十二木卡姆法律保護新探

熱依汗古力·喀迪爾

于2005 年成功申報為聯合國教科文組織“人類口頭和非物質文化遺產代表作”的十二木卡姆是新疆特有的一種少數民族成套音樂，包含演奏、唱歌、跳舞等多種形式，這種內容貼近生活、充滿活力的古老民族藝術表現形式具有巨大的藝術價值。我國已經出臺的《中華人民共和國非物質文化遺產法》（下文稱《非物質文化遺產法》）《世界文化遺產保護管理辦法》《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》《新疆維吾爾自治區十二木卡姆保護條例》等相關法律法規對非物質文化遺產進行了法律保護，但是對十二木卡姆的法律保護還是存在問題，而且我國在非物質文化遺產保護方面沒有形成完善的法律保護機制，因此亟需完善。

一、十二木卡姆法律保護的重要性

隨著改革開放的進一步深化，商品經濟對傳統文化形成了巨大的沖擊，十二木卡姆作為少數民族傳統藝術中的經典也面臨著失傳的危機，為了更好地對十二木卡姆的法律保護進行研究，本文首先從保護十二木卡姆的重要性為出發點進行探討。

（一）十二木卡姆非物質文化遺產的保護是法治的必然要求

《憲法》第二十二條第二款明文規定:“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。”國家根本大法的這一規定，表示對包括十二木卡姆在內的非物質文化遺產的法律保護已提升到我國法治建設的高度。隨著市場經濟對新疆傳統文化的沖擊以及十二木卡姆自身的局限性，使得這一世界非物質文化遺產面臨著失傳的危機。《非物質文化遺產法》《世界文化遺產保護管理辦法》《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》《新疆維吾爾自治區十二木卡姆保護條例》等相關法律法規對實現十二木卡姆非物質文化遺產的法律保護有著重要的意義。

（二）十二木卡姆非物質文化遺產對剛性法律的需求

在以往的非物質文化遺產保護中，國家政策性舉措起著主要作用，容易使人們形成十二木卡姆非物質文化遺產由政策保護的觀念。但是法律具有更明顯的強制執行力，政策與國家法律相比具有軟弱性，所以對十二木卡姆的保護和發展最好要政策和法律雙管齊下。與其他非物質文化遺產一樣，十二木卡姆的保護理應得到法律剛性保護，但是我國在這一方面的法制還不健全。

二、十二木卡姆法律保護存在的問題

雖然我國在對十二木卡姆的法律保護方面已經做了很多努力，通過了相關的法律法規，但是由于十二木卡姆的非物質性、保護的無限期性、權利主體的不具體等原因，使得十二木卡姆在法律保護中存在著困難。

（一）十二木卡姆法律保護在民事立法方面的不足

一直以來，保護十二木卡姆注重通過行政立法而忽略了民事立法。對十二木卡姆的民事法律保護可以說基本處于空白。雖然在過去的法律建議和草案里對這一部分都有提及，但是爭議一直很大，對其進行民事立法保護最大的困難是權利主體的不確定性。

造成十二木卡姆民法保護不完善的原因有很多，但主要原因如下：首先，對是否能把權利主體認定為某一特定群體存在爭議。反對者提出，一旦認定某個特定的群體為非物質文化遺產的權利主體，只能采用沒有具體個體而是某個機構來代理行使權利，會使個體的權益無法實現而代理機構卻對權益實現不積極，反而使權利主體的特定群體的利益得不到保障；支持者認為，非物質文化遺產的權利主體本身就是集體（人群），只要具體規定收益群體即可。其次，十二木卡姆的分布區域廣闊，存在利益調節分配難的問題。十二木卡姆分布在全疆，分別在南疆和北疆，兩地隔著天山，兩個區域的群體雖然可以同時作為十二木卡姆的主體進行保護，但是一旦發生侵權問題，如何作為同一權利主體進行利益分配？例如，當南疆的十二木卡姆受到了權利侵犯，是南疆的十二木卡姆保護協會進行權利主張，最后的利益賠償也全歸南疆所有，那么北疆的群體可能就有意見。最后，在現階段對非物質文化遺產知識產權保護的大難題除了權利主體的不確定性外，還有保護時限的無限性與現代知識產權（財產權利部分）的時限性存在沖突。十二木卡姆作為歷史悠久的非物質文化遺產表達形式，顯然與現代知識產權的保護期限有不吻合之處。

（二）十二木卡姆法律保護中行政保護存在的問題

在對十二木卡姆進行法律保護時要處理好公法和私法的關系，行政法是保護十二木卡姆的主要公法。政府可以依據行政法為十二木卡姆的傳承和發展運用國家強制力量創造良好的環境，特別是在《非物質文化遺產保護法》頒布以后更有利于十二木卡姆的法律保護，但是行政法在保護十二木卡姆時也存在著困難。

1.地方性法律法規不健全

我國加入《非物質文化遺產公約》以后，2005 年3 月26 日，國務院辦公廳發布了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，同時發布《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》，在此背景下，新疆維吾爾自治區也制定了一系列地方性法規，如《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護條例》《新疆維吾爾自治區十二木卡姆保護條例》《新疆維吾爾自治區非物質文化遺產保護工程管理辦法》等相關法律法規，這些地方性法律法規的制定，雖然使十二木卡姆保護有法可依，對十二木卡姆的搜集整理、培養傳承人起到了一定的作用，促進了十二木卡姆保護工作的科學化、規范化，但是，這些地方性法律法規大部分側重于宏觀指導，缺乏可操作性，缺乏具體的責任追究辦法，保護方式單一。因此，只有不斷完善地方性法律法規，才能實現對十二木卡姆有效的法律保護。

2.群眾參與度不夠

非物質文化遺產作為一種社會性生活文化，離不開一定的社會環境[1]。十二木卡姆本來就由于自身表演時間太長、歌詞涉及古語使傳播受限，而隨著社會的發展受到流行音樂的沖擊更是舉步維艱，所以亟需由政府主導的群眾性宣傳，加大群眾的參與度。群眾就是十二木卡姆發展的源泉，為了加大群眾參與度，政府必須大力宣傳把十二木卡姆帶進群眾中，在群眾中發展起來，改變十二木卡姆脫離群眾的不正常狀態。

三、十二木卡姆法律保護新機制的完善

目前，非物質文化遺產的立法保護模式主要以公法為主，這是由我國特殊國情決定的。雖然公法保護模式更加明確各級政府在十二木卡姆保護中的責任，但這種公法為主的保護模式打擊了個人及私人組織對十二木卡姆的傳承和創新。這種現有的立法保護只注重對十二木卡姆藝術方面的保護，并沒有對十二木卡姆形成全面的保護。而以知識產權為基礎的私法，由于其保護的是個人的創新，對其創新實行專有保護，這與十二木卡姆等非物質文化遺產的世代相傳不相符。所以對十二木卡姆的法律保護應該脫離原有的法律保護模式，把公法和私法保護相結合建立新的保護十二木卡姆的法律制度。

（一）構建完善的非物質文化遺產法律保護新機制

對于非物質文化遺產法律保護模式，學術界有兩種觀點：一種觀點認為，要充分考慮非物質文化遺產的群體性、保護期限的無限性等特點，在知識產權基本框架下，建立特殊的法律保護模式。但是這種特殊的立法模式是不太可能在短時間內形成的。另一種觀點認為，應該針對不同特點的非物質文化遺產制定不同的法律。例如針對十二木卡姆這一類型的非物質文化遺產，國家可以專門根據其特點單獨立法保護。

（二）十二木卡姆法律保護新機制的特征

首先，十二木卡姆這一類非物質文化遺產的權利主體為不確定的群體，要對這一部分進行具體的規定。法律要明確規定這一文化遺產的主體是哪一部分群體，對這部分特定群體如何管理和保護非物質文化遺產，如何分配利益作具體的規定。其次，對非物質文化傳承人和商業開發者的關系處理。立法要處理好掌握核心技術的非物質文化傳承人和商業開發者之間的利益協調。在對非物質文化遺產進行開發利用時一定要注意不要損害非物質文化的價值。最后，要特別規定非物質文化遺產的保護期限為無限期。十二木卡姆這一世界文化遺產不僅是古人的財富也是后人的財富，要把這種財富通過傳承和創新世世代代傳承下去。

（三）構建十二木卡姆法律保護新機制的具體內容

1.法律原則的構建

第一，保護和發展并重的原則。在一個文化系統內部,文化創新是文化發展的生命之源,而文化遺產又是文化創新的源泉[2]。對十二木卡姆的法律保護要從世界非物質文化遺產的精神財富和物質財富入手。十二木卡姆不是完全不變的，而以往對十二木卡姆的法律保護研究都是基于十二木卡姆不變的前提。對十二木卡姆法律保護現狀的分析和對國內外相似案例研究分析得出，對非物質文化遺產的保護必須在保護“靜態”和發展“動態”的基礎上去構建非物質文化遺產法律制度的結論。對十二木卡姆的法律保護要從保護轉換到保護和發展為出發點，這樣才能實現十二木卡姆的可持續發展。

在十二木卡姆的保護和發展雙重標準下構建非物質文化遺產保護法律制度，才能達到讓十二木卡姆不僅擺脫失傳的危機而且煥發新生機的目的，讓其自身價值得到真正的實現，讓十二木卡姆這一少數民族古典、傳統藝術在新時代下注入新的活力，徹底改變過去只是外部對十二木卡姆的機械保護，從而讓十二木卡姆獲得主動發展的機會。

第二，公法和私法相輔相成原則。非物質文化遺產是公、私利益統一于一體的法律保護客體[3]，因而對十二木卡姆的保護應體現公法與私法模式相結合的保護原則。十二木卡姆在著作權模式下權利主體不確定，而且十二木卡姆要求法律保護的無限期性需求，著作權法、專利法、商標法都無法滿足，所以十二木卡姆的法律保護要從其特殊性出發，而不是因為這些困難無法定性而擱置相關法律制度的構建。既然僅僅用私法無法對十二木卡姆形成有效的法律保護，我們就要構建公法和私法相輔相成的法律保護制度。分別完善《著作權法》和《非物質文化遺產保護法》，在完善的基礎上構建公法和私法相輔相成的非物質文化遺產法律保護制度，實現十二木卡姆的可持續發展。

第三，借鑒其他國家保護非物質文化遺產的方法。十二木卡姆是社會生活中的一部分，對社會發展、文化進步有著重要的意義。文化立法、社會立法不僅要體現出普遍性保護原則，還要體現出特殊性法律保護的原則。在十二木卡姆的法律保護中要借鑒其他國家的成功做法，例如我們可以參照印度的《生物多樣性法》對我國的非物質文化遺產進行登記、分類、保護，有利于十二木卡姆的特殊性的法律保護。

2.構建非物質文化遺產法律保護制度

首先，要充分發揮政府的行政職能。在對十二木卡姆進行保護的過程中，政府作為一支強有力的力量起到關鍵作用，應該大力加強政府在以下三個方面的作用：第一，對十二木卡姆的普及推廣工作。對十二木卡姆的大力推廣和普及不是說運用政府力量把十二木卡姆變為音樂中的主宰，而是通過大力推廣和普及，增加廣大民眾對十二木卡姆的了解，增強群眾之間對十二木卡姆的交流學習，在群眾中種下保護的種子。第二，當前新疆對于十二木卡姆這種精神財富的經濟投資力量有限，需要政府專項撥款提供保護。對于財政撥款要有專門的機構管理，有預算有計劃地進行財政管理，確保撥款真正用在十二木卡姆的具體保護中。第三，政府要對十二木卡姆的保護進行監督管理。 無規矩不成方圓，只有建立有力的監督管理制度才能保障十二木卡姆的保護實現可持續發展。對侵犯十二木卡姆的行為要嚴厲打擊，對情節嚴重的要送交司法機關。

其次，建立明確的問責制度。責任不明確是在十二木卡姆的保護中存在的另外一個重要的問題，導致有的問題會有很多部門有權管理，這些重疊的部分不僅會浪費很多的人力物力，還會在遇到難題、需要承擔責任時相互推脫，在有利益時相互爭奪。所以建立責任明確的問責制度是非常有必要的，可以確保十二木卡姆在保護的過程中由于責任明確而提高保護工作的效率。建立問責制度首先要讓各個相關部門明確十二木卡姆保護的重要性以及各部門的責任所在，這樣才能真正地實現對十二木卡姆的有效保護。只有責任明確的制度才能實現有效的保護。建立十二木卡姆法律保護的問責制度不僅有利于更好地保護十二木卡姆藝術，還有利于完善我國非物質文化遺產法律保護制度。

四、結語

當今各個國家之間經濟、政治、文化競爭日益激烈，作為綜合國力重要組成部分的文化力，在國際競爭中起著重要的作用。十二木卡姆作為歷史悠久的非物質文化遺產項目，對其科學、有效的保護也越來越受到社會的廣泛的關注。法律作為有力的手段是十二木卡姆保護過程中必不可少的。本文從我國現階段法律保護中存在的困難為出發點，分別分析了在民法、行政法、國際法等具體法律中遇到的困難，指出構建非物質文化法律保護制度的對策。提出十二木卡姆在尋求法律保護的同時要積極創新，讓傳統文化在新時代里有創新、有成效。