我國行政處罰分類模式的調整

李霡坤

行政處罰的種類創設權不同于行政處罰權，它能夠決定行政處罰形式的增減，其本質是立法權配置。《行政處罰法》第8 條第（1）至（6）項明確羅列了六種典型的行政處罰種類，第（7）項作為兜底條款授予了法律、行政法規處罰種類創設權。采取“列舉+兜底條款”的形式進行規定。按照文意解釋，只有法律、行政法規能夠創設行政處罰的類型體現出縮限行政處罰種類的保守性和封閉性，立法意圖更傾向于保護行政相對人、限制行政主體。

一、限定式列舉模式優勢

行政法律關系是隸屬性法律關系，公權力和公眾之間存在管理與被管理的關系，在行政處罰中體現得更為明顯，如果缺少法律規制極易導致行政相對人權益被侵犯。相對縮限的處罰種類確實能夠有效控制和規范行政處罰權，其優越性具體體現在以下三方面：

（一）規范行政處罰法律體系

在1996 年《行政處罰法》公布前，我國有800 余個行政法規、超過4000 個地方性法規涉及行政處罰，其中具體種類多達120 種[1]，種類之間界限模糊，所作出的行政處罰缺乏規范性和約束力，因此在當時的情況下，規定明確具體的處罰方式避免行政處罰的無序狀態，完善行政立法體制，推動了法律制度現代化規范化發展。

（二）限制行政機關權力

行政處罰類型眾多必然難以監管。行政主體依職權可以隨意對行政處罰的方式作出主觀判斷，在《行政處罰法》公布前，處罰方式不僅有拘留、罰款，還有勞動教養（該制度于2013 年全面取消）、公開批評等，行政主體依職權可以隨意對行政處罰的方式作出主觀判斷。采取限定式列舉模式必然能夠在一定程度上縮限行政處罰種類，從而實現防止行政機關濫用權力的目的。通常情況下，行政主體只能在八項法定種類內選擇具體處罰方式，現行法律規定只有法律、行政法規才能突破這八項列舉種類，地方性法規有相應的行政處罰設定權，部門規章和地方政府規章的設定權范圍更小，且必須受到限定種類的約束，也就從行政處罰權的源頭進行縮限，使行政處罰的適用更加明晰。

（三）保障行政相對人權益

在《行政處罰法》出臺前，除公安機關外的其他行政機關也有權限制公民人身自由，處罰方式包括強制參加學習班等，與行政拘留的邊界模糊。[2]《行政處罰法》通過法律保留，規定限制人身自由的行政處罰只能通過法律設定。 在《立法法》中也明確規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能通過法律制定，且根據《立法法》規定，憲法作為根本法其效力自不待言，憲法之下的最高位階就是法律，即《行政處罰法》所在位階。八種行政處罰類型便是通過《行政處罰法》予以設定，因此這八項處罰種類的位階也非常高。該立法觀念的轉變是契合社會行政發展的要求和規律的，在保護行政相對人權益方面發揮重要作用。

二、行政處罰分類模式引發的問題

（一）對行政處罰的定義模糊

《行政處罰法》作為我國第一部一般性行政行為法，為之后制定的《行政許可法》和《行政強制法》奠定了重要基礎，但不同于這兩部法律在總則對行政許可和行政強制的定義有明文概括，《行政處罰法》始終沒有從概念上說明什么才是行政處罰[3]。在2020 年6 月第十三屆全國人大常委會第二十次會議對《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》的審議中我們可以看到，立法機關試圖對行政處罰行為作出定義。第2 條規定：“行政處罰是指行政機關在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以依法減損權利或者增加義務的方式予以懲戒的行為[4]。但在2021 年1 月通過時還是修改為“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。 沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”仍然沒有對行政處罰進行明確定義，不難發現我國立法機關認為對行政處罰進行規范定義、明晰范圍確有必要，但限于目前立法和實踐經驗尚不充足，因此還需對法律概念的范圍界定和語言表述進一步完善。

由于沒有總體概念從行為種類、行為設定、執行規范等方面明確行政行為[5]823，只能采取列舉式立法模式。正如前文所述其范圍是相對狹窄封閉的，面對日益復雜的社會矛盾，所列的處罰方式難以滿足現實需要。實踐中行政執法機關創造出許多行政措施，其中部分雖有“措施”之名但實際是行政處罰，雖有許多措施能夠體現效率原則，創造性地解決實際問題，但也有部分措施設置缺乏法理依據，極易侵害相對人權益，部分措施所規定的內容甚至超過法定行政處罰種類[6]，但因缺乏邏輯判斷框架，無法通過概念對其行為進行準確定性，實踐中的眾多行政行為難以受到《行政處罰法》的規制，也就難以對其合理性和合法性進行判定。難以準確界定行政機關行為是否屬于行政處罰，對行政機關內部而言是行政行為缺乏監管，內部審查缺乏依據；對行政相對人而言是在救濟時無法確定行政訴訟管轄，也難以確定起訴期限，法律也就未能提供相應的可預見性。

（二）現有類型難以完全實現行政處罰的目的

1.現有行政處罰畸輕。首先體現在行政處罰的種類上。現有體系最嚴重的處罰是限制人身權，即行政拘留，但存在嚴厲的處罰方式并不等于行政處罰體系嚴格，雖然行政拘留本身具有其他處罰方式難以比擬的嚴厲性和威懾性，但對行政拘留的適用具有嚴格的限制，只能由法律規定并且只能由公安機關作出決定。同時筆者認為提倡保護行政相對人權利，與加強行政處罰的執法力度之間并不矛盾，行政處罰作為打擊行政違法行為的有效途徑，應當更注重對相對人的權利救濟和對行政行為合法性的審查。

其次，行政處罰的方式由法律規定了上限，地方行政機關的具體規定不得超出法律的框架。設置一定處罰上限的目的本是避免地方行政機關處罰過重，但實踐中相對人會對違法成本與守法成本進行衡量，在一些領域，行政處罰裁量過輕加之企業的逐利性，企業寧愿接受罰款，甚至將罰款計算為企業的成本。比如目前涌現的一大批互聯網違法刷單刷好評平臺，單個平臺的年利潤可能達到數百萬元。但如杭州簡世網絡科技有限公司網絡刷單一案，根據《網絡管理交易辦法》的規定，以楊某為首的刷單團伙，僅被處以8 萬元罰款了事，阿里巴巴只能通過自行提起民事訴訟維護合法權益①杭州市西湖區市場監督管理局對杭州簡世網絡科技有限公司的其他不正當競爭行為作出杭西市管罰處字〔2016〕70 號行政處罰，罰款8 萬元。阿里巴巴訴杭州簡世網絡科技有限公司案中法院認為，簡世公司行為違背了公平、誠實信用原則和商業道德，嚴重侵害消費者利益并擾亂了電商平臺的經營秩序，一審判決簡世公司賠償阿里巴巴經濟損失20.2 萬元。。行政處罰作為維護社會秩序的有效途徑，其作用是通過對行政相對人的違法行為在行政法上給予否定性評價，對相對人造成不利后果，防止該相對人再次違規并且威懾其他相對人，從而維護良好的社會秩序。如果相對人所承擔法律后果也就是行政處罰力度難以防止相對人再次違法，也就難以實現制裁的目的。

2.處罰結構單一，缺乏針對性。處罰目的難以實現的原因不僅在于法規對新型違法行為的法律后果規制不足，同時也因為現有處罰方式不夠多元化，特別是在部分特定領域，單純增加處罰數量（提高罰款上限）或變更處罰種類（罰款改為吊銷執照）的效果并不理想。比如環境保護領域，根據《環境保護法》第59 條第1 款規定：“企業事業單位和其他生產經營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機關可以自責令改正之日的次日起，按照原處罰數額按日連續處罰。”對于企業污染環境的行為，法律主要通過“罰款”予以規制，但企業在衡量合法處理污染物成本和違法后果后，因為其過錯與受罰不完全適當，出于僥幸心理往往選擇鋌而走險違法行為與違法處罰的不對等，對許多環境行政違法行為難以起到遏制作用。有學者指出:“我國《行政處罰法》所采用的概念落后于國際行政處罰的立法發展，而且也落后于我國的法律實踐，其結果是疏忽了對許多應該用行政處罰的方法調整的行為的關注，特別是一些輕微的不構成犯罪的刑事違法行為在我國找不到對應的處罰法規[7]119。”因此對于主觀惡性較重的故意性質的行政違法行為，單純處以罰金并不能防止違規行為的出現，并且考慮到處罰結果仍需符合比例原則，要在行政處罰結果和違規行為的危害結果間適當平衡，不能一味苛以重罰。如果在罰款的同時并罰相應的資格罰、名譽罰，就更能防止違法行為的發生，因此適當擴充行政處罰種類使其多元化，同時結合不同行政處罰手段才能更好實現處罰目的。

（三）行政處罰創設權主體有待擴充

根據我國《行政處罰法》第11 條的兜底條款規定，只有法律行政法規可以創設新的行政處罰種類，地方性法規對行政處罰權限僅限于規定權，但由于啟動兜底條款的成本過高，實踐中許多地方政府創造出諸如“行業黑名單”“公開違法行為”甚至“發朋友圈公開”等新型制裁方式。例如，杭州市在司法實踐中為規范交通秩序治理，對于違法的電動車駕駛人采取傳統的繳納罰款或者接受現場教育的處罰方式；現場教育也多種多樣，違法者可以選擇半小時的協助交警治理電動車違規行為或者在規定地點完成基本交通知識的抄寫并且參與考試合格[8]。這些創新方式在節約司法資源和法律實施效果上受到地方政府的青睞，同時也獲得人民群眾的一致好評。但在法律性質上，它們并不能獲得現有《行政處罰法》的認可，也不能成為規范性法律文件進行推廣。

三、行政處罰分類制度的完善

（一）完善概念條款

《行政處罰法》在我國行政處罰法律體系中具有總則性地位，其法律條文應當是概括性法律規范，通過具體問題總結出一般性規律。正如20 世紀的《德國民法典》體現的潘德克吞立法模式，采用“提取公因式”(vor die Klammerzuziehen)的方式，“立足抽象概念和形式邏輯，將抽象程度較低的法律概念涵攝于更高等的概念之下，將所有的法律事件涵攝于體系的概念之下，最后將大量的法律素材歸結到少數的最高概念上”[9]。面對多變的社會風險，單純枚舉模式并不足以應對，應當保持一定的開放性，擴充行政處罰規范內涵，《行政處罰法》應當同《行政許可法》一樣，對法律概念進行歸納提煉，圍繞“違反行政管理秩序”“減損權利或者增加義務”“懲戒”三項要素對法律要件進一步界定，區分行政處罰與其他行政管理措施，防止其被泛化使用，在明晰哪些行為是行政處罰后，才能進一步對合法性進行判定，將凡是符合行政處罰規范性質的行為，都統攝于《行政處罰法》調整范圍內。

（二）擴充地方政府行政處罰創設權

從現實社會情況看，在立法上限制處罰種類沒有必要。一方面過于縮限的范圍會限制對具體處罰方式的靈活運用，從而制約地方政府的治理能力。另一方面地方政府能夠以問題為導向，創制出新的處罰類型解決實際矛盾，充分發揮立法的引導促進作用，提高立法、執法質量，實現社會效果和法律效果的統一。

應當立足立法目的，綜合考慮違法行為性質和法定處罰幅度，對地方性法規創設權予以適當放寬。同時可以設立事先審批機制，通過有權機關的個案授權，上級機關對地方政府上報的處罰方式進行審查備案，予以行政法規層面的認可。對于地方性法規出于與法律、行政法規相同的宗旨和目的，在適當范圍內對違法行為的定義進行擴充，不能被當然認為相抵觸。應當協調法制統一原則與實踐多樣性之間的關系，為地方探索法治發展留下更多空間，從創制權的本質出發而不只是拘泥于行政處罰形式的差異。

（三）采用限定列舉模式增設名譽罰

我國法律明文規定警告、罰款、吊銷許可證等方式為行政處罰種類，實現了處罰類型的統一，便于行政處罰設定權的管理，按照學理上的分類可分為申誡罰、財產罰、資格罰、行為罰、自由罰五種類型。[10]為解決前文所述的現實困境，筆者認為在類型上應當予以擴充。

1.對資格罰、行為罰范圍進行拓展。“在古代法律中，以法律規定一個人在出生時就永遠確定了它的社會地位，在現代法律中，一個人則可以運用法律為自己改變創設社會地位[11]196。”無論是東方還是西方，傳統社會中的世襲制使人們的社會地位和職業很難產生變動，而現代社會中的社會關系主要通過當事人之間基于意志自由設立的契約調整，專業知識和資格顯得異常重要。隨著我國經濟制度的發展，市場分工進一步細化，對許多領域的專業人員設有職業資格考試，比如針對司法從業人員的法律職業資格考試。對于違規違法的專業資格人員，可以參考我國臺灣地區“剝奪或消滅資格、權利之處分”的處罰方式，吊銷執照，對法人予以強制歇業、強制解散。上述處罰方式在現有行政法規中其實已有體現且已成為行之有效的管理措施，比如在《道路交通安全法》中規定，交通違法記分與駕駛資格直接掛鉤，違反交通法規的法律后果可以是暫時或永久失去駕駛資格，這一規定適當減損了違法者權益，可以更好地維護社會整體交通秩序。這一立法思路也體現在2021 年通過的《行政處罰法》中，新增“降低資質等級”“限制從業”等處罰種類，對資格罰的類型作出一定拓展，從而形成一個范疇性的類型。

2.增設名譽罰。名譽罰其實是行政機關向違法者發出警戒，申明其違法行為，通過對名譽、榮譽、信譽等社會評價施加影響，從而引起違法者警惕，使其不再違法的處罰形式[12]223。”

實踐中有關名譽罰的行政處罰種類主要有警告、通報批評、公開譴責、列入黑名單四種方式。從比較法角度，在一些法治現代化程度高的國家和地區，名譽罰已成為法定的處罰種類，行政機關可以依法公布違法行為人的姓名，公布違法企業的名稱，部分嚴重行為可以通過媒體在較廣范圍內進行傳播。

筆者提議增設名譽罰出于兩方面考量：一是部分違法行為自身就涉及名譽侵權，比如侮辱誹謗、侵害被害人的人格權等，特別是伴隨社會信息化發展，對人格權的損害傳播速度快、范圍廣，必須對違法人加以名譽上的懲戒。二是名譽罰自身具有獨特的警示作用，對部分輕微違法行為采取嚴厲的處罰方式并不適當，但輕微的警告和罰款當事人并不在意，難以從根本上抑制違法行為的產生（比如闖紅燈等違反交通規則的行為）。可以考慮將違法行為人的相關信息在法定范圍內公開，嚴重者可以記錄于社會誠信體系中，倒逼公眾守法。