營商環境破產評價指標的內容解讀與立法完善

王欣新

世界銀行制作的《營商環境報告》，是對世界190 個經濟體的企業進行評價的結果。在《營商環境報告》采用的評價指標中，辦理破產是對一國破產相關法律法規以及企業破產程序的時間、成本和結果進行評價的標準。

營商環境在評價一國市場經濟完善性方面具有重要意義。本文對破產評價指標中的法律框架即破產相關法律法規以及其他指標中涉及破產法的問題進行分析解讀，重點是如何正確理解我國破產法律制度以及對破產指標的正確評價，尤其是在理解上易發生歧義的內容，并對立法和實施中存在的問題提出立法完善建議，以進一步優化我國營商環境中的破產法要素。本文中對我國營商環境的評價指標及得分，以上一年度的為參照值，在體例上也按照評價指標順位排序。

《營商環境報告》設置評價指標體系的目的，是為了更好地綜合評價一國市場經濟在營商環境方面的健全與完善程度，著重的是社會實際效果，評價指標數字的高低僅是其外觀透視。在對破產法律制度的評價中，有沒有法律規定只是問題的一個方面，法律能不能得到順利實施，實施的實際社會效果如何，同樣應是我們關心的重點。為此，即使對一些我國形式上已經得到滿分的評價指標，如果在立法規定和實施措施方面尚存在不足或理解疑點，本文也會作相應分析，以尋求繼續完善的路徑，提升社會實施效果，把我國營商環境的改善真正做到實處。

一、破產程序的申請權問題

評價指標中的“法律程序的展開”即破產程序的啟動，涉及三個問題：債務人可以啟動哪些破產程序；債權人能否對債務人提出破產申請；破產程序啟動的法律依據是什么。我國《企業破產法》對上述問題均有明確規定，①參見《企業破產法》第7 條、第70 條以及第2 條的規定。所以在形式上都得到了滿分。但這并不表明在當事人的破產申請權方面，立法上已經不存在需要進一步優化的問題。

破產申請根據其提出的時間，可分為啟動破產程序的初始（啟動）申請和在破產程序啟動后轉換程序性質的后續（轉換）申請，后者如在法院受理清算申請后提出轉換為重整程序的申請，或者相反，因重整程序失敗而提出的轉換為清算程序的申請。所以，對當事人破產申請權的保障，也應當包括初始申請權和后續申請權兩個方面。根據《企業破產法》第7 條、第70 條的規定，債務人、債權人可以提出清算程序或重整程序的破產申請從而直接啟動破產程序，即享有對清算程序與重整程序的初始破產申請權。在法院受理債權人對債務人提出的破產清算申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，享有對重整程序的后續即轉換申請權。根據《企業破產法》第95 條第1 款的規定，債務人享有對和解程序的初始申請權和在已經啟動的破產清算程序中的后續申請權。但對提出破產清算申請的債權人之外的其他債權人在清算程序中是否享有對重整程序的后續即轉換申請權，法律規定不夠明確。

實踐中，有人認為，在法院受理某一債權人提出的破產清算申請后，其他債權人便不能再享有將清算程序轉換為重整程序的申請權。這種主張在法律上和法理上都是不妥的。首先，這種觀點不符合《企業破產法》的立法目的。第70 條規定債務人與出資人享有后續重整申請權的主要立法目的，是要在破產清算申請受理后，管理人已經依據法律規定接管債務人企業全部事務的管理與處分權，債務人及其出資人的權利行使已經受到法律禁止或限制的情況下，為鼓勵對債務人企業的挽救和重整制度的適用，仍允許債務人及其出資人不受破產法的一般性限制規定和管理人的制約，自主決定是否提出轉換重整程序的申請。該條未在文字中規定債權人在此時有無重整轉換申請權，是因立法目的本不在此點上，不能因此就簡單地解釋為是要限制或者剝奪在此種情形下其他債權人申請重整的權利。

《企業破產法》第一章“總則”第2 條第2 款中規定，企業發生破產原因，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依法進行重整。據此，是否應當進行重整的關鍵，是債務人是否已經或者即將發生重整原因，以及債務人是否具有挽救可能和挽救價值。第二章“申請和受理”第7 條第2 款規定：“債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。”法律的總則通常規定立法的基本原則等重要內容，指導對各個法律分則的理解與執行，而分則的各個章節則是專門規定相關具體問題的處理。根據《企業破產法》的上述規定，在法院受理當事人包括債權人提出的破產清算申請后、宣告債務人破產前，沒有任何限制其他債權人提出申請轉換重整程序的規定。

我國立法明確規定債權人享有直接提出重整申請的權利，為此有人認為，當債權人可以行使直接提出破產申請的權利并已經提出破產清算申請后，不應再允許債權人提出向破產重整轉換的申請。這種主張的不妥之處，在于忽視了債權人與債務人兩種不同申請主體之間存在的一個重大區別，即在破產程序中債務人僅有一人，作為單一主體提出申請要啟動的破產程序的性質，在某一時點上肯定是統一且確定的。但債權人在破產程序中通常都是多數人，每個債權人作為獨立的民事主體，其破產申請權都是獨立行使的，不同的債權人對債務人應當適用何種破產程序經常會出現不同意見。在破產程序中，每個債權人都有表達意愿、行使自己對破產程序選擇權的自由。所以，一個債權人提出破產清算的申請，或者法院受理了某個債權人提出的破產清算申請，不影響其他債權人提出重整申請包括申請將已啟動的清算程序轉換為重整程序的權利。否則，當破產案件有多數債權人時，法院受理了某個債權人即使是債權數額最小者提出的破產清算申請，則其他所有債權人便都喪失了申請將清算程序轉換為重整程序的權利，這顯然是錯誤的。這種片面的理解既不符合破產法的立法本意，又違背了日常事理，還可能放任故意曲解法律、欺詐性阻擊其他債權人正當行使重整申請權、破壞困境企業挽救的行為。②參見王欣新：《破產法（第四版）》，中國人民大學出版社2019 年版，第295、296 頁。通常只有在破產案件受理后，債權人才得以逐步深入了解債務人企業的具體情況，才具備判斷應否申請債務人進行重整的客觀條件，并正確評判自己的利益得失。如果債權人喪失在破產清算申請受理后申請向重整程序轉換的權利，將可能使其在很大程度上喪失行使重整申請權的實際機會。

筆者認為，既然目前的立法規定中存在被人誤解或曲解的可能，就應當徹底解決這一問題，以保障債權人的后續重整申請權，建議我國在修訂破產法或制定司法解釋時對此作出完善規定。

此外，對重整的后續申請權依法只能由債務人、債權人及符合法定條件的出資人提出，但在司法實踐中曾出現個別由管理人提出后續重整申請的情況，這是錯誤的。管理人并非破產案件的實際利害關系人，不具有相應權利產生與行使的基礎，我國法律也沒有賦予其此項職權，對這種嚴重越位、越權乃至侵權的行為，人民法院應當予以制止和糾正。

二、破產程序啟動后新信貸的優先權問題

在營商環境評價中，債務人資產的管理部分包括五個問題。前四個問題③前四個問題分別是：第一，破產框架是否明確規定繼續執行向債務人提供基本貨物和服務(企業生存所必需的貨物和服務)的現有合同；第二，破產框架是否明確規定債務人(或破產代表或代表債務人的法院)在當事雙方未充分履行其義務的情況下拒絕接受負擔過重的合同(履約成本大于所能獲得的利益)；第三，破產框架是否明確規定對在申請破產/啟動破產程序之前進行的損害全體債權人利益或偏袒性清償的交易與行為可以撤銷(或認定無效)；第四，破產框架是否明確規定債務人可以在破產程序啟動后獲得信貸（啟動后信貸），以便在程序進行期間為其正在進行的需要提供資金。在評價中均得到滿分，且我國立法上也不存在其他影響評價目的實現的問題，故在此僅對第五個問題即破產框架是否賦予啟動后的信貸以優先權進行分析。

在破產程序特別是重整程序啟動后，為保證破產程序的順利進行、保障重整企業的繼續經營，債務人企業往往需要對外借款。但因企業已經進入破產程序，出借人進行借款會存在較之正常經營企業更大的風險，所以往往要求予以相應的權利保障，由此便產生了破產程序啟動后的新信貸是否可以享有優先受償權的問題。在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《破產法司法解釋三》）實施前，《企業破產法》對此問題的規定不夠明確。該法第75 條第2 款規定，在重整期間，債務人為繼續營業而借款的，可以為該借款設定擔保。也就是說，新貸款可以通過約定物權擔保而取得立法第109 條中規定的優先受償權。但由于該條沒有規定無擔保貸款享有法定優先受償權，對解決這一問題沒有任何實質意義。《企業破產法》第42 條第4 項規定，人民法院受理破產申請后發生的，為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務，為共益債務。共益債務是為全體債權人利益而發生的，所以可以在破產程序中享有優先權，由債務人財產隨時優先清償。在司法實踐中，通常都是對上述規定作擴大解釋，理解為“為債務人繼續營業而……產生的其他債務”中包括新貸款，使其獲得共益債務的優先清償地位。這樣做雖符合一般的公平合理原則，但從法律規定上講仍有不夠明確、可能被質疑的地方。主要是在該條法律規定列舉的共益債務中，尤其是為債務人繼續營業而產生的共益債務中，未包括新貸款這一對繼續營業最為重要的科目。此外，立法列舉的釋例“勞動報酬和社會保險費用”的社會屬性，與新貸款相差較遠，以“由此產生的其他債務”將其涵蓋，文字上也不夠確切。如有的人就認為，“由此產生的其他債務”，是指與“為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用”相關的其他債務，而不能擴大解釋為與“繼續營業”尤其是新貸款形成的債務。所以在《破產法司法解釋三》第2 條第1 款中規定，管理人或者自行管理的債務人為債務人繼續營業的借款，可以參照《企業破產法》第42 條第4 項的規定優先于普通破產債權清償的，但不能優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償。同時，在程序上要求進行新貸款必須經債權人會議決議通過，在第一次債權人會議召開前則需經人民法院許可。據此，明確了破產申請受理后的新貸款可以參照共益債務優先于普通破產債權的清償順位。

在《破產法司法解釋三》出臺后，有的人就該條中的“優先于普通破產債權清償”，提出新貸款能否優先于普通債權中同樣具有一定優先清償順位的職工債權、稅收債權清償的疑問。筆者認為，這是質疑者對普通債權的概念與范圍存在誤解。破產程序中，所謂普通破產債權是對特別債權而言的，比較對象是《企業破產法》第109 條規定的“對破產人的特定財產享有擔保權”的債權。兩類債權的區別是有無設置抵押等物權擔保，能否就設定擔保的特定財產享有優先受償權。所以，沒有物權擔保的職工債權、稅收債權等雖然在清償順位上有一定的優先地位，但同樣是普通破產債權，應當在作為共益債務的新貸款之后清償。《企業破產法》第113 條對普通債權也按照其不同社會屬性分有先后清償順位，但這種普通債權之間在清償順位上差異，是不能與具有不同法律屬性的共益債務相比較的。④參見王欣新：《談破產程序中為債務人繼續營業借款的清償問題》，載《人民法院報》2020 年5 月21 日，第7 版。

此外，該條司法解釋中關于新貸款不能優先于原來已有的對債務人特定財產享有物權擔保的債權清償的規定，考慮不夠周全，存在不妥之處。應當根據新貸款的用途以及物權擔保債權人是否從中受益，確定新貸款能否優先于原有擔保物權清償。在原擔保物已經不足以清償全部擔保債權的情況下，當新貸款的全部或部分用途提升了擔保物的價值，使擔保債權人可以獲得更多清償時，在擔保債權人受益范圍內發生的新貸款，應當優先于在該擔保物上原有的擔保債權受償。“例如，在房地產企業的重整中，新貸款用于續建已經設置抵押的未完工房地產項目；在造船企業的重整中，新貸款用于對已設置抵押的未完工船舶續建，則這些貸款均應當優先于對該項房地產和船舶的原有抵押債權受償。如果不承認新貸款在這些情況下對原有擔保物權的優先權，就不可能有人會為這些企業的重整提供新的貸款，也不會有重整的成功，擔保債權人的利益會受到更為嚴重的損失。”⑤王欣新：《談破產程序中為債務人繼續營業借款的清償問題》，載《人民法院報》2020 年5 月21 日，第7 版。

三、重整程序中的表決權問題

在《營商環境報告》中，重整程序部分有三個問題：哪些債權人有權對重整計劃草案投票；破產法是否要求必須遵守報告所列舉的相應規定⑥根據營商環境報告的評價標準，必須遵守以下要求才可以批準重整計劃：債權人因重組方案表決目的而被劃分為若干類，每個類單獨表決并且每一類中的債權人都同等對待。，才能批準重整計劃；破產法是否要求重整計劃必須具體規定，對持異議債權人的預期回報至少等于他們在清算中獲得的回報。在對第一個問題的評價中，我國只得到一半分數，故本文將對此作深入分析。在后兩個問題的評價中，我國得到滿分，而且法律有明確的規定，故不再分析。

從理論上講，凡是債權得到確認的債權人，除法律有特別規定者外，均可以享有對重整計劃草案的表決權。但為實現表決公平和簡化程序，立法是可以對表決權在不損害債權人法定權益的情況下予以調整的。如《企業破產法》第83 條規定：“重整計劃不得規定減免債務人欠繳的本法第82 條第1 款第2 項規定以外的社會保險費用；該項費用的債權人不參加重整計劃草案的表決。”此處不得減免的社會保險費用，是指由企業繳納的應當納入社會統籌部分的社會保險費用。職工需要連續繳納社保費用，才能充分享受社會保險。如果重整計劃規定可以減免債務人欠繳的社會保險費用，將使對職工利益影響長遠的社會保險無法維系，使國家社會保險體系的正常運行受阻，從長遠角度看，甚至可以說比工資債權的短期拖欠對職工利益影響更大，所以法律規定重整計劃對此項債權不得減免。另一方面，此類債權人由于其利益不受重整計劃的不利影響，重整程序與其無關，也就不應再參加對重整計劃草案的表決。否則就會出現表決人的權利與義務不對等，由那些自身利益不受不利影響的債權人去表決決定其他受不利影響債權人的利益，這是不公正的。所以，本條規定不僅是確立了社會保險債權人不參加重整計劃草案表決的操作規則，而且實際上建立了在重整計劃中利益不受不利調整和影響的債權人類別不參加對重整計劃表決的重要原則。

《破產法司法解釋三》參照《企業破產法》第83 條的規定，在其第11 條第2 款中指出，權益因重整計劃草案受到不利調整或者影響的債權人或者股東組別，有權參加對重整計劃草案的表決；而權益未受到不利調整或者影響的債權人或者股東組別，無權參加對重整計劃草案的表決。此規定以利害關系人權益實際是否受到重整計劃草案不利的調整或者影響作為能否實際行使表決權的前提，對表決權的行使作出更為精準的調整。司法解釋這一規定的立法依據，便是《企業破產法》第83 條及其所確立的相應原則。所以，本條司法解釋是有明確上位法律依據的。對這一問題其他國家立法也有類似的規定。如《美國破產法》第1126 條第F 款規定：“不論本條其他條款如何規定，未受到重整計劃消減的債權或權益種類以及該種類中每一位債權或權益的持有人，都被認定已經接受了重整計劃。該種類債權或權益的持有人不能申請接受重整計劃。”⑦李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006 年版，第662 頁。據此，在美國利益不受重整計劃不利影響的債權人類別被視為自動接受重整計劃，其對重整計劃的反對是無效的，即使是同意也不納入通過表決組別的基數。這一設置是具有合理性的，我國自然也可以借鑒。

筆者認為，我國司法解釋的這一規定有利于在重整程序中更為公平地維護各類債權人的權益，制約債務人或管理人在重整計劃中納入不利于債權人權益的內容，并更加注重市場化的商業談判。就本條規定而言，如要實現對債權人等利害關系人權益的公平保護，關鍵是必須進一步明確何種情況屬于利益不受不利調整或影響，保障其正確實施，否則就可能導致規則被曲解或者濫用，反而使違法者獲得一個侵害債權人權益的新借口。

對某類債權人的利益是否受到不利調整或影響，需要有明確的判斷標準。首先，需要明確“利益”的確定時點，司法解釋規定中是否受到不利調整或影響的“利益”，是指債權人在破產申請受理前的原有的各種清償利益，而不是指在破產程序啟動后破產法上規定的可能已有減損和消弱的清算清償利益。《美國破產法》第1124 條對債權人利益“未受到消弱”作出解釋，包括對“違約行為進行了補償（延緩）、對債權以現金的方式做出了完全的清償、或將債權人的權利原封不動地在方案中規定出來”。⑧［美］大衛·G·愛潑斯坦等：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2003 年版，第734 頁。

其次，利益是否受到不利調整或影響，是指債權人的實體權利和利益。破產程序啟動后，對債權人權利與利益產生的損害與限制等不利影響可能存在于實體和程序兩個方面。程序性權利設置的目的是為了維護實體性權利，在不同的權利保護目的與實施背景下，程序性權利必然會有所區別。破產作為專門適用于債務人喪失清償能力情況的特殊法律程序，必然會對當事人進入破產程序前原享有的各種保障債權實現的程序性權利進行相應的變更與調整，以實現破產法的調整目的。例如，除法律另有規定者外，在破產程序啟動后應中止債務人對債務的個別清償，等等。所以，我們評價債權人的程序性權利是否受到限制和損害時，應當以在債務人進入破產程序后破產法規定的相應程序為標準，而對債權人實體性權利是否受到不利調整或影響的評價，則要以進入破產程序前原享有的債權權利為標準，兩者的評價標準是不同的。

最后，確立對債權人的實體權利和利益是否受到不利調整或影響的具體標準。以原債權在破產程序啟動前的權利與利益為標準，如其清償數額、利率、償還期限以及在設有擔保情況下擔保的方式與數額等，在重整計劃中沒有被作不利改變，并且及時對破產程序啟動前和破產程序中的違約行為進行了補救，如對中止擔保物的執行支付延期清償的利息等，就可以認為債權人的實體性權利沒有受到損害。

判斷的關鍵要素包括三個方面。其一，債權獲得全額清償。所謂“全額清償”是指債權的本金與利息都得到全部清償。《企業破產法》第46 條規定“附利息的債權自破產申請受理時起停止計息”，通常認為此項規定僅適用于普通破產債權，所以普通債權利息的截止日為破產申請受理時，而對物權擔保債權則存在不因破產申請的受理而停止計息的主張。在一些企業的重整中，采用“債轉股”的方式解決部分債務的清償問題。由于在轉股后將原有的債務清償風險，轉變為原債務關系所不具有的持有股權的新風險，所以也應當確認為對債權人利益存在不利影響，除非在有合理的選擇權下轉股人自愿接受。其二，債權得到及時清償。需要注意，即使對債權在延期期間（指重整計劃規定的對債權延期清償的期間）的損失給予了公平補償，延期清償也屬于受到不利調整與影響的情況。對債權的清償是否及時，在重整程序中應當以重整計劃規定的清償日期是否有所延長為判斷標準，因破產程序啟動而依法中止債權行使權利的期間不應認定為清償延期。對清償是否及時，不能簡單地理解為在重整計劃為法院批準生效的當天就作出清償，應當允許有一個較短的實施緩沖期間，如在15 日或1 個月期間內的清償均可以認定為及時的清償。其三，擔保物權得到充分保護。這是對擔保債權人利益的特殊保護措施，主要指在重整計劃中未改變擔保形式、變更擔保物、改變約定清償方式等，沒有使擔保債權人的權利與利益受到不利調整和影響。

四、債權人在破產程序中的權利問題

《營商環境報告》中債權人預期評價指標部分共有四個問題：破產法是否明確要求債權人（通過債權人會議的決定或債權人委員會的決定）任命破產代表或核準/批準/拒絕指定破產的任命；如果在破產程序中出售債務人的實物資產，破產框架是否明確要求債權人（通過債權人會議或債權委員會決定）同意出售前述資產；破產框架是否明確規定個人債權人有權隨時要求破產代表提供債務人業務和財務方面的信息；破產框架是否明確規定個人債權人有權反對接受或拒絕其自有債權和其他債權人的債權的決定。我國除第四個問題得分外，其他三個均未得分，下面對其中的法律問題進行分析。

（一）管理人的指定

管理人由誰指定，債權人在指定中享有何種權利，是《營商環境評價報告》中評判債權人權利的一項指標。我國《企業破產法》第22 條第1、2 款規定：“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換”。第61 條規定，債權人會議享有申請法院更換管理人、審查管理人的費用和報酬的職權。《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》對債權人會議申請更換管理人問題有具體規定。

各國破產法對管理人指定的典型模式有兩種，其一是由法院指定，其二是由債權人會議指定，在這兩種典型模式之間還存在一些具有不同折中性的模式。例如，有的國家在規定由法院指定管理人的同時，也允許由債權人會議對管理人另行選任。《德國支付不能法》規定，法院在受理案件后即應指定臨時破產管理人，但在第一次債權人會議上，債權人可以選任其他人替換由法院指定的管理人，除非被推選擔任管理人者不適于擔任該職務，法院不能拒絕債權人會議的選任。有的國家規定由債權人會議選任管理人，但當債權人會議無法選任出管理人時，則由法院選任管理人。

各國對管理人指定模式的選擇，與其歷史和國情有關，兩種方法各有優劣。由法院直接指定管理人，成本低、效率高,破產申請受理時就可以直接確定，減少周折，但需要有合理、規范的指定制度來指導和制約，以防范指定不公、尋租受賄等問題發生，還應對考慮債權人等利害關系人意愿不足的弱點予以補強。由債權人會議選任管理人，可以充分體現當事人的自治意愿，但可能會因意見不一相持不下，不利于提高效率，還可能影響管理人公正行使職權。此外，因在破產申請受理時無法立即召開債權人會議，往往需要法院先行指定臨時管理人，然后在債權人會議召開時再選任正式的管理人，如果兩者人選不一致,需要進行工作交接,使管理工作復雜化。

客觀地講，管理人指定的兩種方式各有其優劣，并非由債權人會議指定就是最佳選擇，要根據各國國情確定。“從破產法的發展歷史看，各國破產法在破產管理人的選任主體上，普遍尋求一種融法院指定和債權人會議選任于一體的方法，絕對由法院指定或絕對由債權人會議選任都不是現代破產法的發展趨向。”⑨湯維建：《破產程序與破產立法研究》，人民法院出版社2001 年版，第292 頁。但需要指出的是，我國在管理人的指定以及債權人和債權人會議對管理人指定的參與與更換權利的行使等方面，無論是立法規定還是實施措施均有改革和完善的余地。

第一，在法院指定管理人的主導原則下，建立債權人參與管理人指定乃至共同指定的相應制度，尊重債權人的權利與利益。例如，對法院以隨機方式選定管理人的，應當有債權人參與或主持對搖號、抽簽每一具體過程的監督；對以競爭方式指定管理人的，應當有債權人參與對中介機構的共同評審，等等。同時，要確立選定參與監督活動的債權人代表的方式。

第二，進一步保障債權人會議更換管理人權利的順利行使，并且對法院接到申請就應當更換管理人的情況予以具體化，特別是要明確司法實踐中更換管理人最為重要的理由，即“履行職務時，因故意或者重大過失導致債權人利益受到損害”⑩參見《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第23 條第1 款第4 項對應當更換管理人的規定。應當如何認定。要健全召開更換管理人的債權人會議制度，《企業破產法》第62 條中規定的債權人會議召集方式可能難以保障更換管理人會議的順利召集。依該條規定，債權人會議“在人民法院認為必要時，或者管理人、債權人委員會、占債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開”。而當需要召開更換管理人的債權人會議時，依“人民法院認為必要”而提議召開可能是沒有意義的，因為司法解釋規定，當法院認為應當更換管理人時是可以不經債權人會議徑行決定更換的。由管理人主動召開更換自己的債權人會議更是不可能的，而可以提議召開的債權人委員會并不是每個案件中均有設置，至于由占債權總額四分之一以上的債權人提議召開，在沒有大債權人的情況下往往也是很難做到的。所以，需要考慮確立召開更換管理人的債權人會議的公平合理的新機制。此外，還應當對在何種特別情況下賦予單個債權人申請更換管理人的權利予以認真考慮，缺乏這一機制，更換管理人問題有時是難以現實解決的。

（二）債權人在財產處置中的權利

在這個問題上，《企業破產法》對管理人、債權人會議和債權人委員會三者之間的職權劃分存在部分重疊和界限不清的情況。其第25 條規定，管理人的職權之一是“管理和處分債務人的財產”。第61 條第1款第8、9 項規定，債權人會議的職權包括通過債務人財產的管理方案和變價方案。據此，債務人重要財產包括其實物資產的出售、變價等處置行為，最終應當由債權人會議決議決定。第68 條規定，債權人會議的職權可以委托債權人委員會行使。第69 條規定：“管理人實施下列行為，應當及時報告債權人委員會：（一）涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；（二）探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓；（三）全部庫存或者營業的轉讓；（四）借款；（五）設定財產擔保；（六）債權和有價證券的轉讓；（七）履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；（八）放棄權利；（九）擔保物的取回；（十）對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。未設立債權人委員會的，管理人實施前款規定的行為應當及時報告人民法院。”

由于第69 條僅規定管理人實施上述財產處置行為應當及時報告債權人委員會，而不是經債權人委員會同意或經債權人會議決議批準，而且與第61 條規定的債權人會議對債務人財產的管理方案尤其是變價方案的關系，以及管理人對財產的處分職權界限不明，容易導致理解和執行上的歧義，使債權人的權益受到損害。

為解決上述問題，《破產法司法解釋三》作出補充完善規定。首先，其第13 條規定：“債權人會議可以依照企業破產法第六十八條第一款第四項的規定，委托債權人委員會行使企業破產法第六十一條第一款第二、三、五項規定的債權人會議職權。債權人會議不得作出概括性授權，委托其行使債權人會議所有職權。”以此對債權人會議和債權人委員會的職權包括前者可以授權后者行使職權的范圍作出進一步區分，明確對債務人財產的管理方案和變價方案的決定權不得由債權人會議授權債權人委員會行使，以保障債權人尤其是個別債權人在債務人財產處置方面的權益。

其次，第15 條規定：“管理人處分企業破產法第六十九條規定的債務人重大財產的，應當事先制作財產管理或者變價方案并提交債權人會議進行表決，債權人會議表決未通過的，管理人不得處分。管理人實施處分前，應當根據企業破產法第六十九條的規定，提前十日書面報告債權人委員會或者人民法院。債權人委員會可以依照企業破產法第六十八條第二款的規定，要求管理人對處分行為作出相應說明或者提供有關文件依據。債權人委員會認為管理人實施的處分行為不符合債權人會議通過的財產管理或變價方案的，有權要求管理人糾正。管理人拒絕糾正的，債權人委員會可以請求人民法院作出決定。人民法院認為管理人實施的處分行為不符合債權人會議通過的財產管理或變價方案的，應當責令管理人停止處分行為。管理人應當予以糾正，或者提交債權人會議重新表決通過后實施。”據此，《企業破產法》第69 條規定中列舉的管理人各項財產處分行為，僅是對債務人財產管理方案和變價方案的具體實施行為，不得與方案相沖突。所以，債權人是可以通過債權人會議或債權人委員會行使對債務人的財產處分權利的。

需注意的是，《企業破產法》對于管理人應報告債權人委員會的財產處分行為，僅作了定性的規定，而沒有定量的規定，即沒有規定數額界限，這就使該條規定部分內容的執行可能出現操作困難。如行為性質同樣都是轉讓權利，但轉讓1000 元的債權和有價證券與轉讓1000 萬元的債權和有價證券，對債權人利益的影響顯然是不可比的，而依據兩者的行為性質都需要報告債權人委員會。如果對管理人、債權人委員會以及債權人會議在債務人財產的具體處分權上不能作出明確劃分和無縫銜接，將使管理人承擔頻繁報告的義務與職業風險，既影響破產程序的效率，也不利于債權人的利益得到真正保護。

由于實踐中不同企業的財產規模差異較大，由立法作出統一數額規定十分困難，不具有可操作性。筆者認為，可以通過由債權人會議對債權人委員會和管理人進行授權的方式解決。即在債權人會議通過財產管理方案和變價方案的同時，根據本案具體情況對管理人的具體財產處分行為進行授權。根據行為的不同性質，在財產一定數額或比例以下者，管理人可以先行處理，不必逐次報告債權人委員會，在進行定期報告時一并報告；數額在一定區間內者，則應當報告債權人委員會；數額超一定上限者或對債權人利益影響重大的，應當召開債權人會議決定。?同前注②，第253 頁。

（三）債權人個人的知情權

知情權是債權人行使其他權利的基礎。《企業破產法》對債權人知情權主要是從集體權利的角度作出規定，即規定債權人會議和債權人委員會的權利，而對管理人在破產程序中應如何向單個債權人履行信息披露義務，除債權確認環節之外，?《企業破產法》第57 條第2 款規定，債權表和債權申報材料由管理人保存，供利害關系人查閱。所謂利害關系人主要是指單個債權人。其他均未作規定。

沒有單個債權人的知情權就不可能真正有債權人集體的知情權，前者是后者的基石。為進一步完善立法，解決實踐中矛盾突出的單個債權人知情權問題，《破產法司法解釋三》第10 條第1 款規定，“單個債權人有權查閱債務人財產狀況報告、債權人會議決議、債權人委員會決議、管理人監督報告等參與破產程序所必需的債務人財務和經營信息資料。管理人無正當理由不予提供的，債權人可以請求人民法院作出決定；人民法院應當在五日內作出決定”。這一規定對單個債權人有權查閱的債務人資料范圍、信息披露人、行使權利的方式以及權利的救濟措施等作出明確規定，既是對破產立法的完善，也是針對世界銀行對營商環境的評價指標所做的法律改革調整。對于知情權權利主體即債權人的范圍，有的人認為，那些已申報債權但尚在債權確認過程中的債權人，同樣應當享有債權人的知情權。因為在司法實踐中，許多債權人在債權審核階段，對于其債權是否得到確認、債權性質和順位以及確認金額等情況，尤其是對債權確認或不確認的理由，通常是無法及時知情的。許多債權人往往是在債權人會議上才知道管理人的債權審查結果，而所謂債權人會議對債權的核查實際上是根本不存在的，僅僅是管理人就其對債權的審查結果向各債權人通知宣讀一下而已。“如果此時不允許債權申報人行使知情權，那么債權人就只好對管理人審核確認的金額提出異議，甚至由于信息不對稱無法提起債權確認之訴，影響破產程序效率，徒增破產程序的對抗性。因此，我們認為，從對債權人知情權的保護角度考量，無論該債權是否已被人民法院裁定確認，均應保證債權申報人依據《企業破產法》第57 條、本司法解釋第6 條的規定，獲取債權表和債權申請登記材料等相應信息的權利。”?最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業破產法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第199、200 頁。針對司法實踐中管理人的不規范行為，這一觀點對知情權人范圍的確定，有利于更好的保障單個債權人的知情權。

有的文章提出，在上述司法解釋規定出臺后，“引起了諸多管理人的不安，如擔憂債權人的談判能力增強，在博弈中占據優勢，將導致無法達成一致意見，以致談判破裂，從而使重整進程具有不確定性”。?丁燕：《世行“辦理破產”指標分析與我國破產法的改革》，載《浙江工商大學學報》2020 年第1 期。某些管理人受“屁股決定腦袋”、執業能力較低和工作消極等原因影響，產生這種錯誤想法不足為怪。但筆者相信，文章作者指出這種現象存在，并不是同意這種觀點。如果真有人認為保障債權人知情權會影響重整程序進行，那可真是一種奇葩的邏輯。這豈不是說，以前管理人的重整工作主要是借助于債權人的不知情、靠“坑蒙拐騙”辦成的。只有在雙方信息基本對稱的情況下，才會產生談判的真實參與，才會存在公平、理性的博弈，結果才會被人們所接受、信服和執行。否則，所謂的博弈就可能會變成一場騙取不懂事兒童糖果的游戲，最終遺留于社會的只會是對法律尊嚴的失望、對重整制度的擯棄和對某些管理人的鄙視。

五、其他破產法律問題的理解與改進

（一）辦理破產案件的時間

辦理破產案件的時間長短，要根據企業的情況、適用程序的性質和程序之間有無轉換等因素確定，并非千篇一律。《企業破產法》允許債務人、債權人等申請人直接提出清算申請或重整申請，同時也允許破產程序啟動后在符合法律規定條件下進行程序轉換，如從清算程序轉換為重整程序，或者相反。通常，經過程序轉換尤其是由重整程序轉換為清算程序的案件，辦理時間自然就會較長一些。所以，為避免本應直接清算的案件卻濫用重整程序拖延時間，損害債權人權益，對重整申請的受理必須經過審查，認定其符合法定條件，而且進行破產程序的轉換也必須符合法律規定的條件。

從各國的立法原則看，一般都是希望盡可能地挽救債務人企業的營運價值，我國也是如此。但在實踐中也存在個別人對企業挽救的過度曲解，并在社會上造成了一些誤解，如認為只要有當事人提出重整申請就都應當受理，有不同性質申請時應不加考慮地優先受理重整申請，甚至認為破產案件都應當考慮先重整，重整不成時再進行清算。這些主張既不符合破產法的規定，也不符合我國的司法實踐，而且會嚴重損害各方利害關系人的權益。

重整失敗后轉為清算的案件所花費的辦理時間，通常是各類破產案件中最長的，據此可以大致評價出辦理破產的最長時間。但如對破產案件都按照先重整、后清算的模式進行評估，并確定一國破產案件辦理的普遍時間，必然是不具有充分代表性且不準確的。

如前所述，要減少重整失敗后轉為清算案件的數量，避免破產程序的延誤，就不能讓那些不具備挽救希望和挽救價值的企業混入重整程序。《全國法院破產審判工作會議紀要》第14 條“重整企業的識別審查”規定：“破產重整的對象應當是具有挽救價值和可能的困境企業；對于僵尸企業，應通過破產清算，果斷實現市場出清。人民法院在審查重整申請時，根據債務人的資產狀況、技術工藝、生產銷售、行業前景等因素，能夠認定債務人明顯不具備重整價值以及拯救可能性的，應裁定不予受理。”據此，法院對重整申請是要進行必要的實質審查的，不能無識別受理。允許不符合重整條件的企業濫用重整程序，無助于困境企業的挽救，只會延誤破產案件辦理時間，浪費司法與社會資源，使各方利害關系人的權益受到不利影響。所以，盡管立法允許在重整失敗后轉入清算程序，但對于那些明顯不具備重整價值以及拯救可能性的企業，則根本就不應允許其進入重整程序。我們在評價破產案件辦理時間時，應以正常辦理的程序為一般標準，根據實際情況和企業適用的程序性質確認。

（二）破產成本

在《營商環境報告》的評估指標中，所謂破產成本，對照我國破產法規定的概念指破產費用，即為破產程序的進行而必須支付的費用。在一些國家，破產費用也被稱為行政費用。《企業破產法》第41 條規定：“人民法院受理破產申請后發生的下列費用，為破產費用：（一）破產案件的訴訟費用；（二）管理、變價和分配債務人財產的費用；（三）管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。”破產法中還規定有共益債務，不過其不屬于行政費用的范圍，即不是為破產程序進行必須付出的成本性支出。

在《營商環境報告》設定的案例中，評價者列出的企業破產成本包括訴訟費（0.5%），律師費（5%-10%），通知與公布費用（1%），破產代表費（5%-10%），會計、評估員、檢查人員和其他專業人員費用（7%），拍賣商費用（1%-5%），以及服務提供者和/或政府征稅費用（5%）。

上述費用中有一部分列入或全部列入破產成本是不適當的。下面根據我國立法和實踐進行分析。

第一，訴訟費。屬于破產費用的訴訟費包括：（1）法院收取的破產案件受理費用。國務院公布的《訴訟費用交納辦法》第14 條第6 項規定，“破產案件依據破產財產總額計算，按照財產案件受理費標準減半交納，但是，最高不超過30 萬元。”（2）因債權確認或財產爭議等衍生訴訟發生的費用。對這些訴訟費用的交納辦法，在上述規定中沒有特別規定。在司法實踐中，對破產案件中的訴訟費用尤其是債權確認訴訟費用，法院通常都會允許減交費用，有的法院還按照非財產確權性質的糾紛按件收費（50 元至100 元）。此外，這些訴訟費用均是由敗訴方負擔的，不一定對債務人企業構成實際的費用支出，即使按照一半的勝訴率計算（實踐中管理人對債權的確認和提起異議訴訟是十分謹慎的），債務人承擔的訴訟費也要減半。我們在評價訴訟費時必須考慮到上述因素。

第二，律師費。此項費用在我國破產案件中的支出，司法解釋是有些特殊規定的。最高人民法院《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》第14 條規定：“律師事務所、會計師事務所通過聘請本專業的其他社會中介機構或者人員協助履行管理人職責的，所需費用從其報酬中支付。破產清算事務所通過聘請其他社會中介機構或者人員協助履行管理人職責的，所需費用從其報酬中支付”。規定的目的是為避免出現管理人將其本職工作交由同性質的中介機構承擔，并將聘請費用納入破產費用，從而使管理人報酬和破產費用重復收費。據此，律師事務所擔任管理人時（律師事務所在各地的管理人名冊中占據大多數，所以此種情況最多），除在境外訴訟等特殊情況外，原則上是不再存在律師費的。因為破產案件中的律師業務均應由擔任管理人的律師事務所自行辦理，即使其聘請其他律師事務所進行訴訟，所需費用也要從其管理人報酬中支付，而不能作為獨立的律師費在破產費用中支出。由破產清算事務所擔任管理人時，其聘請律師事務所進行訴訟，所需費用也是從其管理人報酬中支付，不存在律師費。只有會計師事務所擔任管理人時，才可能存在律師費問題。另外，在司法實踐中，有時法院指定的是聯合管理人，如由一家律師事務所和一家會計師事務所擔任聯合管理人，這時不僅不存在律師費，其他中介費用也可能會減少。

第三，破產代表費，即我國的管理人報酬。對此需注意的是，我國的管理人可以由清算組擔任，清算組由政府部門派出工作人員和中介機構共同組成。《關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》第15條規定：“清算組中有關政府部門派出的工作人員參與工作的不收取報酬。其他機構或人員的報酬根據其履行職責的情況確定。”

第四，服務提供者和/或政府征稅費用。所謂服務提供者的費用不包括會計、評估員、檢查人員和其他專業人員的費用，我國立法沒有將此項費用列入破產費用，在司法實踐中一般是作為共益債務支付的。對于政府征稅費用，是可以作為“管理、變價和分配債務人財產的費用”列入破產費用的。由于目前我國的稅收法律制度是針對常態下正常經營企業制定的，未能及時調整以適應破產法實施的需要，與其他國家相比較，在破產程序尤其是重整程序中的部分稅收不夠合理，客觀上存在稅負較重的問題。這也是我國有待進一步改革的領域。

（三）債務人企業營運價值的保留

在《營商環境報告》的評估指標中，還包括破產程序的處理結果。所謂破產結果，主要是考察債務人企業的營運價值在破產程序結束時是否有法律渠道能夠得到保留。在重整程序獲得成功時，企業主體得到挽救，其營運價值自然得到保留，無需贅述，故此項指標實際是要考察在破產清算程序（包括重整失敗后轉清算的情況）中，企業的營運價值是否有法律渠道得到保留。需要提示的是，由于大多數破產清算案件中的債務人早已無營運價值，其財產只能分散出售變價分配，所以能夠在破產清算程序中保留營運價值的企業，客觀上只能是很少一部分，在任何一個國家均是如此。故此項指標要考察的是，在破產清算程序中有無可能保留企業營運價值的渠道，而不是有多少比例的清算企業能夠實現營運價值的保留。

根據《營商環境報告》中對其問卷術語的定義，“清算”是指聚集并出售破產債務人的資產以便解散債務人并將收益分配給其債權人的過程，包括零散出售債務人資產或將債務人資產作為持續經營企業整體出售或出售其大部分資產。“重組”（即我國的重整）是指根據重組計劃恢復債務人企業的財務狀況和生存能力，從而使企業能夠通過債務豁免、債務延期、債轉股以及出售經營中的企業（或其部分）等方式繼續經營的過程。

從上述兩個定義可以看出，“重組”中的以“出售經營中的企業（或其部分）等方式繼續經營”，與“清算”中的“將債務人資產作為持續經營企業整體出售或出售其大部分資產”，兩者之間存在明顯的相互重合領域。也就是說，根據《營商環境報告》的定義，將持續經營企業整體或部分出售以保留企業營運價值的方式，既可能發生在重整程序中，也可能發生在清算程序中。至于此種方式如何稱謂、歸于重整程序還是清算程序名下，則看一國之法律如何規定，以及在破產法理論上和司法實踐中如何理解適用。

我們要正確理解《營商環境報告》中對“重整”和“清算”實質意義上的定義，理解企業營運價值保留的不同方式，就需要糾正對重整制度認識的一個誤區。有些人認為，重整就必須保持債務人企業主體資格的繼續存續，如果將經營中的企業出售，導致其主體資格被注銷，就不是重整而是清算，不再是挽救企業。這種看法是不符合企業重整制度實質和立法本意的，更不符合《營商環境報告》中對重整（組）的定義。我們不能將企業僅視為固定財產的集合體，而必須看到其還是各種經營資源與經濟關系的集合生命體，企業的營運價值主要是體現在其營業事業上的。重整制度設置的目的是挽救企業所經營的事業，即其營運價值，而不僅僅是企業的一個外形或空殼。所以，挽救企業的營運價值并不局限于使債務人原企業外殼繼續存續的一種方式，特別是當企業外殼成為不利于其事業挽救更生的負擔時。要建立起重整不必形式主義地維持債務人企業外殼繼續存續的適應市場經濟的新觀念。

從一些國家的立法與實務情況看，重整主要有兩種模式。第一種是傳統的企業存續型重整，即保留企業原有主體外殼存在，使其營運價值在原企業中存續的重整挽救方式。第二種是出售式重整，即將債務人具有活力的營業事業之全部或部分（通常是具有營業獨立性的主要部分）連同相應的有形與無形資產、就業員工等一并轉讓給其他企業，并在該企業中獲得更生，維持營運價值，同時將企業營業的轉讓款以及其未隨營業轉讓的其他財產變現款清償全體債權人。之所以稱為出售式重整，標志性的特點就是在轉讓營業后將原企業注銷，不再保留其存續，原企業具有的營運價值在收購營業的企業中實現挽救，并得以繼續經營。在我國，從戰略投資人介入方式的角度看，存續式重整主要是以調整變更債務人企業股東股權的方式進行，而出售式重整則是轉讓企業營業與資產的方式進行。

在一些國家的破產法中是明確承認出售式重整的，并將其作為重整的一種方式，適用重整程序的法律調整，如美國、德國。也有一些國家雖也采取出售經營中企業（或其部分）的方式，維持企業營運價值，但并未將此視為重整程序的組成部分，而是作為清算程序的一種手段。故，也有人將其稱為重整式的清算。

我國立法對出售式重整的方式沒有具體明確的規定，不過在《企業破產法》第69 條規定，管理人可以轉讓債務人的全部庫存或者營業；第112 條規定，破產企業可以全部或者部分變價出售，所以采取出售方式挽救企業營業即營運價值是有法律依據的。筆者認為，將此種方式定義為重整程序更為合理，且因其程序制度支撐更有利于獲得成功（如在重整程序中限制擔保物權的行使等）。不管對此稱為出售式重整還是重整式清算，在我國都已經有很多實際案例。也就是說，按照《營商環境報告》的術語定義和評估指標，無論是在重整程序中以“出售經營中的企業（或其部分）等方式繼續經營”，還是在清算程序中“將債務人資產作為持續經營企業整體出售”，在我國的司法實踐中，破產程序進行的結果都是有實現企業營運價值保留渠道的。所以，我們應當放開視野、更新觀念、改革創新，擯棄舊的思維模式和操作慣例，從而對《營商環境報告》評估指標以及我國破產法的立法和實施狀況作出正確和準確的評價。

現在在我國，優化營商環境不僅是立法的問題，更多的是實施的問題。在健全完善破產立法的同時，務必重視對法律的正確理解與順利實施，才能使營商環境和我國的法制在實質上得到真正的改善與提升。