“洗稿”現象的著作權法透視

■劉文杰

當下所謂“洗稿”，是指將他人的作品改頭換面，通過改變外在的表達方式制造出一件“新作品”。常見的洗稿方式包括改變原文的結構、調整段落次序、調整句式乃至對詞匯做同義替換等。洗稿者對原作進行的“改造”使得“洗”出的文稿在外觀上與原作存在較為明顯的不同，因而增加了著作權侵權認定的難度。

今年全國兩會期間，有政協委員提交了有關對自媒體洗稿行為加強法律規制的提案。委員認為，按照著作權法上的“思想與表達分離”的原則，著作權法不保護思想，只保護作者對思想的表達，而“洗稿”者正是利用了這一點，在文字表達上下功夫，力求與原創作品之間在文字表述上達到90%以上的差異，使得著作權法在“洗稿”行為的侵權認定上困難重重。

那么，“思想/表達二分法”能否被洗稿者用作逃避著作權侵權責任的盾牌呢？“思想/表達二分法”起源于英美版權法，在一個著名案例中，美國法官漢德指出，就文學（字）作品而言，不能僅限于文本保護，否則剽竊者就可以通過稍稍變化文本而逃脫制裁。由此產生的問題是，對于文本所包裹的內容，其保護的邊界又在哪里？漢德認為，對任何作品，尤其是對戲劇作品而言，隨著從中去除越來越多的情節，余下的就會與越來越多的一般范式相對應。這樣不斷概括下去，到最后可能只剩下關于劇情的最一般敘述，某些時候甚至只剩下標題。這個不斷概括的過程中會出現一個節點，在這個節點之后的概括所得不再受到版權保護，否則作者就能阻止別人使用他的思想（ideas），不同于對思想的表達（expression），而作者的權利從不延及于思想。漢德舉例說，假如莎士比亞的《第十二夜》享有版權的話，那么他人照搬其中表現人物特征的細節可以構成侵權，但是，僅僅借用劇中角色的性格特征則不然，無論是Sir Toby Belch的愛熱鬧，愛擺酒席而弄得家里雞犬不寧，還是Malvolio的懦弱、愛慕虛榮和迷戀情婦，這些性格特點都只是莎士比亞的“思想”而已，就像愛因斯坦的相對論原理或達爾文的進化論一樣，無壟斷性。

我國司法實踐普遍采用“思想/表達二分法”來區分作品中受保護的部分與不受保護的部分。在瓊瑤訴于正侵犯著作權案一審判決中，法院指出，著作權法保護表達而不延及思想。文學作品中的情節，既可以被總結為相對抽象的情節概括，也可以從中梳理出相對具體的情節展現，因此，就情節本身而言仍然存在思想與表達的分界。區分思想與表達要看這些情節和情節整體僅屬于概括的、一般性的敘事模式，還是具體到了一定程度足以產生感知特定作品來源的特有欣賞體驗。如果具體到了這一程度，足以到達思想與表達的臨界點之下，則可以作為表達。此外，特定場景、有限表達、公知素材的使用雖不受著作權法限制，但并不意味著以其為基礎，經作者獨立創編形成的作品內容也會自動歸入特定場景、有限表達或公知素材。利用這些素材創作出一個完整的劇情，其中包含人物設置、人物之間的關系、場景、情節、基于故事發展邏輯及排布形成的情節整體等許多要素，當然可以受著作權法的保護。創作者不能阻止他人使用特定情境、有限表達或公知素材，但當然可以阻止他人使用基于其獨創成果產生的作品。

該案二審法院同樣指出，著作權的客體是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作權法的保護，“思想/表達二分法”是區分作品中受保護的要素和不受保護的要素的基本原則，其內涵是著作權法保護思想的表達而不保護思想本身。若被訴侵權作品與權利人的作品構成實質性相似，應當是表達構成實質性相似。表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當作品的內容被用于體現作者的思想、情感時，內容也屬于受著作權法保護的表達，但創意、素材或公有領域的信息、創作形式、必要場景和唯一或有限表達則被排除在著作權法的保護范圍之外。判斷是否構成實質性相似時，需首先判斷權利人主張的作品要素是否屬于著作權法保護的表達。劇本和小說均屬于文學作品，文學作品中思想與表達界限的劃分較為復雜。文學作品的表達既不能僅僅局限為對白臺詞、修辭造句，也不能將文學作品中的主題、題材、普通人物關系認定為著作權法保護的表達。文學作品的表達，不僅表現為文字性的表達，也包括文字所表述的故事內容，但人物設置及其相互的關系，以及由具體事件的發生、發展和先后順序等構成的情節，只有具體到一定程度，即文學作品的情節選擇、結構安排、情節推進設計反映出作者獨特的選擇、判斷、取舍，才能成為著作權法保護的表達。確定文學作品保護的表達是不斷抽象過濾的過程。

著作權所保護的作品須為人類智力創作成果，包裹于表達符號之中的內容如果非出自人的大腦創造，自然不在著作權保護之列。這方面的典型例子就是事實。在一篇時事報道中，作者貢獻的是表現形式以及觀點、態度方面的內容，至于時事本身則是先于報道而存在的客觀情況，因此任何人都不得依據著作權而主張對事實信息的壟斷。科學上的發現諸如天體運行規律、萬有引力定律、能量守恒定律乃至黑洞的存在同樣屬于事實。最早向人們報告這些事實的人只是發現者而非創造者，因此不能對其發現享有版權。此外，簡單的觀點、論斷、構思、情感表達等亦屬于不受保護的“思想”范疇。

實踐中引發廣泛爭議的是，新聞報道是否構成作品從而受著作權保護，抑或屬于所謂“時事新聞”而落在著作權法保護之外？我國著作權法在去年底的修改中，第五條不適用著作權法諸客體中的“時事新聞”被修改為“單純事實消息”，立法者用意何在？就語言表達而言，尤其是對某件事實的準確交代存在著通常及必要的表達，例如“2月22日，北京啟動2019年首個霧霾橙色預警”這樣的報道。一方面，為簡要地傳遞北京遭受霧霾這一信息，媒體通常會這樣表達，而且基本上也只能使用這樣的表達，另一方面，讀到此報道后，若要再次傳遞同樣內容的信息，換一種同樣言簡意賅之表達的可能性基本已不存在。換言之，就簡單凝練的語言類事實報道而言，再次傳播其中的事實信息只余復制一途。在這里，語言表達和信息發生了重合。于此，語言傳播與現場聲音、畫面信息的傳播存在明顯不同，后者總是可以自行拍攝、錄制，即使有相似之處也不影響各自表達的獨立性。對語言類的事實描述在其構成關于事實的通常及必要表達限度內，不給予著作權保護，否則處在公有領域的事實信息反倒私有化了。因此，“單純事實消息”的含義是，關于時事的信息任何人均可用自己的表達加以傳播，但此類信息的通常及必要語言表達則不受著作權保護，因為這里表達與信息發生了重合。

至于什么樣的表達構成或不構成“關于事實的通常及必要語言表達”，則屬于個案認定問題。不過，在理論上給出若干操作準則還是有可能的。正如《伯爾尼公約指南》所指出的，判斷對事實的講述有無獨創性，要看敘述是否簡單，風格是否單調無主觀色彩，是否反映出敘述者的思想、情感、偏好以及素材選取及遣詞用句上的特色。換言之，如果一段事實陳述雖然簡短，但凸顯作者在詞匯、語法、修辭上的獨到運用與突破，乃至其主觀態度躍然紙上，則不趨向于構成通常及必要表達，反之，哪怕一段事實陳述較長，但屬于對事件基本要素的簡單交代，看不出遣詞用句上的特色，感覺不到寫作者的好惡，則趨向于構成通常及必要表達，也就是著作權不保護的“單純事實消息”。

從上面的討論可知，“思想不受保護”僅僅是指諸如觀點、觀念、立場、事實、想法等落在著作權法保護范圍之外，并非指由文字所包裹的內容也一概不受著作權保護。兩部文稿在文字表述上存在差異，并不能直接得出不存在侵權的結論。如果“洗”出的文稿僅僅是對原作表述順序上的調整、句式結構上的更換或者詞匯的同義替換，仍然構成著作權侵權行為。

根據“思想/表達二分法”，在著作權法上，事實固然落在著作權法保護范圍之外，但對事實的敘述、描繪、討論卻可以構成受著作權法保護的作品。著作權的侵權認定遵循“接觸+實質性相似”標準。所謂接觸，是指被控侵權人實際接觸過原作或者擁有接觸原作的充分機會。所謂實質性相似，是指兩部文稿在表達的層面上實質上相似，這里的表達絕不限于外在的文字，還包括句式的安排、段落的結構、敘述的順序等等。因此，以一篇新聞報道屬于事實陳述而加以抄襲、剽竊，同樣構成著作權侵權。另一方面，即便只是擷取他人辛苦調查所得的事實，再以自己獨立調查的面目加以公布，雖不涉及著作權侵權，卻可能構成違反新聞職業倫理的行為。

觀點速遞

現代技術發展的前提是不得撼動人類的主體地位。現階段，新聞生產逐漸實現自動化，但新聞領域的主體仍然是新聞從業人員，在人類創造性勞動中人工智能只能發揮輔助作用。秉持科學的態度對智能技術和人類進行分工，新聞從業人員負責把關新聞素材的真實性和深度挖掘新聞線索，智能技術負責基礎勞動，比如數據分析、數據收集等，保證社會信息環境的合理性和客觀性。

——封婉儀，《新聞世界》2021年第1期