科性別研究對于性騷擾的探討具有理論深度，卻很難進入法學的脈絡里展開。本文的意義就在于扎扎實實地深入法學的脈絡里，認真對待性騷擾是否是性別歧視這一理論命題，揭示這一看似簡單的問題背后的復雜語境。

一、規范法學的分析

(一)立法史的考察

美國法學界的性騷擾研究主要圍繞職場性騷擾展開，法律依據是1964年的《民權法案》第七章，規定雇主的下列行為屬于違法行為：(1)基于個人的種族、膚色、宗教信仰、性別或者來源國的原因，不雇用，或拒絕雇用，或解雇，或在工資待遇、工作條件、工作權利等方面給予歧視對待的；(2)基于個人的種族、膚色、宗教信仰、性別或者來源國的原因，通過限制、隔離或者對其員工或職位申請者進行等級分類等方式，剝奪或者試圖剝奪任何個人的工作的機會，或者對其作為員工的狀態產生不利影響[1](P 72)。

事實上，最初《民權法案》草案禁止歧視的類型中并不包括性別歧視，在眾議院討論的最后一天，一個支持種族隔離主義的80歲議員霍華德·史密斯(Howard Smith)提出在宗教信仰后面加上“性別”一詞。有人認為，史密斯議員提議的動機只是要把《民權法案》扼殺于襁褓之中；也有人認為，史密斯盡管反對種族平等，卻支持憲法上性別平等權利的修正案。當時的確有一些種族主義者公開譴責賦予非裔男性公民的選舉權不能擴展到女性身上[2](PP 1-3)。或許史密斯的動機確實是通過引入“性別”一詞，以凸顯《民權法案》的“荒謬”，使原本支持這個法案的議員改變主意，達到立法失敗的結果。這種說法把禁止性別歧視的立法解讀為一場歷史的陰差陽錯，似乎和女權運動沒有關系。有評論者批評了這種觀點，認為僅僅關注史密斯的動機，就忽略了女性從爭取選舉權到把性別平等納入憲法的“平等權利修正案”運動等對于《民權法案》納入性別條款的意義[3](PP 502-503)。

在規范法學上，對于立法史的考察追求的是探究立法者意圖，以限縮司法者的自由裁量權，盡管很多時候很難有一個完整的、融洽的立法者意志。《民權法案》第七章中的禁止性別歧視條款是匆忙之中加進去的，所以缺乏詳細的立法歷史資料來進行分析，不過有兩點是不能否認的。其一，我們不能把性別條款進入《民權法案》僅僅看成一個種族隔離主義者弄巧成拙的歷史玩笑。沒有女權運動的長期耕耘，就不可能通過這樣的立法，所以需要認真看待立法者對性別平等的許諾。其二，《民權法案》第七章的立法者意圖可能并不包含對性騷擾問題的治理，性騷擾現象在當時還沒有被命名，也沒有被問題化，性騷擾是不是性別歧視的問題，也不可能出現在立法者的視野當中。

當然，立法者意圖并不能壟斷對法律的解釋，司法者也不是機械地適用立法者原意。美國法官也經常用“文本主義”的模式，拋開立法者意圖，探究法律文本的公共含義。然而，不管適用什么樣的法律方法，把性騷擾解釋為性別歧視還是經歷了一個過程。

(二)早期司法判決否定性騷擾是性別歧視

從1964年《民權法案》禁止性別歧視到20世紀70年代的大部分時間里，性騷擾是性別歧視的主張很難獲得法院支持，1975年的Corne v.Bausch & Lomb,Inc案就是一例。兩名女性受到上司口頭上和行為上的性挑逗，被迫辭職。原告起訴雇主，認為上司的行為構成性別歧視。地區法院的判決沒有支持該訴求，理由如下：在此之前的性別歧視案例都是源于公司的政策存在侵害婦女權利的規定，而且雇主從這些歧視行為中獲得了利益。而該案中，上司的行為似乎只是個人的怪癖，只是追求個人欲望的滿足，不是公司政策剝奪了婦女的就業機會。如果進一步解讀，《民權法案》第七章沒有涵蓋上司與工作性質完全無關的行為。僅僅因為某種行為是針對女性就可以提出起訴是可笑的。否則，每當一個雇員向另一個雇員做出多情行為或以性為導向的“追求”時，都有可能引起潛在的聯邦訴訟。雇主要想避免被起訴，唯一有效的辦法就是只雇傭性冷淡的雇員[4](P 1029)。另外一個訴訟中法官的判決也作為當時司法對性騷擾態度的例子而屢屢被提起。在Tomkins v.Pub.Serv.Elec.& Gas Co.案的判決書中，法官寫道，《民權法案》第七章“并沒有意圖為下列行為提供聯邦侵權法上的救濟:發生在公司走廊而不是發生在偏僻小巷里的公司主管因為性欲而發動的身體攻擊”[4](P 1030)。

有學者總結了美國早期司法判決否認性騷擾是性別歧視的五個理由：沒有證據證明《民權法案》第七章的立法意圖包含了性騷擾；上司超出工作范圍的行為，甚至是屬于雇主禁止做的行為，雇主不應該承擔責任；上司的性挑逗或者性邀約本質上是私人行為；性騷擾不是《民權法案》第七章所規定的性別歧視，因為同樣的行為也可以是女人針對男人，男人針對男人，雙方的性別對于濫用職權來說是偶然的；如果認為性騷擾構成《民權法案》第七章的性別歧視將會帶來很多無聊瑣碎的訴訟[5](P 339)。

之所以不厭其煩地羅列早期司法判決的諸種理由，是要提醒我們，性騷擾屬于性別歧視的主張并非自然而然，更不是不言自明，這恰恰驗證了本文問題意識的重要性。我們需要考察這些看起來“過時的”理由，哪些被駁斥了，哪些被繞過了，哪些被超越了，哪些依然在潛滋暗長，若隱若現。總之，什么樣的學術、制度和歷史的語境塑造了性別歧視和性騷擾的關系，是一個值得被認真對待的兼具理論深度和實踐應用的問題，實在不應被輕輕放過。

(三)因為性別：“若非因”(but for)模式的確立

一直到20世紀70年代，美國很多法院拒絕用性別歧視模式為性騷擾提供法律救濟，不過改變也是在70年代出現，法院最早認可性騷擾屬于性別歧視的判決是1976年的Williams v.Saxbe案。原告是一名女性，因為拒絕男上司的性追求而遭到訓斥等報復，最后被解雇。法院認為爭議點在于女雇員拒絕男上司的性追求而遭到報復是否構成《民權法案》第七章的性別歧視。被告認為，男人和女人都可以提供性利益,所以不是性別歧視。法院不認可這種觀點，原因如下：事實上行為人已經為一種性別制造了人為的障礙，這足以構成性別歧視。有評論者認為，這是一個轉換，從“也可以”(could have been)模式向“已經”(have been)模式轉變[6](PP 32-33)。“也可以”模式是被告的一種辯護，是指男性和女性一樣，也可以被上司性追求和挑逗糾纏，所以原告不是因為其女性身份而遭遇性騷擾，因此不屬于性別歧視。而“已經”模式是指，只要本案中的原告已經基于某一種性別遭遇了騷擾，就構成性別歧視。這樣的模式轉換意義重大，似乎可以這樣進行論證：在異性戀的框架里，男性對女性的性騷擾是基于性別的區別對待，女性對男性的性騷擾也是基于性別的區別對待，所以都構成性別歧視。

1978年，哥倫比亞特區巡回上訴法院針對Barnes v.Costle案做出一個判決，認定性騷擾屬于性別歧視，對于上訴法院而言，這種認定還是第一次。在該案中，性騷擾者辯稱，受害者之所以沒有得到職場的提升不是因為她的女性身份，而是因為她拒絕了性的要求。法院不接受這樣的說法。法院認為，若非被騷擾者是女性，是不會被男上司邀約發生性行為的，她之所以被邀約，就因為她是女性，并且在人事關系的等級里是騷擾者的下屬。法院認為異性戀女上司對男下屬以及同性戀上司對同性別的下屬的騷擾，都構成性別歧視，因為都滿足了“若非因”(but for)標準。但是，如果是雙性戀上司對下屬進行性騷擾，就不是性別歧視，因為性騷擾可以同時指向男性和女性雇員[7](PP 768-769)。

法院逐漸開始用“因為性別”這一《民權法案》第七章的語言來為性騷擾和性別歧視建立連接，這也是一種“若非因”模式。“若非因”模式雖然不是反歧視法獨有的學說，但是廣泛適用于反歧視法訴訟中。在性騷擾語境里，“若非因”是指若不是被騷擾者的性別，性騷擾行為就不會發生。這對于同性戀和異性戀都成立，因為性傾向的概念建構也是以性別為導向，即同性戀上司對同性下屬的性騷擾是基于性別，異性戀女上司對男下屬的性騷擾也是基于性別。但是，這一理解也可能導致荒唐的結果，的確有時法院也得出了這樣的結論：雙性戀上司因為對男女下屬都可能進行性騷擾，所以不能通過“若非因”檢測。有學者反對這種理解，提出一個問題：有一些性行為的發生，不是“因為性別”，這種情況理論上有可能嗎？他認為不可能，因為當對他人進行與性有關的行為時，比大多數其他時候更敏感于對方的性別和性別身份。雙性戀騷擾者對于目標對象的性別也不是不經意的[8](PP 1783-1793)。這種說法的意思是，哪怕是雙性戀同時性騷擾了男、女兩性，也分別在不同境況下選擇了男或女作為對象，這種選擇仍然基于性別的討論范疇，不能說騷擾者不在意被害人的性別。糾結于這些問題的分析是典型的美國現象，離開美國對于性別、性傾向、性別認同等問題大量討論和關注的這一背景，就不能很好地理解這一現象。

把性騷擾看作性別歧視，也有一個語義學上的原因。《民權法案》第七章中的“因為性別”(because of sex)中的“sex”在英文中有多種含義。著名人類學家葛爾·羅賓(Gayle Rubin)曾寫道：“在英文中，‘性’(sex)這個詞具有兩種不同的含義。一方面，它意味著性別和性別身份，如‘女性’或‘男性’。另一方面，性也指性活動、欲望、性交和性喚起，如‘發生性關系’。這一語義學上的混同反映出一種文化的假設，即性可以被簡化為性交，性是男女關系的一個功能。這種性別與性的文化混合，導致了這樣一個想法，即性理論可以直接由性別理論獲得。”[9](P 55)事實上，中文當中的“性別”和“性”并不像英文那么容易混淆，但也受到一些西方用法的影響。例如，我們一度把改變性別的手術叫做“變性手術”，把做了這個手術的今天稱之為跨性別的一類人叫做“變性人”，這也屬于“性”和“性別”的混用。美國法律學說把性騷擾界定為性別歧視，固然與長期以來法條中只有禁止性別歧視條款而沒有禁止性騷擾條款有關，需要對性別歧視進行擴大解釋，但也不能不說和“sex”兼具“性”與“性別”兩種含義有關。

1980年美國平等就業機會委員會頒布指導原則，認定性騷擾屬于性別歧視，并對性騷擾進行了界定，將其劃分為交換型性騷擾和敵意工作環境性騷擾兩種類型。前者是指騷擾者要求受害者提供性好處，以換取有利的工作條件，避免不利的工作條件；后者是指工作場合充斥著恐嚇、冒犯、敵對、猥褻的氛圍，使受害者處于惡劣的工作環境中。在1986年對Meritor Savings Bank v.Vinson一案的判決中，美國聯邦最高法院首次認定敵意工作環境性騷擾屬于性別歧視。該案的原告文森女士任職于銀行，被迫與主管泰勒先生多次發生性關系，交往新男友后，與主管關系終止。但泰勒先生仍數次示好，當眾猥褻受害人，暴露私處，尾隨受害人進入廁所甚至數次對文森女士加以強暴。同時，泰勒還對原告的工作環境加以破壞，故意陷害受害人，使其在工作上犯錯。聯邦最高法院認定《民權法案》第七章賦予雇員免受歧視性脅迫、嘲諷及侮辱環境下工作的權利。原告對上司性示好的一些順從并不能阻礙其提出控訴，因為關鍵在于這些性示好之舉是否受原告歡迎[10](PP 1-12)。在該案的判決中，最高法院并沒有闡釋為什么性騷擾屬于性別歧視，某種程度上是因為這個案件是典型的男上司對女下屬的性騷擾，但更重要的是，隨著下級法院多年來累積的論述逐漸增多、定型，性騷擾屬于性別歧視的學說已經根深蒂固，慢慢地，甚至被告也很少會拿“男女都可以被騷擾，所以不是性別歧視”作為抗辯理由了。然而，學術總是在“不疑處有疑”，在實踐停止對這個問題思考的時候，學術思考才剛剛開始，正如密涅瓦的貓頭鷹在黃昏的時候才開始起飛。

二、麥金農理論的影響：一個女權主義法學家的性理論

(一)性(sexuality)與男性至上主義(sexism)的關系

對美國性騷擾制度的理論探討，著名女權主義法學家凱瑟琳·麥金農(Catherine A.MacKinnon)是繞不開的一個思想家，其在1979年出版的《對職業女性的性騷擾：一個性別歧視案例》是該領域的奠基性著作，且詳細論證了為什么性騷擾是性別歧視。麥金農認為，男女之間的性體現了男性支配和女性屈從，男女之間的性是性別不平等的重要動力機制，正是性讓性別不平等得以建構和維持。女性之所以被性騷擾，就是因為她們是女性。有三種論證可以支持這個觀點：“其一，歷史上通過性來換取生存使得女人在經濟上弱于并依賴于男人，并使得男人在性方面對女人予取予求。其二，性騷擾體現了男性的性角色模式是對女性進行強制性的性邀約，經常用惡毒的和不受歡迎的方式。其三，女人的性，主要界定了在社會上女人何以被稱為女人，不遵守性角色就是對女人之所以為女人的違背。”[11](P 174)在麥金農看來，女性在經濟上的弱勢和依賴性甚至激發了男人的性欲，“權力是春藥”的說法一定意義上也體現了這一點，無論是政治、經濟還是文化資本上的權力不對等都可能激發欲望。在麥金農看來，女性之所以被界定為女性，就是因為被作為性客體、性屈從對象對待，如果不甘心這樣的角色，就是對主流社會性別觀念的一種偏離，而性騷擾塑造并體現了這種霸權性的性別觀念。

麥金農的性騷擾論述緊緊圍繞著對于性尤其是性的性別內涵的探究，同時專注于職場語境，這些都關乎權力的不對等。于是，性、性別、職場和權力關系編織為一個宏大的反性騷擾理論，這個特征在這句被廣為引用的文段里得以充分體現：“性騷擾使得這樣一個互相鎖定的結構永恒化了，在這個結構里女人處在勞動市場的底層并且在性方面受男人奴役。美國社會的兩種強力在這里匯合了，男人控制女人的性生活，資本控制雇員的職場生活。女人在歷史上一直需要通過性服務交換物質生存，以這樣或那樣的方式。賣淫、婚姻及性騷擾以不同的方式使得這種安排被體制化了。”[11](PP 174-175)麥金農通過這樣的論證，駁斥了“男人也可以被女人騷擾，所以性騷擾不是性別歧視”的觀點，因為男人作為整體并沒有在性方面被界定為性客體。女性整體上對黃色笑話比男人更敏感、更有被傷害感也可以在這個語境下被理解。同時，男人作為整體并沒有在經濟上弱勢依賴于另一性別的歷史和現實經驗，所以簡單類比是沒有意義的。當然，在麥金農對性騷擾的控訴中，既有對性別權力不平衡的控訴，也有對資本和勞動者之間權力不對等的控訴，性騷擾中的雇主責任或多或少地反映了后一個控訴。在中國語境下，討論雇主責任的文章往往很少關注到這一批判資本的面向。但是麥金農沒有注意到的是，雇主責任在一定程度上也擴大了雇主的權力，這一點，筆者在后文中還會詳細論述。

麥金農為了說明性別就是被“性”所定義，舉了一些例子。第一次性行為一般來說是精確界定社會性別(gender)概念的重要經驗。對于很多女性來說，第一次性行為可能是被強奸。女性性別意識的萌生可能是突然并且反常的，哲學家波伏瓦說：“在她第一次墮胎的時候，一個女人才開始懂得。”女性作為一種社會性別——來自于“做愛”的經驗，并且要以這樣的經驗為條件——女人作為男人的性客體，男人使用女人的性。麥金農試圖通過這樣的例子論證女權主義的權力理論：性是社會性別化的，正如同社會性別也是性化的(sexuality is gendered as gender is sexualized)。男、女兩種性別是通過支配—屈從關系的色情化而被建構起來的。男/女區別和支配/屈從關系機制相互界定彼此。這就是性的社會意義和女權主義者對社會性別不平等的獨特闡釋。性的客體化是這套機制的核心，也是有認識論意義和帶有政治內涵的。麥金農認為性的客體化是女性屈從地位形成的主要“程序”，她不惜以讓人印象深刻的“臟話”來說明這一點：“男人操女人，主語謂語賓語”[12](PP 111-124)。麥金農是激進女權主義的領軍人物，這一學派也被稱為支配論女權主義。上述文字看似激進，事實上在我們的語境里也并非不可理解。有一些說法我們也不陌生，例如，在女性發生了第一次性行為以后，會被認為變成了真正的女人；一些男性夸耀男性氣概也往往會訴諸床上“雄風”。麥金農以臟話進行的反諷，更是對性關系中支配/服從模式的洞察。這些都顯示了社會性別與性的相互建構，這樣看來，發生性行為(having sex)和擁有一種性別(having a sex)就不僅僅具有了語義學上的關聯。

只有從這個角度，我們才能理解麥金農的激進，雖然理解不一定代表同意。麥金農深諳理論洞察力常常要借助于“片面的深刻”，拒絕“全面的平庸”，認為所謂客觀性的視角不過就是男性視角，所謂的客觀性(objectivity)和男性對女性的客體化(objectification)是一致的。因此，麥金農反對“因為男人也受到性騷擾，所以性騷擾不是性別歧視”的所謂客觀觀點，并且認為自己在對大量淫穢物品進行研究之后，才能更清楚地解釋自己在這個問題上的立場。在她看來，“淫穢物品把強奸、毆打、性騷擾、賣淫和兒童性虐待都性化了，事實上就贊美、促進、認可并且正當化了這些行為。更概括地說，使得支配屈從關系性感化了，而這種性感化又構成了淫穢物品里所有這些行為的動力機制。淫穢物品使得等級關系性感化了，并且說這就是‘性的真相’，僅僅是現實的映射”[13](P 171)。按照著名法學家桑斯坦(Cass R.Sunstein)的解釋，麥金農具有高度爭議性的觀點在于，她不是因為淫穢物品是變態的“性”，也不是因為淫穢牽涉到暴力的性所以應該被禁止，而是說這些淫穢的暴力內在于“性”當中。麥金農把弗洛伊德的“文明壓抑性”的觀點轉化成“性”是男人壓制女人，所以性革命根本不是解決辦法，而是問題本身。因此，在麥金農看來，性騷擾、強奸、淫穢和賣淫根本不是邊緣問題，而恰恰是問題的核心[14](PP 841-846)。這個觀點和麥金農對強奸的觀點一脈相承。女權主義對強奸的研究中，曾經有一個非常重要的觀點，即強奸不是“性”，而是“暴力”。麥金農反對這樣的觀點，她認為把強奸僅僅說成是暴力而不是“性”，仍然保留了“性很好”這樣的規范，僅僅是區隔強制的性行為不是“性”。“性”不能是暴力，而暴力不能是“性”嗎？如果是這樣，將使得“性行為”中包含的“男性支配”這個基本元素完好無損[12](P 135)。在麥金農看來，對于男女情欲而言，大量一般的性行為可能也包含了或多或少的男性支配暴力，與強制性性行為很難完全區隔。

當然，麥金農沒有激進到認為所有男女之間的性行為都是強制性性行為，盡管這個誤解相當普遍，并且也不是空穴來風。麥金農只是認為，性是性別不平等的一個重要動力機制，在男女不平等的情況下，很難區分兩情相悅的性和強制的性。甚至有學者總結說，目前一般人理解的范式是，男女之間的兩情相悅是一般情況，強制脅迫的性是一種例外；而麥金農恰恰是建立了新的范式，將異性之間的強迫性行為視為一般情況，而兩情相悅是例外。麥金農從來不愿意贊美這個例外，所以很多人誤解麥金農認為所有男女間的“性”都是強奸[7](P 777)。

麥金農的理論當然也遭到一些批評，有些女權主義者認為這樣的觀點是一種“傷害”的政治，這種“創傷化的敏感”鼓勵女性成為受害者。麥金農的理論要對抗女性在性關系中的客體化，然而這樣的理論也可能固化了女性的客體地位，使得女性喪失能動性。麥金農把強奸視作男女性關系的典型，把性騷擾和強奸都視作同樣性質的行為，越強調結構，越失去自由，越容易把女性在性生活中的同意視為被迫[15](PP 610-612)。批評歸批評，麥金農的理論洞察力大概很難被否認，她的講述方式往往以雷霆萬鈞之勢而直達秋毫之末，讓人過目難忘。

然而有意思的是，美國法院真的接受麥金農這一激進觀點了嗎？筆者的看法是，麥金農關于性騷擾是性別歧視的觀點影響了法官的判決，她最早對這一問題進行了最為系統化和深刻的論述，然而，我們也看到美國法院很少在判決書里面對性騷擾為什么構成性別歧視進行詳細論證，哪怕是聯邦最高法院，以至于我們很難求助于司法來尋找這個問題的答案。事實上，實踐領域對一個思想者的激進觀點常常是進行了“去深度化的接受”，麥金農的結論被接納了，但是她關于性與性別關系的激進論證沒有被接納。這正是我對麥金農思想的司法接受這一問題的總結。

(二)經驗的邏輯：性騷擾的普通法模式

美國著名法學家霍姆斯(Holmes,Oliver Wendell)在經典著作《普通法》開篇就提出一個非常有影響力的說法：“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”[16](P 1)麥金農認為，性騷擾法在美國的發展屬于法官造法，沒有女權主義運動，就不可能有女性提起性騷擾的訴訟并獲勝，但是司法在社會運動及各種文獻分析之前就界定了性騷擾是性別歧視。普通法的發展規律是法律與社會的雙向滲透，在這個過程中將變化著的社會規范變得連貫起來，并根據新發現的事實，將現有的先例塑造成新的法律。反對性騷擾的訴求符合平等的邏輯，產生這樣的訴求需要性別平等的保障。但是，性騷擾學說并不是因為立法機關通過了性別歧視法律才在歷史中產生的，正是性騷擾受害女性基于平等理論把案子起訴到法院無數次的個案累計，使得性騷擾屬于性別歧視的主張得以實現。從這個意義而言，性騷擾法是婦女的普通法[17](PP 813-814)。麥金農的分析提醒我們，性騷擾在美國的制度展開是高度語境化的，女性日常生活中的遭遇、普通法法官造法的經驗式發展，都是很重要的影響因素。相形之下，學者的闡釋反而不是那么重要，就像是人民和法律實踐創造了一個制度的樣貌，而法學家僅僅是系統總結了這樣一個演進。同時，這樣的分析對于我們的意義在于，麥金農發展和延伸出來這樣的問題：什么樣的程序能夠更有效地促進性別平等？就性騷擾問題而言，是普通法的訴訟推進策略還是民法法系的制定法模式，是法官造法對模糊條款進行創造性解釋，還是制定專門的反性騷擾的法律？這些都值得進行更深入的思考。

麥金農對普通法道路的強調，在我看來還有一個動機，就是回應那些從邏輯上質疑性騷擾是性別歧視的觀點。這些觀點經常舉例說男性也可以被性騷擾，同性之間也會發生性騷擾，所以性別歧視說不能成立。這些質疑從一開始就揮之不去，或許如今美國司法上已經不再糾結，可是仍然困擾著某些追求理論自洽的學術思考。在麥金農看來，法院已經實現了一個范式的轉換，即從一個抽象的問題——基于性的虐待是否是基于性別的虐待，轉變為一個具體的事實問題——申訴人的性別是否是其在工作中遭受虐待的原因。麥金農認為，反方的觀點仿佛就在說，因為一個男人也可能像一個男人那樣被騷擾，所以一個女人被騷擾就不可能因為她是一個女人。這顯然是說不通的。還有人拿雙性戀可以對男女兩性都進行騷擾來反對“性別歧視說”，麥金農認為這都不能用來否認大部分男性騷擾女性的事實。她認為，一個人如何知道并證明與“性”有關的事，是基于“性別”是一個概念上復雜并有趣的問題，而在大多數真實的、活生生的案例當中，證明這些顯得簡單且無聊，實際上是一個虛擬的假議題。真正性別中立的性騷擾并不存在，性虐待就是生理性別被社會性別化的一種方式。仿佛一夜之間，美國法院將性騷擾視為性別歧視(除非有事實證明不是基于性別)，原本不可想象的性別歧視學說在早期的法庭上大獲全勝，被告試圖這樣為自己辯護：男女兩性都可以被騷擾，所以自己的行為不屬于性別歧視。如今，已經很少有人這么做了[17](PP 820-827)。

反對性騷擾是性別歧視者所舉的例子，無論是男性也可以被騷擾，還是同性間也會發生騷擾，以及雙性戀可以騷擾男女兩性，都是執著于一種邏輯的融洽。這種辯駁的確表明性騷擾是性別歧視理論的邏輯困境，美國法院在有關性騷擾的判決中普遍采納性別歧視說，卻從來也沒有做出詳細論證。美國上訴法院第九巡回法庭在Nichols v.Frank一案的判決中寫道：“性騷擾一般來說是基于性別的原因，那它還能基于別的什么原因呢？”(1)Nichols v.Frank，42 F.3d 503,511 (9th Cir.1994).這與其說是論證，不如說是回避論證。

麥金農對這個邏輯難題的回應也是差強人意。但她另辟蹊徑，雖沒有明說但暗示不能用邏輯來回答這一難題，性別歧視學說是從經驗中發展而來的，是無數性騷擾受害者和律師商量的結果，是從無到有打官司“打”出來的結果，是法官在美國沒有性騷擾明確立法時對《民權法案》第七章創造性解釋的結果。簡而言之，麥金農用經驗消解了不斷糾結的邏輯問題。然而，當中國在引進性騷擾屬于性別歧視理論時，可能會重新面臨這一邏輯難題，并且要觀察我們的經驗是否會支持這一命題。

三、重構性騷擾：性別歧視理論的修正與完善

麥金農關于性騷擾的理論毫無疑問在這個領域獨領風騷，所有其他理論建構都必須在這個基礎上展開。接下來要介紹的幾種理論發展也都沒有突破性別歧視的框架，而更像是對這個框架的修正與完善。這么說絕不意味著這些理論了無新意，而是其針鋒相對地指出了現有模式的缺失，不斷加深了對“性騷擾到底錯在哪里”這一問題的認知。

(一)規制不足問題：不該被忽視的性別騷擾

多年來致力于職場性騷擾研究的耶魯大學法學院教授維姬·舒爾茨(Vicki Schultz)在重新界定性騷擾的問題上提出很多創見。她把美國盛行的性騷擾模式稱之為“性欲望主導模式”(sexual-dominance paradigm)。這個模式的典型案件是：一個更具有權力的年齡較大的男上司，利用自己在組織中的優勢地位，向年輕的、沒什么權力的女下屬索取性好處。有時這么做的動機是出于性欲望；有時這么做的動機是支配欲，他通過性作為工具來加強自己的地位。在這個模式下，異性之間的性欲望和男性的支配欲望密不可分。男人在職場上用他們的支配地位謀求女人的性服務，又通過女人的性服務來保證他們的支配地位[18](P 1689)。這個模式的產生和早期性騷擾案件的訴訟策略有關，為了說服法院接受性騷擾是性別歧視，就要論證男上司對女下屬的性挑逗是基于女性這一性別，因為男上司被預設為異性戀，不可能對男性有欲望。這個模式的產生也與激進女權主義有關。正如上文所述，麥金農強調了男女之間的性壓迫是性別壓迫的核心動力機制。不可否認，這個模式對于法官承認性騷擾是基于性別的歧視起到重要作用，因為如果男上司侮辱的是女下屬的智商，就很難說同樣的遭遇不會發生在男下屬身上。正是通過“性”這個連接，“若非因”的標準在性騷擾領域得以確立。

吊詭的是，在性騷擾議題出現之前，敵意工作環境的案件基本上不會以性欲望和性挑逗為中心，那時即使談到性的不端行為，也強調這是一個更大的騷擾的一部分。《民權法案》第七章的原意是結束性別隔離，讓女性融入原來只為男人保留的工作崗位，所以這一立法的意圖是實現職場上性別的融合，性的不端行為僅僅是男人為了維持男人氣概所謂的工作能力和權威而使用的工具。然而，自從性騷擾議題開始發酵并得到越來越多討論的時候，“性欲主導模式”就占了上風，更廣泛的性別騷擾就被忽視了。所以舒爾茨教授希望用“能力中心范式”(competence-centered paradigm)來取代“性欲望主導模式”，即對于女性騷擾的敵意工作環境來說，性滿足并不是主要動機，大量的敵意是為了貶低、破壞女性的工作能力。舒爾茨教授總結了一些案子里出現的上司或者同事公開質疑女性工作權的例子。他們告訴女性下屬，她不適合工作，應該留在家里帶孩子，或者用“僅限男性”的標牌來接待她。在一些消防或者懲戒機構里，男人貶低女人的體力。在商業、科技或者醫療領域，女人的技術能力被貶低。在學術領域，她們的學術成就被詆毀。在有些領域，如在公安領域，她們被認為不具備這個工作所要求的進攻性；然而在另外一些領域，如法律、管理或者其他精英職業領域，她們又被批評過于強勢和粗暴。在一些案件中，女性被質疑：“你是個女人，你懂什么？”[18](PP 1763-1764)基于性別的敵意工作環境還包括不給女性參加工作培訓的機會，然后又以女性工作能力低下為由與其解除勞動關系。“能力”中心范式還能夠讓我們理解男下屬對女上司的性別騷擾，因為男下屬可能會因為對自我男性氣概的想象而拒絕服從女上司的指揮，甚至破壞她們的工作成果。

這些性別騷擾，應該也構成一種敵意工作環境，然而，自從性騷擾的“性欲望主導”模式興起之后，與“性”關系不大而是基于性別的騷擾就被忽視了。有學者總結說，女性在職場上遭遇到的無關乎“性”的性別歧視，很難獲得勝訴。在很多案子里，性遭遇成了故意性別歧視訴訟的必備要件，而非一種可能的事實模式[19](P 200)。有些法院在判決書里明確寫道，因為沒有涉性內容，所以敵意工作環境不成立。另外一些法院對騷擾的理解主要是性騷擾，敵意工作環境也是如此，他們把不是基于“性”而是基于性別的敵意行為，歸于“不同對待”。而要成立“不同對待”，在證據上必須要求這種不同對待影響到了有形的職業利益，所以大量此類案件很難獲勝。而基于“性”的敵意工作環境，不需要這樣的證據[18](PP 1709-1717)。于是就可能出現以下現象：一個女人被上司貶斥為“頭發長，見識短”，甚至其工作成果被破壞，屢屢被拒絕給予工作培訓機會，不容易構成敵意工作環境；而另一個女人被稱呼為“沒用的婊子”，很可能會被認為是構成了敵意工作環境。僅僅是因為前者只牽涉性別，而后者被認為牽涉“性”。

這是一個很有意思的現象，當性騷擾屬于性別歧視幾乎成為美國司法領域通說的時候，非關乎“性”的性別騷擾卻很難被敵意工作環境所涵蓋，原因大概在于“性別歧視說”的背后是“性欲主導模式”，自從這個模式占據主流，性別騷擾就被忽視了。于是一個怪異的現象出現了：敵意工作環境屬于性騷擾的一種類型，性騷擾是性別歧視，所以敵意工作環境也是一種性別歧視，不牽涉“性內容”的性別騷擾卻很難被認定為敵意工作環境。

性，似乎常常成為法院認定性騷擾屬于性別歧視的一個證據，然而舒爾茲教授認為沒有這么簡單，法院此類做法的背后，是女權主義進步性和保守主義傾向的結合，后者會認為女性更容易受到性挑逗的傷害。更重要的是，法院把重心放在性問題上，仿佛只是保護女性不受到性傷害，司法從糾正職場上基于性別的不利對待這一大任務中跳脫出來。性的不端行為僅僅是體系化的性別歧視世界的一個微觀呈現，法院僅僅糾結于“性”，就是不愿意面對職場上性別歧視這一大的結構問題，美國的政治文化也沒有對法官糾正結構不均衡有多高的期待[18](P 1748)。

2018年，舒爾茨教授意識到自己的洞見已經在司法層面得到一些支持，美國聯邦最高法院在Oncale v.Sundowner Offshore Services這一同性之間性騷擾案件中明確指出，職場騷擾的可訴性不必建立在明確的“性”內容和性動機之上，反過來，也不是說任何略帶有性色彩的行為都構成騷擾。取而代之的是，不端行為的判斷基準在于這個行為的發生是否“因為性別”。平等就業機會委員會也明確澄清，騷擾包括了職場上所有基于生理性別或社會性別而貶低別人的行為，無論其性質是否屬于性內容[20](P 28)。

盡管有所改善，但是顯然問題并沒有得到解決，近些年來席卷美國和全球的“我也是”(Me Too)運動對性騷擾的強調仍然是帶有性內容的攻擊和挑逗，如果只是貶斥女性工作能力的性別騷擾就很難釋放如此大的影響力。有學者舉出“我也是”運動中一個非典型性騷擾的案例：Franchina v.City of Providence。弗蘭基娜是一個女同性戀者，一個消防隊的領導，被男下屬費羅騷擾。費羅在第一次談話中就告訴弗蘭基娜：“我通常不喜歡和女人一起工作，但是，你知道，我們都喜歡同樣的事(暗示都喜歡女人)，所以我想我們會相處得很好。”費羅在眾人面前稱弗蘭基娜是自己的女同性戀情人，并在弗蘭基娜沒有穿衣服的時候闖進她的宿舍。費羅很快遭到了紀律指控，但同事們很快就開始報復，稱弗蘭基娜為“婊子”，并且其下屬也開始抵制她的指令拒絕抬擔架，當她在一輛救援車的后座上治療一名男子時，有人把血和腦漿潑到她臉上。盡管本案中基于性別騷擾的行為令人觸目驚心，在嚴重程度上絲毫不亞于基于性的騷擾，但是弗蘭基娜的同事們被要求匯報的僅僅是涉性的評論。在該案的訴訟中，法院對敵意工作環境的解釋也帶有“性欲主導模式”特點，要求弗蘭基娜同時證明“不受歡迎的性騷擾”及“這個騷擾是基于性別”。法院明確要求敵意工作環境需要“性方面令人反感的行為”[21](PP 70-74)。本案的騷擾行為主要是基于職場上的性別刻板印象，受害者幾乎遭遇到舒爾茨教授所列舉的所有類型的性別騷擾，然而在性欲主導的模式里，這些都很容易被忽視，既有性騷擾制度規制不足的問題某種程度上依然存在。

這些缺失的實質在于沒有把反性騷擾和打擊性別隔離聯系起來。一般來說，性別隔離分為水平性別隔離和垂直性別隔離，前者是指女性難以進入傳統上被認為是“男性”的工作，只能做帶有女性性別刻板特質的工作如家政等；后者是指在一個行業里，男性占據高薪或者管理階層，女性低薪并且不容易升遷。舒爾茨教授想要改造性欲主導模式，卻用了一種類似于原教旨主義的語言，頗有點托古改制的味道，通過把《民權法案》的第七章禁止性別歧視的立法意圖解釋為一種結束性別隔離的努力，重構了敵意工作環境，希望涵蓋更多性別騷擾的面向。

(二)規制過度問題：對職場的凈化與馴化

除了規制不足的問題之外，舒爾茲教授在另外一篇論文里濃墨重彩地強調了現有的性騷擾之“性欲主導模式”同樣有規制過度的問題，前者是指管理的范圍太窄了，而后者是指管理的范圍太寬了。無論是規制不足還是規制過度，都是偏重于對于性的規制，而忽視了結束性別隔離這一目標。

有人可能會以近年來席卷美國的“我也是”運動來證明美國的性騷擾管控不可能存在規制過度的問題，然而正如學者沈睿所言，這一運動中大量的騷擾者來自影視界和媒體高層，這幾乎是男權的最后堡壘，而經過幾十年的努力，美國體制性的反性騷擾機制相對成熟[22](P 36)。美國的性騷擾訴訟強調的是雇主責任，雇主有義務在公司內部建立反對性騷擾的規章制度，要有受理性騷擾投訴的管道，并且要對投訴進行快速并且有效的處理。這些機制對于規制性騷擾而言是有效的，但是責任大，權力也大，所以雇主對于性騷擾的界定就比法律所要求的更加嚴格，遇到投訴時，如果被投訴者的地位在公司不是很高，雇主為了避免責任往往會對被投訴者“格殺勿論”。于是，大量公司禁止根本達不到性騷擾標準的性行為、涉性談話，甚至禁止或者不鼓勵雇員之間的辦公室戀情。

舒爾茲教授敏銳地意識到，支撐這種過度管制的力量不僅僅是反對性騷擾的法律制度，否則沒有辦法理解為什么法律反對性別隔離的努力遇到了公司陽奉陰違的抵制。性，不應在職場上有一席之地，這個觀點并不新鮮，至少美國在20世紀的頭10年，公司經理就認為“性”不應該進入職場并且對工作環境是一種威脅，這個觀念是20世紀大規模涌現的一個現象——科層制(bureaucratization)的一部分。按照思想家馬克思·韋伯(Max Weber)的看法，科層制越“去人性化”，越成功地從公務中消除愛、恨等純粹個人化、非理性、不能被計算的情感，就發展的越完善。這是科層制的特質。著名的研究組織的理論家也認為，壓制“性”(sexuality)是建立科層制的首要任務。所以當女性開始大規模離開家庭進入職場時，組織就感受到了威脅，因為在刻板印象里，女性代表了情感、非理性和“性”[23](PP 2072-2074)。科層制帶來效率和管理便捷的同時，也使得人們被束縛在現代性所布置的牢籠里。

女權主義者對職場上“性”的看法，當然與科層制出發點并不一樣，但是不妨礙兩者在某些結果方面達到一種契合，以至于科層制認為職場上的“性”會破壞生產效率或者與職業主義相違背的話語，也被女權主義者用來推進反性騷擾事業。于是，女權主義話語和長期以來“職場無性”的泰勒制管理的修辭匯合了。1978年，著名人類學家瑪格麗特·米德(Margaret Mead)為了保護女性免于性騷擾，希望建立一個禁忌，禁止職場上的男女性關系(類似于家庭里的亂倫禁忌)。有人問麥金農，她是否擔心性騷擾防范機制可能會使得職場上有關性的表達噤若寒蟬，她回應說：“有人應該去擔心這樣的事：有沒有工作還沒有完成。職場不應該是專門進行性招募的地方。”[23](PP 2080-2082)于是女性主義訴求的平等和科層制所追求的效率匯合了，女性主義的進步主義話語為泰勒制管理壓制“性”的做法提供了正當性。

法律上認定性騷擾是“不受歡迎”的性，而公司干脆實施“懶政”禁止所有的性；法律上認定敵意工作環境的構成必須達到一定的嚴重程度和充斥彌漫著敵意，而公司為了回避責任的承擔會采取更“一刀切”的手段來制止一切涉性言論和行為。例如，雇主可能會要求雇員在合同中承諾不會發生辦公室戀情。甚至一些本來與性無關的行為也會被“上綱上線”，如人力資源專家對于一個喜歡禮儀性擁抱別人的女性雇員提出建議，最好是雙方同時張開雙臂，以避免性騷擾嫌疑。公司還可能會以性騷擾為借口解雇性少數群體，因為他們對自身性傾向的言說被認為是性話語，涉嫌制造敵意工作環境。反性騷擾原理中的反歧視目的被忽視了，規訓凈化職場的科層制對“性”的壓制大行其道。反性騷擾，常常變成了反性。

美國實行的是“自由雇傭”(employment at will)制度，這意味著公司解雇一個雇員根本不需要理由，所以對于一個級別較低的雇員涉嫌性騷擾的事件，公司可能會匆忙做出判斷，解雇這個雇員，即使這種“寧枉勿縱”后來被證明搞錯了，單位也不會因此有任何損失。而高層雇員享有不成比例的影響力和控制力，使得他們不僅在性騷擾方面處于獨特的地位，而且對下屬的各種騷擾具有更大的威脅性。即使在面臨性騷擾指控時，公司也不敢輕易解雇高層雇員，因為他們往往具有討價還價的能力，在合同中有一系列確保職業安全的條款[24](PP 87-89)。簡言之，公司對性騷擾的處理也是有階級性的。“我也是”運動發生之后，舒爾茲教授在這個層次上對自己的理論有所補充。好萊塢和硅谷充斥著大量性騷擾并非偶然，這兩個行業的特點都是存在高度性別隔離，大多數擔任領導崗位者是男性，而女性大多處在不受重視的崗位。管理層在雇傭和提拔員工方面享有不受制衡的裁量權，性別隔離和“不受約束”的個人權威為性騷擾埋下了伏筆[20](P 48)。于是，在治理性騷擾的方案中，必須限制這些管理層“不受約束”的權力。這樣的方案其實已經觸及西方式民主的尷尬，一方面政治上講民主，另一方面在經濟領域高度集權，大量底層雇員對公司治理毫無發言權，所謂的自由雇傭制度不過是管理層對底層雇員的職場命運予取予求的保護傘而已。這種權力不對等是性騷擾發生的重要原因，然而美國對于性騷擾的治理卻基本不觸動對公司內部管理的民主化改造，不分青紅皂白地壓制“性”，根本沒有松動權力結構的壓迫性，不過是虛應故事的揚湯止沸，遠遠談不上釜底抽薪。筆者一直存有這樣的疑問：不松動資本主義的經濟等級所帶來的壓迫結構，是否有可能真正解決包括性騷擾在內的各種職場騷擾問題？

現行的模式急于把職場上的各種“性”表達和行為趕盡殺絕，是一種“去語境化”的懶政，有些女性雜志的女性員工之間會經常談到性話題，這些與性別歧視無關的性表達與性騷擾無關。性騷擾排斥“黃色笑話”的原因是，男人們通過“開黃腔”排斥女人，這是一種維持男性統治職場的性別隔離“技術”，但是否所有與“性”有關的笑話或者表達都是性別歧視的，是否可能有反對性別歧視的性笑話，對這些問題的思考提醒我們反對性騷擾的語境應該是反對性別歧視，而不是談性色變。

當然，女性更容易把“性”視作一種威脅，這常常源于性別不平等語境，也與傳統性話語被男性主導相關。麥金農等激進女權主義者對于“性常常是性別歧視工具”的分析仍然值得傾聽，所以舒爾茲教授對于“反性騷擾變成反性”這一問題的解決方案，仍然是提出要把人們拉回到性別歧視這個大結構框架當中。她認為要采取“胡蘿卜加大棒”的政策。對于那些仍然保持性別隔離的公司而言，在面臨性騷擾指控時，要承擔更大的雇主責任風險，在這種惡劣環境下工作的雇員，應該更容易證明自己遭遇了敵意工作環境；而對于那些達到更高程度性別融合和平等的公司而言，面臨性騷擾訴訟時，承擔雇主責任的風險要更小一些。在這種模式下，雇主應該通過“去性別隔離”方式，而不是“去性化”(desexualizing)方式來治理性騷擾[23](PP 2174-2175)。性別隔離本來是性騷擾發生的重要原因，可惜有些人要把性別隔離作為解決性騷擾的方案之一。例如，為了應對越來越多的性騷擾指控，有些公司的培訓以男女分開的方式進行，美國副總統邁克·彭斯(Mike Pencel)的個人準則是從不單獨與女性吃飯，這都是本末倒置的做法，也是“反性騷擾變成反性”的后遺癥。同樣的性表達在不同的性別語境中有不同的感受，越是性別平等的環境，受害感越小。治理性騷擾，最終仍繞不開結束性別隔離這一大的結構問題。

(三)性騷擾到底錯在哪里——男性至上主義的工具

哥倫比亞大學研究性與性別的女權主義法學家凱瑟琳·弗蘭克(Katherine M.Franke)教授總結了性騷擾是性別歧視的三種論證方式。一是“若非因”模式：如果受害者是另外一個性別，這個行為就不會發生。二是“反性模式”：因為行為或表達在本質上屬于“性”，所以是性別歧視。三是“支配論模式”：激進女權主義認為，性騷擾使得女性在性方面受男性支配，所以是性別歧視。而弗蘭克教授對這三種論證都不滿意，認為性騷擾是性別歧視的真正原因是，它是男性至上主義的工具(technology of sexism)。無論性別是什么，只要性騷擾反映職場上社會性別的“刻板”或者使得這一“刻板”永久化，就是性別歧視的一種形式。她把性騷擾重構為社會性別騷擾(gender harassment)，即性騷擾錯就錯在強加并永恒化一種刻板的社會性別規范，使得男性具有男人氣質，女性具有女人氣質，把女人身份降低為性客體，把男人身份塑造為性主體。性騷擾還要對不符合社會性別主流規范的人進行規訓。例如，女性不愿意從事傳統工作，進入以男人為主導的工作領域，會遭到男性同事的騷擾，因為他們希望她待在“該待的地方”。在同性別之間，一個不能符合傳統男人氣質的男人也可能會遭到同事的性騷擾，以鞏固強化傳統社會性別規范。弗蘭克認為性騷擾作為男性至上主義的工具，對于騷擾者和被騷擾者的身份都有影響，既具有操演性(performatvive),又具有反身性(reflexive)。操演性是指行為制造了特定的身份；反身性是指騷擾者和受害者都被性騷擾行為所影響[25](PP 693-696)。

操演理論來自研究酷兒理論的女權主義哲學家朱迪斯·巴特勒(Judith Butler)。她認為，并不存在一個先在的“生理性別”(sex)，我們認為的我們自身的性別“本質”，其實是社會規范不斷作用于我們身體的結果。生理性別和社會性別一樣，都是話語建構的結果。性別身份的產生受制于話語規則和實踐，性別的“內在本質”不過是服從于性別規范的一系列行為的重復。在性別表達的背后沒有本體論的性別身份，正是不斷重復的性別操演行為才產生了性別身份[26](P 66)。在弗蘭克教授看來，激進女權主義的支配論模式過于把重心放在男人對女人做了什么，這種對男性至上主義(sexism)的論斷沒有真正深入理解這一意識形態為何如此強大和有害，其實男性至上主義影響和規范了所有人，無論男人還是女人。性別法則要求男人一定要像男人、女人一定要像女人，對這些性別規范不馴服的人就會遭到騷擾，這種騷擾就是產生性別身份的話語建構。弗蘭克贊成這樣的觀點，認為貶低人格的歧視促成了主體的產生。所以，性騷擾是規訓、強加、永恒化異性戀父權制性別規范的工具。我們應該用這樣一個結構框架來理解性騷擾是性別歧視：這一套機制制造了性別化的主體，女人氣的女人作為性客體，男人氣的男人作為性主體，異性戀父權制結構由此得以產生和維系[25](PP 763-772)。按照朱迪斯·巴特勒對弗蘭克理論的解讀，認為她突破了麥金農異性戀為預設的對“性”的理解，不是把性騷擾僅僅理解為性別等級，而是認為性騷擾本身就在生產性別，而且是一種典型的性別生產寓言。正是通過性騷擾，一個人被制造(made)為一個特定的性別[27](P xiii)。弗蘭克教授把性騷擾視為異性戀父權制(hetero-patriarchy)生產機制中的一環，騷擾者和被騷擾者的性別身份都在這個機制中被生產出來，不馴服于主流性別氣質就會遭到性騷擾的懲戒，所以，性騷擾既是男性至上主義的懲罰機制，也是主流性別氣質和性別身份的生產機制，是一種通過懲罰的生產。

無論是“若非因”模式還是激進女權主義的支配論模式，都過于把“性”放在了分析的核心，弗蘭克教授的這個批評和舒爾茲教授對“性欲望主導”模式的批評有相通的一面。在一些男性對男性騷擾的案件中，為了符合“若非因”的模式，案件事實必須證明騷擾者是因為被騷擾者的性別才做出性騷擾的舉動，于是有些法院要求證明騷擾者是同性戀，于是性別問題要通過性傾向的中介才能得到證明。這樣的模式也曾使一些法院得出這樣荒唐的結論：雙性戀對男、女兩性都騷擾，難以滿足“若非因”的標準，因此不是性別歧視。還有一類同性之間的騷擾案件根本與欲望無關，騷擾者是異性戀男子，他對于另外一名男子的騷擾純粹是因為對方不夠“男人”，于是就通過起綽號、戲謔侮辱、暴露私處、威脅強奸等方式來進行騷擾，按照性欲望主導的模式，這些無法通過“若非因”的判斷，也就不構成性別歧視。而按照弗蘭克教授性騷擾是維系“男性至上主義”工具的進路，這就是典型的性別歧視。無論騷擾者和受害者的性別是什么，在職場上，只要是男性氣質踩著女性氣質來獲得經濟上或者文化象征上的好處，就都屬于《民權法案》第七章認定的性別歧視。

如今美國聯邦最高法院在Oncale v.Sundowner Offshore Services這一同性騷擾案件中，已經明確性欲望并非判斷性別歧視的標準，但沒有很好地解釋如何證明同性之間的性騷擾構成性別歧視。弗蘭克教授對于傳統性別歧視理論的修正的一個很大的動機來自于完成這一聯邦最高法院沒有完成的工作。

女權主義法學家凱瑟琳·艾布拉姆斯(Kathryn Abrams)贊同弗蘭克教授的一些修正，但也提出了一些質疑。一是弗蘭克的理論對于性騷擾和職場的關系談得不夠，沒有看到男性試圖壟斷職場排斥女性，以及女性在職場的抗爭[28](P 1198)。二是弗蘭克的觀點強調性騷擾錯在試圖永恒化性別刻板印象，因此沒有把女性的被支配地位放在分析核心[28](PP 1214-1215)。對于前者，弗蘭克強調自己的工作是要為性騷擾提供一個整體性的理論框架，職場的性騷擾和教育領域的性騷擾在維護性別刻板印象方面沒有本質區別。對于后者，弗蘭克為自己進行了更多的辯護，她認為自己對于異性戀父權制的強調本身就凸顯了“男人氣”和具有“男人氣”認同的異性戀男人在經濟和文化生活中的至高地位。父權制這個詞就象征了女性在歷史上和物質層面對男性屈從，而這一點在分析中具有重要地位。女人(women)被視為低于男人(men)，女人氣(femininity)被視為低于男人氣(masculinity)，這兩種機制互相糾纏在一起，忽視其中一個就無法理解另外一個。性騷擾是推動異性戀父權制的工具，當一個女性被男性性騷擾時，她實際上通過成為異性戀性客體的方式完成了女性化的過程。騷擾者不是不受影響，而是通過施展他的權力，被異性戀機制同化為一個異性戀的性主體。如果僅僅關注女性的屈從地位，就無法看到性騷擾要強加“異性戀陽剛之氣”于所有的男性身上[29](PP 1247-1253)。弗蘭克教授對傳統性別歧視說的理論修正，毫無疑問是要回應同性之間性騷擾為何屬于性別歧視這一司法論證難題，但是她的理論抱負遠遠超出這一點，是要試圖為性騷擾進行一個整體性理論重構。這種重構很符合酷兒理論一貫的方法論，即對所謂邊緣群體的研究絕不是就事論事，而是希望通過對邊緣的研究進入主流論述的核心，從“特殊”中去看待“普遍”。所以，研究同性之間的性騷擾如果僅僅是為這一“邊緣”領域提供一個司法論證，其器小哉，事實上要看到盛行的性騷擾理論即使用在“主流”問題上也是有缺陷的，從而需要對性騷擾理論做一個整體性重構。

從“性欲主導模式”到強調性別刻板的思路在國際人權議題上也有所體現。有學者注意到，2019年6月21日，國際勞工大會通過的《關于消除工作世界中的暴力和騷擾的公約》(第190號)及其建議書(第206號)沒有使用“性騷擾”概念，而是用了“騷擾”概念，并將其定義為“基于社會性別的暴力和騷擾”[31](PP 18-19)。這些變化，都顯示性騷擾理論甚至性騷擾概念的不足，甚至對騷擾進行社會性別視角的轉換也不能囊括種族騷擾等其他類型的暴力，關于這些理論問題，顯然很難有一個一勞永逸的解決方案，有一點趨勢卻是清晰的：性騷擾的“性欲主導模式”越來越捉襟見肘，需要進行社會性別視角的轉換。

四、反歧視法模式還是侵權法模式——兼論中國反性騷擾模式的性別維度

性騷擾是一種性別歧視的觀點在美國司法領域已經牢牢確立，學術領域的大量討論不是對這一結論的顛覆，而是一種論證或者修正完善。然而，盡管其他論述方式幾乎已經消失殆盡，我們卻不能把性別歧視說視為唯一的聲音，也有一些學者希望用侵權法而非反歧視法來處理性騷擾問題，盡管這些只是零星的聲音。這些顛覆性觀點認為，以侵權法來處理性騷擾問題，是一種“個人權利”視角，與性別歧視說的“群體權利視角”不同，關注個人權利更符合美國的政治和憲法傳統，也更符合1964年《民權法案》中蘊含的排除種族考量的“色盲”理想[5](P 336)。還有一種顧慮是反歧視法中的雇主責任可能會使得雇主對工作場合進行過度控制，員工之間的幽默、求愛及浪漫關系可能會遭到限制。而且《民權法案》第七章所強調的雇主責任使得受害者起訴的是雇主，而不是騷擾者，這就使得受害人沒有機會直接面對騷擾者并使其負起責任，只有侵權法才能讓應該受到懲治的騷擾者負起個人責任。只有在法庭上能夠面對騷擾者，對受害者的情緒和精神才能有所裨益。當然，侵權法模式也存在弊端，侵權法中的侵權行為必須達到“駭人的”(outrageous)的程度，才可以認定為“故意施加精神痛苦”，而《民權法案》第七章的敵意工作環境學說，只要求行為達到“冒犯”(offensiveness)的程度就可能讓雇主承擔責任。所以反歧視法和侵權法兩種模式結合可能是更好的選擇[31](PP 326-351)。即使希望超越性別歧視的理論也承認，在侵權法模式之下，沒有敵意工作環境的空間，而反歧視法對于性騷擾的認定不需要受害者證明自己受到了精神傷害[32](P 534)。

如今，美國贊成用侵權法代替《民權法案》反歧視模式來處理性騷擾問題的學者已經寥寥無幾，不過當年麥金農論證性騷擾屬于性別歧視的觀點時，所面臨的一大任務就是證成以下觀點：用侵權模式來處理性騷擾不是錯了，而是遠遠不夠。麥金農認為，侵權法模式把性騷擾看成對個人的傷害，其實性騷擾是對一個群體的傷害(group injury)，是發生在個人層面的社會之惡和社會傷害。侵權法模式把性騷擾看成騷擾者的道德錯誤，而沒有看到這是一個權力和支配的問題，是女性而非男性常常為了生存而屈服于騷擾者的性要求，是一種經濟強制之下的性別屈從[11](PP 172-173)。女權主義運動里有一句非常有名的口號“個人的就是政治的”，如果侵權法體現了個人主義思維方式的話，《民權法案》的反歧視法模式的確用平等視角使得性騷擾的傷害被“政治化”了，由此才能理解近些年源起于美國的“我也是”運動何以能夠引起全球反性騷擾的浪潮。

2020年5月28日通過的《民法典·人格權編》第一千零一十條規定了性騷擾行為應該承擔民事責任，并規定了單位應該擔負的責任。有學者認為該條款體現了權利保護主義為主、職場保護主義為輔的原理，建立了具有中國特色的性騷擾規制體系[33](P 10)。這一條款對受害人的界定是“他人”，而非之前法律或法規中的女性，有學者認為這是一種進步。與此同時，這種侵權模式的缺陷也被指了出來：它要求受害人精神損害達到“嚴重程度”時，才可以要求精神損害賠償[9](PP 24-25)。中國以侵權法為主的模式固然回避了性騷擾是否是性別歧視的難題，但是仍然遭遇了侵權法在認定標準上的嚴苛，反歧視法領域所發展出來的敵意工作環境模式很難在這個框架下有一席之地。更重要的是，當肯定民法典沒有把受害者性別限定為女性的同時，我們該如何評價這些過去的立法：2005年《婦女權益保障法》修訂時增加了禁止對婦女實施性騷擾的規定；2012年國務院發布的《女職工勞動保護特別規定》中規定，用人單位應該預防和制止對女職工的性騷擾。需要思考的問題很多：為什么過去這些帶有性別歧視特點的立法效果不彰，而要等待侵權法模式的拯救？ 盡管我們不能采取歷史虛無主義的觀點，對過去的立法進行否定性評價。因為這些保護女性免于性騷擾的立法開啟了中國反性騷擾立法的先河，其中所蘊含的反對性別歧視的維度，仍然可以彌補有缺陷的侵權單一模式(最高法院把“平等就業權”糾紛放在“人格權”糾紛的案由之下，也體現了侵權模式和反歧視模式的結合)。另外,侵權法模式把受害者性別中立的做法真的可以免去關于性騷擾的性別思考嗎？“男性對男性的性騷擾”“女性對女性的性騷擾”真的可以和“男性對女性的性騷擾”等量齊觀，并且是一樣的證據標準嗎？司法機關在處理性騷擾案件時，是著重考量行為的“性”內涵，還是強調性騷擾的錯誤在于成為維護“性別刻板印象”的工具，可能的判決結果會有很大不同。在美國女權主義法學領域，常常有一種說法，性騷擾是女性在歷史上第一次界定女性受到的傷害。盡管中美兩國的性騷擾受害者都不限于女性，我們需要看到的是，中國民法典的性騷擾立法與中國女性主義者的努力有著密切的關系，而之前的《婦女權益保障法》和《女職工勞動保護特別規定》也發揮了重要的累積效應。

由于文章篇幅與個人能力所限，只能提出上述尚沒有答案卻帶有傾向性的問題。然而可以預測的是，中國未來的反性騷擾模式一定是綜合模式：在憲法性別平等原則的基礎上，以民法中的侵權模式為主，《婦女權益保障法》和勞動法等社會法領域的反歧視模式為輔。在這樣一種公法、私法和社會法的混合治理模式中，性別維度分別在其中呈現出怎樣的分量呢？或許，思考才剛剛開始。

五、結語

性騷擾是不是性別歧視？對這個問題的回答不僅僅是學術的較真，也不僅僅是為了追求學術自洽，而是直接關系到治理性騷擾的法律方案。如果否認性騷擾和性別歧視的必然關系，看起來可以回避騷擾者和受害者的性別多樣化帶來的論證難題，仿佛是行為人對于他人帶有性內容的騷擾，這樣的預設就會催生侵權法方案來應對。然而，侵權法方案帶來的問題有三：證據標準要求高；女權主義會批判侵權法模式把性騷擾這一社會性的傷害個人化了；如何理解性騷擾中的“性”字，對“性”的分析真的可以性別中立嗎？在一個性騷擾案件中，雙方的性別和性傾向真的可以對訴訟結果無關緊要嗎？

如果認為性騷擾就是性別歧視，會催生反歧視法的法律方案，但也會帶來三個問題。一是騷擾者和受害者的性別與性傾向可以有多種可能，用性別歧視一個框架能不能裝下這些可能？而美國學者在這個問題上的深度探討也沒有很好地解決這一難題，只是幫助我們理解了這一難題。二是美國可以通過普通法的經驗演進來解決上述邏輯難題，而中國制定法主導的模式是否可以這么做？中國之前在《婦女權益保障法》中以性別歧視為主導的性騷擾立法為何在司法實踐中遭遇了“挫敗”，反而要等待民法侵權模式的拯救？三是美國司法實踐中的雇主責任在一定程度上擴大了雇主的權力，以致反性騷擾有時候變成了科層制下的“反性”，但是學者們已經開始強調公司內部的民主治理和權力制約問題；而在中國急于引進雇主責任的論述中，卻還缺乏對雇主權力進行制約的理念，如何平衡雇主的權力和責任，應該被納入思考的范圍。

更重要的是，當性騷擾在中國越來越成為熱點問題的時候，無論是法學界還是司法實務領域，都應該思考一個問題：我們在討論這一問題的時候，性與性別的理論儲備是否足以應對？本文對美國法學界性騷擾之性別維度的梳理，為我們提供了一些借鑒。當然，我們的做法一定不是亦步亦趨，而是需要結合本土語境雜糅變通。