非法集資行政處置權限配置及認定邏輯
——《防范和處置非法集資條例》第2條、19條和39條的展開

郭 華

一、導言

近年來，我國的非法集資一直處于易發高發頻發的時期，尤其是網貸平臺、私募等領域積聚風險的凸顯以及債權、基金、信托等疊加風險的初現，使得金融風險化解存量、遏制增量、防控變量和消解負量愈發困難。長期沖在非法集資一線的刑事打擊效能日漸式微，不僅難以遏制非法集資案件的不斷衍生、擴散和蔓延，而且在資產清退中時常伴生出影響社會穩定的案外因素。新時代如何構建防范非法集資的新格局和處非打非的新機制，如何從源頭遏制非法集資高發蔓延勢頭，已成為完成脫貧攻堅戰后打好防范化解重大金融風險攻堅戰的重要任務。2020 年12 月21 日國務院第119 次常務會議通過了《防范和處置非法集資條例》（5 月1 日實施）（以下簡稱《條例》）。《條例》作為專門調整防范和處置非法集資的行政法規，改變了原有處置非法集資的權力配置模式，不僅賦予了地方人民政府及其確定的牽頭部門對非法集資行為的行政調查權力，而且解決了地方政府在查處非法集資時有責無權、依據不足、措施不夠、手段匱乏等突出性問題，初步架構了職權清晰、層級分明、組織完整的行政處置非法集資的體制機制。然因非法集資行為與非法金融業務活動存在交織疊加，而《條例》又規定了“法律、行政法規對非法從事銀行、證券、保險、外匯等”和“未經依法許可或者違反國家金融管理規定擅自從事發放貸款、支付結算、票據貼現等金融業務活動”的例外適用，再加上“法律、行政法規處置對其他非法金融業務活動防范和處置沒有規定的”參照執行，使得防范和處置非法集資的行政職權在實際執行中趨于復雜和模糊，亟待理論從法條的內在邏輯、整體結構及其與其他相關規范的銜接上厘清非法集資處置權限的邊界，廓清組織調查行政權和配合職責的關系，并在錯綜復雜的職權配置中尋找出非法集資行政認定的邏輯和方法。本文以《條例》第2 條、19條和39 條作為一個整體，結合其在“總則”“處置”和“附則”所處的位置，探索《條例》適用的范圍以及非法集資認定方法，并通過對法條間內在邏輯的解讀回應實施中可能遇到的難題，希冀通過整體性的邏輯詮釋能為實施《條例》提供有益的建議。

二、開放與限縮：《條例》適用非法集資防范和處置的閥域

《條例》第2 條規定：“本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。”“非法集資的防范以及行政機關對非法集資的處置，適用本條例。法律、行政法規對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動另有規定的，適用其規定。”該條對非法集資內涵和特征作了界定，其非法性被框定在“未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定”上，同時對非法集資的吸收資金行為和非法金融業務活動作了區分，還對“非法集資的處置”在適用《條例》上作了主體范圍的限定，構建了調整非法集資防范和處置的適用范圍與例外。

（一）非法集資防范適用范圍的開放性

《條例》第2 條第2 款規定：“非法集資的防范以及行政機關對非法集資的處置，適用本條例。”對此進行規范性分析發現，非法集資的防范在適用條例上沒有主體上的限制，而非法集資的處置僅限于行政機關。基于《條例》對非法集資防范未限制主體范圍作進一步推斷，《條例》應屬于防范非法集資的基本法規，除另有特殊規定外，非法集資的防范均應適用《條例》。其推論可從《條例》第二章“防范”規定的內容得到佐證。該章規定的非法集資防范主體相當廣泛，不僅包括地方各級人民政府、聯席會議，也包括國務院金融管理部門分支機構、派出機構以及行業主管部門、監管部門，還包括金融機構、非銀行支付機構、互聯網信息內容服務提供者、廣告經營者、廣告發布者、新聞媒體以及居民委員會、村民委員會等。這些主體均需要按照《條例》履行防范非法集資的職責和義務，并在監測預警機制下開展防范工作，同時還需要按照相關防范非法從事金融業務活動的法律法規規章的要求履行其特殊的職責和義務。從《條例》第2 條第2 款“法律、行政法規對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動另有規定的，適用其規定”以及第39 條“法律、行政法規對其他非法金融業務活動的防范和處置沒有明確規定的，參照本條例的有關規定執行”的前后邏輯進行分析，非法集資的防范在適用《條例》還存在一些特殊的情形。

一是對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動的法律、行政法規存在另有規定的不適用《條例》。沿著“法律、行政法規對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動另有規定的，適用其規定”思路進行反向演進可推斷，對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動沒有另有規定的，非法集資的防范應適用《條例》。目前，調整非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動的法律主要有《人民銀行法》《商業銀行法》《證券法》《保險法》《信托法》和《外匯管理條例》等。這些法律對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動防范的規定相對于處置而言不甚明確，實踐中對防范非法金融業務活動的規定多為規范性文件，而規范性文件或者國家金融管理部門的規章又非是《條例》規定的“法律、行政法規”，以至于帶來了“適用其規定”的難度。即使是“法律、行政法規對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動”有規定，相對《條例》是否屬于“另有規定”即不同于《條例》的規定依然需要判斷。對此應作反向解釋，倘若法律、行政法規對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動未作規定或者其規定與《條例》相同而非是“另有規定”，也應適用《條例》。此方面，盡管《條例》未予以明確規定，基于《條例》作為專門調整防范非法集資的行政法規以及未有“特殊規定”應當適用一般規定的法理要求，應適用《條例》非法集資防范的有關規定。

二是防范“其他非法金融業務活動”，一般也應適用《條例》。根據《條例》的規定，法律、行政法規對其他非法金融業務活動的防范和處置沒有明確規定的，參照本條例的有關規定執行。這里的“其他非法金融業務活動”的“其他”是相對《條例》規定的“法律、行政法規對非法金融業務活動的防范和處置另有規定”而言的，因其沒有規定而無法從其規定，必然轉而適用《條例》的相關規定。即使法律、行政法規對非法金融業務活動的防范有規定，其規定也會不同于《條例》第2 條對“非法金融業務活動”限定的“非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動”，且還存在除第2 條限定的以外的業務活動即不屬于“非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動”的其他非法金融業務活動。對于前者，《條例》明確作出了不適用《條例》的規定，而對后者是否適用沒有明確。這些非法金融業務活動一般限于非銀行金融機構和非存款性金融機構從事的金融業務活動，主要包括公募基金、私募基金、信托、證券、保險、融資租賃等機構，財務公司、金融控股公司、公募基金、養老基金、保險公司、證券公司等業務活動，以及小額信貸公司、典當、融資擔保等地方金融組織從事的金融業務活動。對此，應當結合《條例》第39 條規定的處置非法集資職權分工范圍來確定非法集資防范應否適用《條例》，以體現出適用“相關規定”的基本蘊含。基于此，對法律行政法規未有規定的《條例》第2 條以外的非法金融業務活動的防范，一般應當適用《條例》的規定，即使有規定，但因不屬于另有規定或者特殊規定的，也應適用《條例》。

（二）處置非法集資適用范圍的限縮性

《條例》第2 條第2 款規定：“非法集資的防范以及行政機關對非法集資的處置，適用本條例。”從條款的內容來看，《條例》對處置非法集資和非法集資的防范作出了不盡相同的要求，對處置非法集資作出了適用主體的限定，僅限于行政機關。那么，作為事業單位的國家金融管理部門處置非法集資是否“適用本條例”？行政機關處置非法集資是否均適用本條例，還是有其他不適用的情形？對此問題需要進一步探討。

一是法律、行政法規對非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動另有規定的，適用其規定。其“另有規定”的處置對象不僅是非法金融業務活動，還包括非法集資行為，其主體為國務院金融管理部門及其分支機構、派出機構。這些另有規定主要涉及《商業銀行法》《證券法》《保險法》以及《外匯管理條例》等。例如，《商業銀行法》第11 條、81 條規定：“設立商業銀行，應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務”。“未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。”①中國人民銀行于2020 年10 月16 日公布了《商業銀行法（修改建議稿）》，相對第81 條的修改條款是第116 條第2 款規定：“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依據有關法律、行政法規處理。”《條例》作為國務院處置非法集資行為的行政法規，國務院金融管理部門在處置非法金融業務活動中的非法集資行為也應一并遵循。因為“非法金融業務活動”中的“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款”，實質上就是非法集資行為，對此類非法集資應由國務院金融管理機構及其分支機構、派出機構處置，其處置涉及非法金融業務活動的非法集資行為需要適用《條例》。在廣泛意義上講，處置涉及非法金融業務活動的非法集資行為的主體不完全限于行政機關，還包括具有行政執法權的事業部門以及其他授權單位。

二是處置擅自從事發放貸款、支付結算、票據貼現等非法金融業務活動中非法集資的法律法規適用。《條例》第39 條規定：“未經依法許可或者違反國家金融管理規定，擅自從事發放貸款、支付結算、票據貼現等金融業務活動的，由國務院金融管理部門或者地方金融管理部門按照監督管理職責分工進行處置。”這種擅自從事發放貸款、支付結算、票據貼現等金融業務活動與《條例》第2 條規定的非法集資的非法性具有相同的性質，即“未經依法許可或者違反國家金融管理規定”，但在“未經依法許可”前未作“國家金融管理部門”的限定，即未有《條例》第2 條非法集資定義的“國家金融管理部門”限定，這標明其與一般的非法集資尤其是行政機關處置的非法集資存在不同。因為“擅自從事發放貸款、支付結算、票據貼現等金融業務活動”與《條例》規定“吸收資金行為”作為非法集資的限定存在業務上的差異性，盡管在性質上屬于非法集資，但不是吸收資金，而是放貸行為，屬于非法從事金融業務活動的非法集資。從此可獲知，非法從事金融業務活動的外延大于《條例》界定的非法集資，除非法集資外，至少還包括“非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”等主管部門認定的其他非法金融業務活動。②參見1998 年7 月13 日國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院令第247 號）第4 條第3 項、4 項的規定。對此應按照非法從事金融業務活動監管體制的要求與監管權限的分工予以處置，但也不能完全排除處置非法集資牽頭部門在此范圍的處置權。例如，《證券法》第200 條規定：“非法開設證券交易場所的，由縣級以上人民政府予以取締”。根據中央金融體制改革的部署，地方金融監督管理部門主要“負責對小額貸款公司、融資擔保公司、區域性股權市場、典當行、融資租賃公司、商業保理公司、地方資產管理公司等金融機構實施監管”以及“強化對投資公司、農民專業合作社、社會眾籌機構、地方各類交易所”的監管。這些“7+4”的地方金融組織中有些監管已有行政法規依據。例如，2017 年6 月21 日國務院第177次常務會議通過的《融資擔保公司監督管理條例》（國務院令第683 號）。目前已有7 個省市自治區出臺了地方金融條例或者監管條例，倘若地方金融組織違反上述些地方法規從事非法集資行為的，則應適用相關法規和《條例》，由地方金融監管部門處置。

三是法律、行政法規對其他非法金融業務活動處置沒有明確規定的，參照本條例的有關規定執行。其他非法金融業務活動的具體類型由國務院金融管理部門確定。這里的“其他非法金融業務活動”不包括《條例》第2 條第2 款規定的法律行政法規對非法從事銀行、證券、保險、外匯等另有規定的金融業務活動，也不包括《條例》第39 條第1 款規定的未經依法許可或者違反國家金融管理規定的擅自從事發放貸款、支付結算、票據貼現等金融業務活動以外的非法金融活動，而且還不包括《條例》第19 條規定的“涉嫌非法集資”的吸收資金行為。因為《條例》第19 條規定涉嫌非法集資行為不是參照執行，而是遵照執行。“遵照”與“參照”或者“比照”執行存有不同的含義。“遵照”有按照之意，要求的力度更強，一般不得變通。而參照有參考之意，是借助一些事物中共有的形象概念作為標準，參考并對照比較后確定是否執行或者變通。“比照”有對比之后再決定是否照搬，可以照用，也可以不照用。基于以上分析，與《條例》規定的非法集資具有相同性質的非法金融業務活動，一般應當“參照本條例執行”。倘若不予參照執行，而其他法律法規又未有相關規定的，需要說明不參照的理由，不可任意棄置不用。③參見郭華：《防范和處置非法集資條例解讀和適用指南》，中國法制出版社2021 年版，第185 頁。

基于以上的討論和分析，《條例》設立專章對非法集資的防范予以規定，并將非法集資作為防范的限定詞，說明了非法集資防范的適用主體范圍的廣泛性，其防范方式也不受約束，包括線上和線下銜接的監測預警機制以及總結基層經驗形成的網格化管理機制等。非法集資的防范是社會公眾的“義務”，但是，《條例》這種“義務性”規定沒有科以影響社會公眾權利的額外負擔，相反，有利于保障社會公眾的合法財產權益，因此，《條例》在非法集資的防范上應當得到廣泛的適用，無論是對非法集資行為還是狹義的非法金融業務活動，其防范均應適用或者參照《條例》，與《條例》對其采用開放式規定的基本立場保持一致。這也是《條例》將防范置于處置之前的意義之所在。然而，在處置非法集資上，其處置主體范圍具有限定性，一般限于縣級以上處置非法集資的牽頭部門，國務院金融管理部門分支機構、派出機構，業務主管部門、監管部門等“行政機關”，但不包括負有防范非法集資義務的金融機構、非銀行支付機構、居民委員會、村民委員會以及協會、商會等單位和組織。

三、類型和本質：牽頭部門組織調查認定非法集資的邏輯

《條例》第2 條第1 款規定：“本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。”而第5 條、第19 條規定了“省、自治區、直轄市人民政府對本行政區域內防范和處置非法集資工作負總責，地方各級人民政府應當建立健全政府統一領導的防范和處置非法集資工作機制。縣級以上地方人民政府應當明確防范和處置非法集資工作機制的牽頭部門（以下簡稱處置非法集資牽頭部門），有關部門以及國務院金融管理部門分支機構、派出機構等單位參加工作機制”。“涉嫌非法集資的，處置非法集資牽頭部門應當及時組織有關行業主管部門、監管部門以及國務院金融管理部門分支機構、派出機構進行調查認定”。基于《條例》先規定“非法集資”涵義和構成要件和后限定其組織調查認定的非法集資行為的體例結構，再結合法律、行政法規沒有規定的非法從事銀行、證券、保險、外匯等金融業務活動參照執行的內在邏輯，可從條文的邏輯結構中尋找到非法集資的認定路線，并可爬梳出實踐認定非法集資行為從具象行為到條件特征的邏輯思路，即先判斷是否符合非法集資的“吸收資金行為”，再將其契合是否符合非法集資特征或者條件，繼而實現從具體到抽象的認定路徑目標。

（一）牽頭部門組織調查認定非法集資吸金行為的范圍

《條例》第19 條規定：“對本行政區域內的下列行為，涉嫌非法集資的，處置非法集資牽頭部門應當及時組織有關行業主管部門、監管部門以及國務院金融管理部門分支機構、派出機構進行調查認定：（一）設立互聯網企業、投資及投資咨詢類企業、各類交易場所或者平臺、農民專業合作社、資金互助組織以及其他組織吸收資金；（二）以發行或者轉讓股權、債權，募集基金，銷售保險產品，或者以從事各類資產管理、虛擬貨幣、融資租賃業務等名義吸收資金；（三）在銷售商品、提供服務、投資項目等商業活動中，以承諾給付貨幣、股權、實物等回報的形式吸收資金；（四）違反法律、行政法規或者國家有關規定，通過大眾傳播媒介、即時通信工具或者其他方式公開傳播吸收資金信息；（五）其他涉嫌非法集資的行為。”以上規定延續和吸收了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》非法集資的類型范圍、《2010 年非法集資解釋》非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的11 種行為以及2013 年處置非法集資部際聯席會議辦公室負責人答記者問總結的13 種情形等，將征求意見稿規定的7 項內容壓縮為5 項，旨在保證吸收資金行為與《條例》第2 條非法集資定義的融貫，同時將“募集資金”改為“吸收資金”，并按照吸收資金的嚴重程度列舉了“設立”企業等吸收資金、打著企業等“名義”吸收資金、從事銷售商品“變相”吸收資金以及采用違法方式進行“傳播”吸收資金等不同的行為類別，型構了從非法集資人及非法集資協助人到為非法集資提供服務或便利等外部傳染的幫助吸收資金行為的類型化。對《條例》第19 條規定的吸收資金行為類型分析如下：

一是設立互聯網企業、投資及投資咨詢類企業、各類交易場所或者平臺、農民專業合作社、資金互助組織以及其他組織吸收資金的。該項強調“設立企業或者組織”就是為了吸收資金，屬于明目張膽而無偽裝的非法集資行為。《條例》與征求意見稿相比作了如下調整：（1）刪除了征求意見稿規定的設立互聯網金融企業的“金融”限定，并將其擴充到所有互聯網企業，囊括原來從事中介信息機構P2P 網貸以及目前轉型“金融科技公司”等吸收資金的行為，旨在解決目前對互聯網金融不同認識和理解爭議。（2）將征求意見稿的“從事理財及其他資產管理類活動”合并為到第2 項“從事各類資產管理”業務中，區分了投資及投資咨詢類企業和從事各類資產管理業務企業的不同，使得列舉的對象更加科學合理。（3）明確了設立農民專業合作社④目前農民專業合作社受《農民專業合作社法》調整，由市場監管部門登記，需要將其登記信息通報同級農村農業等有關部門。目前，存在部分農民專業合作社突破社員制、封閉性原則，超范圍吸收農民資金，而吸收的資金未用于農業生產，而用于高息放貸賺取息差，即從事非法金融業務活動。而農村資金互助組織是由民政部門批準的，原銀監會的《農村資金互助社管理暫行規定》和《關于農村資金互助社監督管理的意見》對此作出了規定。吸收資金與地方金融監管部門監管的“開展信用互助的農民專業合作社”的不同，旨在解決目前對外吸儲放貸、高息攬儲以及與合作社沒有業務關系的個人或組織吸收為成員后進行吸收資金的問題。這些企業或者公司設立的目的就是從事吸收資金行為，基本上未考慮從事正常的企業生產經營活動或經營商品業務，或者從事與公司經營相關的行為或者主要不是從事企業生產經營活動，其設立行為與實際行為在吸收資金上始終保持一致的“人格”。

二是以發行或者轉讓股權、債權，募集基金，銷售保險產品，或者以從事各類資產管理、虛擬貨幣、融資租賃業務等名義吸收資金的。該項著重強調發行、轉讓或者銷售以及從事業務的“名義”吸收資金，即以合法形式掩蓋吸收資金目的，其所謂“合法”的業務是幌子，吸收資金是真目的。該項行為主要是指以投資理財咨詢為名從事各類金融業務活動的公司，如投資咨詢、非融資性擔保、第三方理財、財富管理等，常常打著投資理財的旗號，承諾無風險、高收益，公開向社會發售理財產品吸收公眾資金行為。盡管此項吸收了《2010 年非法集資解釋》的規定，卻嚴格區分了以“名義”與存在被以名義的“發行或者轉讓股權”的不同含義，旨在防止將發行或者轉讓股權、債權，募集基金，銷售保險產品，或者以從事各類資產管理、虛擬貨幣、融資租賃業務作出非法化評價，出現當下互聯網金融因網貸P2P 出現問題而被污名化問題。

三是在銷售商品、提供服務、投資項目等商業活動中以承諾給付貨幣、股權、實物等回報形式吸收資金的。這些行為實質上是在正常商業活動中擅自嫁接或者添加金融業務而進行吸收資金。該項內容主要吸收了《2010 年非法集資解釋》規定的“不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的”規定。但未采用“以銷售商品、提供服務、種植養殖、項目投資、售后返租等名義籌集資金的”表述，旨在規范“銷售商品、提供服務、投資項目等商業活動”吸收資金的行為。

四是采用法律違法規定的公開傳播吸收資金行為，其傳播不符合法律法規的要求。其行為主要包括：（1）通過大眾傳播媒介傳播吸收資金信息的，其媒介主要包括報刊、電視、電臺、互聯網、現場推介、戶外廣告、傳單、電話等。（2）即時通信工具傳播吸收資金信息，其通信工具主要包括QQ、MSN 的即時聊天、語音電話、發送個人/團體信息、附近用戶利、添加好友、討論組、群聊、即時語音、圖片/視頻、紅包等。（3）其他方式公開傳播吸收資金信息，其方式主要包括在街頭、超市、商場等人群流動、聚集場所擺攤、設點發放“理財產品”宣傳單，尤其以老年人為招攬對象，甚至包括為完成或增加自己的業績不惜利用親情、地緣關系拉攏親朋、同學或鄰居加入培訓或者宣傳會議。對非法從事金融業務活動傳播吸收資金信息可參照中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局《關于進一步規范金融營銷宣傳行為的通知》（銀發〔2019〕316 號）認定。

五是其他涉嫌非法集資的行為。這屬于開放性條款或者兜底性事項，是為將來可能出現非法集資的新類型以及《條例》第39 條“其他非法金融業務活動的具體類型由國務院金融管理部門確定”提供適用的空間。

《條例》對征求意見稿吸收資金類型進行了限縮，其內容不同于《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》以及相關法律法規規定的“非法金融業務活動”，也沒有采用“募集”“籌集”術語而采用“吸收”資金，旨在將“非法集資”聚焦在違法“吸收資金”的“行為”上。其原因為，募集資金一般是指上市公司公開發行證券（包括首次公開發行股票、配股、增發、發行可轉換公司債券、發行分離交易的可轉換公司債券等）以及非公開發行證券向投資者募集的資金（不包括上市公司股權激勵計劃募集的資金）。資金籌集是指企業通過各種方式和法定程序從不同的資金渠道，籌措所需資金的全過程。主要表現為接受投資者投入的資金即企業的資本金和向債權人借入的資金即企業的負債。而“吸收資金”作為金融機構的主要功能，其限制得比較嚴格，即使經過審批或者許可的地方金融組織或者持牌類金融消費公司也不能吸收存款，將“吸收資金”作為非法集資行為的類型，希冀與原來吸收公眾存款將“存款”擴展到“資金”能夠保持對接。由于“募集”“籌集”屬于中性詞語且常被作為融資使用，《條例》采用“吸收”能夠凸顯出集資主要功能和外在特征，使其非法集資的結構層次更清晰和符合邏輯，體現了立法術語表達的規范性。

（二）處置非法集資牽頭部門對非法集資本質的認定

基于《條例》第19 條對非法吸收資金行為的類型化，特別是類型化更便利于地方政府及時組織調查認定和依法查處非法集資行為，⑤參見司法部、中國銀保監會負責人就《防范和處置非法集資條例》答記者問，載中央人民政府網站，http://www.gov.cn/zhengce/2021-02/14/content_5587087.htm。對非法集資認定需要結合第2 條對非法集資涵義和特征的界定，透過非法集資類型的現象看其內在的本質。倘若吸收資金行為符合《條例》第19 條的5 種類型，則應按照第2 條規定的“未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為”的內涵和外部特征作出實質性認定。具體認定邏輯如下：

一是對“未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定”即“非法性”的認定。“非法性”是構成非法集資最基本的條件，也是區分集資行為的合法與非法的分水嶺。其中，“未經國務院金融管理部門依法許可”是指未經“中國人民銀行、國務院金融監督管理機構和國務院外匯管理部門”的許可。之所以采用“依法許可”而非是監管規則中的“依法審批”，是因為“審批”屬于行政管理學上的概念，“許可”屬于行政法學上的術語，采用許可更符合《條例》作為行政法規的性質。《條例》將“違反國家金融管理規定”作為非法性判斷的選擇條件之一，不僅與征求意見稿的“違反國家有關規定”不同，也與《防范和處置非法集資條例（修改稿）》的“未依法辦理相關手續”有異，而且還與《2010 年非法集資解釋》“違反國家金融管理法律法規規定”不盡相同。這就需要對“違反國家金融管理規定”的“規定”包括哪些內容進行詮釋。對此問題的認識需要借助于2019 年1 月30 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對非法性的規定來理解。該意見規定：“認定非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。”對上述規定進行剝絲抽繭分析發現，其將國家金融管理部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件作為參考依據認定非法集資的“非法性”，依然沒有脫離國家金融管理法律法規的原則范圍，因為這些“部門規章或者有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件”制定的上位法是法律法規。其分析如下：

第一，國務院金融管理部門制定的有關金融管理的規章或者規定、辦法、實施細則等規范性文件的依據是國家金融管理的法律法規。這些規章或者規定、辦法、實施細則等規范性文件不是無上位法依據而隨意制定的，其實質是對國家金融管理法律法規的具體落實或者細化，對其違反，必然也會觸及到其作為制定依據的上位法即國務院金融管理法律法規。

第二，這些作為制定依據的上位法即國家金融管理法律法規對此僅作了原則性規定，沒有具體明確的規定，并非沒有規定，需要依靠這些規章或者規定、辦法、實施細則等規范性文件對其落實予以明晰，這是對國家金融管理的法律法規原則性規定的具體化。

第三，這些規章或者規定、辦法、實施細則等規范性文件符合國家金融管理的法律法規的精神，不違反國家金融管理的法律法規立法的目的、原則和原意。其制定一般均規定“根據法律、行政法規，制定本規章或者本辦法等”。將明確“違反國家金融管理規定”放置“違反國家金融管理法律法規”上解釋，將其作為認定非法集資“非法性”認定依據具有合理性。

基于上述討論又可進一步推斷，既然依據僅作原則性規定的國家金融管理法律法規制定規章或者規定、辦法、實施細則等規范性文件，在司法上可以作為認定犯罪的參考依據，從舉重以明輕的原理則可獲知，將這些規章或者規定、辦法、實施細則等規范性文件作為非法集資行政認定違法的依據并無不妥。基于此，“違反國家金融管理規定”應當包括“違反國家金融管理法律法規規定”和“違反國家金融管理部門制定的有關金融管理的規章或者規定、辦法、實施細則等規范性文件。”基于這種認識，對未經許可而僅僅備案的私募基金的非法集資如何認定，也就不再有困惑。《私募投資基金監督管理暫行辦法》以及《私募投資基金募集行為管理辦法》作為規章和規范性文件，是“根據《證券投資基金法》”等法律制定的，⑥參見《私募投資基金監督管理暫行辦法》第1 條規定：“為了規范私募投資基金活動，保護投資者及相關當事人的合法權益，促進私募投資基金行業健康發展，根據《證券投資基金法》、《國務院關于進一步促進資本市場健康發展的若干意見》，制定本辦法。”違反其規章以及規范性文件的相關規定也會“違反國家金融管理法律法規”的精神，違反國家金融管理法律法規精神的吸收資金行為作為行政認定“非法性”依據也就具有了合理性。不可否認，實踐中不乏存在缺少國家金融管理法律法規依據的規定，而這些規定只要符合國家金融管理法律法規精神與其相關法律行政法規的精神不相違背，并能夠解決立法者無法預料的問題或者彌補相關法律法規定的不足，可以考慮作為認定非法集資的參照依據。倘若這些規章和規范性文件制定依據不是國家金融管理的法律法規或者違反其精神，則不能作為非法集資行政認定非法性的依據。

另外，“違反地方金融管理法規”能否作為認定非法集資的非法性問題。日前，我國已有9 個省級人大常委會通過了地方金融條例或者地方金融監管條例。⑦目前出臺地方金融法規或者監管法規的省市包括山東、河北、天津、四川、上海、浙江、內蒙古、廣西、江西；北京已進入人大常委會三審，湖北也發布了送審稿。這些頒布的條例均規定了“根據法律、行政法規”制定本條例，而作為地方條例明確依據的行政法規，目前僅有2017 年6 月21 日國務院第177 次常務會議通過的《融資擔保公司監督管理條例》，其他的上位法依據多為國家金融管理規章以及規范性文件。倘若這些國家金融管理規章以及規范性文件的制定存在上位法依據，繼而追根溯源可尋找其相關的法律法規依據，最終可推導出“違反地方金融管理法規”可以作為非法集資行政認定的依據。《條例》第39 條規定的“未經依法許可或者違反國家金融管理規定，擅自從事發放貸款、支付結算、票據貼現等金融業務活動的，由國務院金融管理部門或者地方金融管理部門按照監督管理職責分工進行處置”。其中“未經依法許可”必然包括是否經地方金融監管條例的許可，這一規定在一定程度上彌補了《條例》在界定非法集資行政處置上留下的國家金融管理規定的空白或者間隙。

二是《條例》規定的行政認定非法集資另外兩個條件是以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為即“利誘性”和向不特定對象吸收資金行為即“社會性”。這些規定不同于征求意見稿“向不特定對象或者超過規定人數的特定對象籌集資金，并承諾還本付息或者給付回報的行為”的規定，也不同于《防范和處置非法集資條例（修改稿）》規定的“以承諾給予投資回報等方式”。在其術語表達上進行了語序的調整，注重了非法集資行為發生的先后順序。其社會性體現了吸收資金的涉眾特點，與《條例》第1 條采用“公眾”前增加“社會”保持了一致性。此內容學界多有論述和有關部門已作出較為詳盡解釋，⑧參見劉為波：《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的理解和適用》，載《人民司法》2011 年第5 期。在此不作贅述。

（三）處置非法集資牽頭部門對非法集資認定的邏輯

《條例》對非法集資界定為，“未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為”。這一定義吸收了《2010 年非法集資解釋》對非法集資的規定，但規定了與其對非法吸收公眾存款罪的“非法性”“公開性”“利誘性”和“社會性”⑨參見最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1 條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”不盡相同的“構成要件”。對非法集資的認定需要沿著第19 條“涉嫌非法集資”吸收資金的行為類型，按照《條例》第2 條從“非法性”“利誘性”和“社會性”的“三個要件”作出實質性判斷。首先，對《條例》第19 條列舉中涉嫌非法集資的吸收資金行為進行符合形式或者類型的認定。其次，按照《條例》第2 條的規定作出是否符合“三個要件”的實質判定。再次，基于《條例》第3 條對非法集資人和非法集資參與人的規定從行為定性到行為定“人”進行認定，并依據其在集資中地位、作用等區分“非法集資人”和“非法集資協助人”。對組織、策劃、實施非法集資的，應為非法集資人；對“非法集資協助人”需要判斷是否具備明知及其在幫助中是否獲取經濟利益。最后，區分是單位非法集資還是個人非法集資。

《條例》對非法集資的界定沿用了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》以及《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定的思路，將非法金融業務活動與非法集資作了涵攝關系的處理，將非法吸收資金作為本質特征。雖然作為行政處置的非法集資與刑事司法認定沒有本質上區別，其面對均是社會公眾即不特定對象，彰顯公開性和具備涉眾特征。《條例》吸收了《2010 年非法集資解釋》對非法集資的規定，但未將其“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”即“公開性”作為要件之一。這不僅僅是因為行政處置非法集資是違法而非犯罪，主要限于其背負著“打早打小”的職責，在某些情形下不存在像《證券法》規定特定人數作為認定非法集資的判斷標準之一，⑩如《證券法》第9 條規定：“……有下列情形之一的，為公開發行：……（二）向特定對象發行證券累計超過二百人，但依法實施員工持股計劃的員工人數不計算在內”。重在定性而非定量。只要違反國家金融管理規定，對不特定對象吸收資金且許諾回報均被列入定性為非法集資。只要是非法進行有回報的“一對多”吸收資金均納入《條例》的非法集資范圍，側重源頭治理。一般而言，實踐中的“一對一”吸收資金屬于民間借貸，而“一對多”的放貸屬非法從事金融業務。如果前端“一對多”吸收資金而后端又“一對多”借出資金，其狹義的非法從事金融業務與非法集資則會出現法條競合，可選擇國家金融管理法律法規或者《條例》予以認定和處置。

四、違法與犯罪：認定非法集資行政權與刑事司法權的配置

《條例》第32 條第3 款規定：“行政機關對非法集資行為的調查認定，不是依法追究刑事責任的必經程序。”那么，行政機關與公安司法機關在處置非法集資的權限如何配置也是一個需要討論的問題。對此問題的討論，應先從司法機關對非法集資行政認定的態度和立場尋找配置的旨趣。

最高人民法院對此問題曾在2011 年《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》（法[2011]262 號）中作出說明，即“行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資案件進人刑事程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的審判。”“對于案情復雜、性質認定疑難的案件，人民法院可以在有關部門關于是否符合行業技術標準的行政認定意見的基礎上，根據案件事實和法律規定作出性質認定。”而2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（共通字[2014]16 號）中再次強調：“行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進人刑事訴訟程序的必經程序。”但在“案情復雜、性質認定疑難的案件”上卻采用了“可以參考有關部門的認定意見，根據案件事實和法律規定作出性質認定”。雖然司法機關對行政認定依賴僅限于“案情復雜、性質認定疑難”的非法集資案件，但未放逐行政認定或者有關部門認定對非法集資性質認定的作用。盡管我國存在行政機關認定非法集資的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但實踐中刑事作為處置非法集資手段依然情有獨鐘地沖在一線，行政認定尤其是行政處置因缺乏依據而遭受冷遇，以至于“割裂了刑法與行政法體系的銜接，忽視了前置法對非法吸收公眾存款罪行為類型的基本限定，容易將本不具有一般違法性的行為直接認定為刑事犯罪。”?邢飛龍：《非法吸收公眾存款罪之“非法”認定的新路徑——以法定犯和新型融資案件為中心展開》，載《法律適用》2020 年第20 期。由于刑事沖在一線而行政處置未有發揮作用的空間，致使對非法集資涉嫌犯罪的基礎性罪名——非法吸收公眾存款罪的入罪門檻相對較低，旨在保障其能夠隨時沖在一線。基于《條例》作為處置非法集資的行政法規，而刑法規定的集資犯罪屬于行政犯，且非法集資性質認定需要“首先是厘清融資模式，區分直接融資和間接融資，查找前置法；其次是比對涉案融資模式、過程與合法融資模式、過程的差異，查找具體違反的金融管理法律法規；最后是依據金融管理法律法規，以量的區別說為標準，考量‘資金安全’，區分行政違規和刑事違法，慎重入罪”。?同上注。以至于目前亟待解決此問題最優的方案，是提高非法集資類犯罪的入罪門檻，為行政處置非法集資提供相當的空間，改變以往動輒采取刑事手段“強硬”解決非法集資的慣性做法，固守非法集資犯罪作為行政犯的刑法謙抑性的基本立場。

目前，亟待解決的問題是將原有缺失行政處置空間下確立的作為攔擋或者遏制非法集資的基礎性罪名——非法吸收公眾存款罪的立案標準予以提高。根據《條例》第30 條規定的“對非法集資人，由處置非法集資牽頭部門處集資金額20%以上1 倍以下的罰款”以及“對其法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，處50 萬元以上500 萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，結合違法“責任與處罰相當原則”考量，特別是刑法修正案十一對非法吸收公眾存款罪刑期的提高，?參見郭華：《非法集資犯罪的司法擴張與刑法修正案的省察——基于〈刑法修正案（十一）（草案）〉》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪修改的展開》，載《法治研究》2020 年第6 期。提高非法吸收公眾存款罪入罪門檻成為必然。《條例》對單位法定代表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員“處50 萬元以上500 萬元以下的罰款”，將其與“處集資金額20%以上1 倍以下的罰款”的“集資額”規定的“1 倍以下”聯系起來思考，基于500 萬元罰款以及集資額的1 倍作為參照標準，則可推出其集資金額應為“500 萬元”。基于此種推斷，對非法吸收公眾存款罪立案標準可改為個人非法吸收資金在50 萬元或者100 萬元（100 萬元為宜）以及單位非法吸收250 萬元或者500 萬元（500 萬元為宜）作為入罪門檻。倘若將個人非法吸收資金在50 萬元或者單位非法吸收250 萬元作為入罪門檻，則需要增加“情節嚴重”或者“造成嚴重后果”作為輔助條件，以保障《條例》行政處罰與《刑法》追究刑事責任的階梯性銜接。根據《條例》規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的邏輯，其非法吸收公眾存款罪的罪名也可修改“非法吸收公眾資金罪”，?就目前而言，變更非法吸收公眾存款罪的罪名可能性不大，因為2021 年2 月27 日剛公布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（七）》（自2021 年3 月1 日起施行），不可能在及短的時間內在此修訂。其入罪門檻數額的調整也遠非能夠及時調整的，需要對目前已立案的存量案件有一定程度的消化，否則，大量出罪會帶來不利影響，但對非法集資存量案件的處理需要考慮《條例》的規定，量刑上予以從寬。以保持與《條例》在非法集資術語表達上的一致，體現性質相同與定量不同的意蘊。

五、余論

非法集資并非是我國特有的怪象，與我國比鄰的日本與韓國也存在非法集資的亂象。1953 年日本發布的《關于取締接受出資、吸收存款及利息等的法律》《金融商品交易法》以及2000 年韓國發布的《類似受信行為規制法》可作為佐證。《條例》從2016 年啟動到2017 年征求意見再到2020 年的通過歷經5 年的時間，足以映射出制定的艱辛與修改的困難。其背后受制于近年來我國金融體制的不斷改革，如銀監會和保監會的合并、地方金融監管部門的出現以及中央金融穩定發展委員會誕生，特別是有關金融管理法律法規的修訂完善以及非法集資蔓延趨勢和嚴峻形勢，在金融體制改革和相關金融法律法規修訂基本完成的當下，國務院頒布《條例》并將行政手段作為解決非法集資的法治手段具有特別重要的意義。《條例》相對于征求意見稿和修改稿不僅《條例》名稱發生了變動，條款內容和結構與《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》及其征求意見稿相比也出現了較大的變化。這些內容變化與條款增刪對于準確理解《條例》和詮釋處置非法集資權限配置，具有一定的基礎性意義，?2017年8月至9月原國務院法制辦公布的《處置非法集資條例（征求意見稿）》共6章37條，其總體結構為“總則”“預防監測”“行政調查”“行政處置”“法律責任”和“附則”；2019 年的《防范和處置非法集資條例（修改稿）》（共5 章35 條），其結構為“總則”“防范”“處置”“法律責任”和“附則”；2021 年2 月10 日頒布的《防范和處置非法集資條例）》共5 章40 條，其結構與修改稿相同。特別是《條例》在處置非法集資和非法金融業務活動上的權限配置的價值。因此，解讀《條例》時，既要關注條文變動的內容及其內在的邏輯，系統地詮釋處置非法集資職權配置，也要防止闡釋時出現“郢書燕說”，不斷擴張《條例》的例外適用，特別需要警惕實踐中過于依賴原有刑事打擊的職權架構，以免帶來擠壓或者抑制行政處置源頭治理的功能。