高空拋物罪的教義學闡釋及司法適用
——以《刑法修正案(十一)》與《高空拋物意見》為中心

陳俊秀

一、引言

隨著我國城市化進程的不斷推進，高層住宅星羅棋布。近年來，各地因高空拋物致傷、致死的悲劇頻頻發生，為了使人們免受高空拋物之害，為公民創造安寧的生活環境，2019年10月21日最高人民法院頒布《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《高空拋物意見》)，2020年12月26日《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)增設高空拋物罪，對高空拋物危害行為予以威懾。《刑法修正案(十一)》生效后，司法實踐中高空拋物罪的司法適用引發學界廣泛爭議。究其本源，其核心在于對高空拋物罪設立的內在機理、保護法益等規范解讀上的諸多分歧，導致刑事司法實踐中對高空拋物案件的定性左右搖擺。鑒于此，本文從刑法教義學層面對高空拋物罪的構成要件予以理論闡釋，對高空拋物行為的罪與非罪、此罪與彼罪劃定界限，為司法實踐中類案的處理提供統一的裁判思路和規則。

二、高空拋物罪的教義學闡釋

從罪狀表述上看，“從建筑物或者其他高空拋擲物品”“情節嚴重”這一簡單罪狀的具體適用有待解釋和細化。

(一)高空拋物行為入刑的法理根基

近年來，不少學者表達了對我國刑事立法“社會治理過度刑法化”[1-2]的隱憂。“如果罪刑規定既不是為了保護個人的自由發展，也不是為了保護實現個人自由發展的社會條件，那么該規定就不具有合法性”。[3]以下從高空拋物的犯罪學現象出發，對其犯罪化之深層次依據展開探索，實現由犯罪學向刑事立法上的罪刑演變。

1.社會住宅模式變遷導致高空拋物受害風險的累積

為了緩解城市人口劇增與城市土地資源緊缺之間的矛盾，住宅高層化已然成為我國城市發展的突出現象，并將在今后相當長一段時間內持續下去。在這一背景下，高空拋物的風險源不斷累積，對社會公眾的生活安寧造成嚴重挑戰。然而，有別于社會轉型時期住宅模式的巨大變遷，許多民眾的規則意識和道德素養并未隨之提升，高空拋物致人傷亡的慘禍時常見諸于新聞媒體。社會生活方式的變遷導致傳統隨手拋物這一道德性失范行為轉化為具有嚴重社會危害性的犯罪行為。雖然并非所有高空拋物的行為都會造成實質性傷害，相對于某一具體的高空拋物行為而言，其危險現實化為實質性傷害的概率仍然較低，但不容否認的是，高空拋物一旦現實化為實質性傷害，對于不特定的受害者而言，致人重傷或死亡的結果達到高度蓋然性。

2.高空拋物行為導致傳統的受害風險發生場域外溢

從犯罪學的角度看，高空拋物犯罪的生成以及被害均有別于傳統犯罪。一方面，在犯罪的生成過程中，常見的故意傷害、詐騙等犯罪在加害與被害之間或多或少存在互動關系。通常被害人對于犯罪的生成具有一定的誘因，被害人的疏忽、過失、刺激、挑釁、冒犯、引誘等因素對犯罪的發生負有相應的責任。而在高空拋物犯罪中，每個人都可能是潛在的受害者，即使公眾提高防范意識，被害風險也難以降低或避免。另一方面，從被害層面上看，不同群體、不同場域的風險耐受度是判斷某一犯罪行為可罰性的重要考量要素。高空拋物的受害群體與受害場域有別于傳統的交通肇事罪、危險駕駛罪、重大飛行事故罪等危害公共安全犯罪。傳統的危險發生場域具有一定的蓋然性，在特定的職業、特定的場域下，即使風險的發生難以避免，但這種社會風險具有一定的封閉性，局限于相對特定的場域內。而在高空拋物情形中，風險發生的場域在急劇擴張，向社會公眾所賴以生存和發展之區域延伸，造成社會風險的“失控性外溢”，嚴重挑戰國民對社會危險的容忍度，引發公眾內心的恐懼感。

由于社會住宅模式變遷導致高空拋物受害風險的累積，加之高空拋物發生的場域使得傳統的受害風險外溢，對社會公眾生存、生活環境的安全以及社會秩序的穩定等公共利益造成嚴重的挑戰，因此，有必要通過刑罰手段遏制高空拋物行為，維護社會秩序和安全。

(二)高空拋物罪的保護法益

學界不少學者認為，高空拋物罪侵害的法益是“公共安全”。[4]這一觀點在立法過程中也有跡可循，2020年6月28日提請全國人大常委會審議的《刑法修正案十一(草案一)》第1條就將高空拋物行為規定在《刑法》分則第二章(危害公共安全罪)中。也有部分學者指出，由于《刑法修正案(十一)》將高空拋物罪規定在《刑法》分則第六章(妨害社會管理秩序罪)中，據此認為高空拋物罪侵害的法益不是公共安全，而是社會管理秩序中的公共秩序。

本文認為，立法者在《刑法》第六章第一節(擾亂公共秩序罪)中增設高空拋物罪這一輕罪，其保護的法益是公共場所秩序，即維護社會公共生活所必需的秩序。根據社會交往中的信賴原則，在不存在相反認識的具體依據時，在公共場所人們有理由信賴他人遵守公共秩序，使社會公眾免受高空拋物之虞。其目的在于強化對公共場所秩序的法益保護，以彌合危害公共安全犯罪、侵犯公民人身權利犯罪以及侵犯財產犯罪罪群體系上的處罰罅隙。

從文義上考察，“公共場所秩序”是“公共秩序”的下位概念。“公共秩序”指“大家應共同遵守的社會秩序”，[5]而“公共場所秩序”即在公共場所中人們應當遵守的秩序。“公共場所”作為高空拋物罪發生的空間條件，其內涵具有模糊性，有必要予以厘清。廣義上的“公共場所”指不特定人能夠自由出入的場所，而狹義上的“公共場所”則要求場所具有絕對的開放性和共享性，服務于社會所有公眾使用，例如公園、公共廁所、公交地鐵等。從規范保護目的上看，高空拋物罪的法益所指涉的“公共場所”指的是廣義上的“公共場所”，即不特定人能夠自由出入、停留、使用的場所。本文認為，“不特定性”和“多數人”是判斷“公共場所”的核心要件。“公共場所”判斷還需要考察場所內人員之間關系的親疏遠近。之所以學界和實務界認為將“門禁的嚴密程度”作為考察“公共性”或“特定性”的標準，其背后的內在機理也在于人際關系的緊密程度。被害人學認為，被害人的親疏遠近會影響同一犯罪行為的性質。關于“特定性”或“公共性”的認定上，潛在的被害人群體之間的關系具有重要意義。人際關系越親密，人員的特定性就越高。反之，人際關系越陌生，人員的不特定性就越高。因此，在判斷“不特定少數人”與“特定的多數人”是否符合公共性特征時，還需要將群體之間的人際關系是否緊密作為補充性標準。按照這一標準，如果行為人針對某一家庭實施犯罪，即使這個家庭內部成員異常龐大(特定的多數人)，也屬于“特定”的范疇。而在公共廁所里，哪怕只能同時容納一個人(不特定少數人)，也屬于“不特定”的范疇。

(三)高空拋物罪的判定模式

按照作為處罰根據的犯罪形態不同，刑法理論上將犯罪分為實害犯和危險犯。實害犯乃犯罪論構成要件之堅實內核，即以刑法法益被侵害的損害結果發生作為犯罪處罰根據的犯罪形態。與實害犯相對，危險犯則是以法益被侵害的危險作為處罰根據的犯罪形態，并不要求對法益造成實質性的損害。

1.高空拋物罪：實害犯還是危險犯？

從高空拋物罪的罪狀表述上看，立法者側重于對拋物行為的規制，并未以造成實害結果作為犯罪構成條件。若采取實害犯的立法規制模式將導致刑法對高空拋物行為本身評價上的缺位，極大削弱對高空拋物罪的預防機能。基于現代社會危險預防的需要，有必要將尚未造成實害結果的危害社會行為規定為犯罪，即刑罰的前置化和早期化。刑罰的前置化和早期化要求“不能等待造成侵害結果后再處罰，而必須對法益進行提前保護”，[6]例如將醉駕行為通過危險駕駛罪予以規制。從犯罪預防的刑事政策角度來看，刑法對嚴重的高空拋物行為本身給予否定性評價，對于有效打擊高空拋物行為具有重要意義。因此，認定高空拋物罪犯罪的成立不需要拋物行為造成了實害結果，不以拋擲物品導致他人輕微傷或數額較大財產損失為前提。若等到實害結果發生后再追究高空拋物行為，其規制顯然過于滯后，使得高空拋物罪的設置形同具文。質言之，實害結果的發生不屬于高空拋物罪的構成要件要素，而應當將實害結果的發生作為加重的客觀處罰條件。

2.危險的性質：抽象危險犯抑或是具體危險犯？

相較于抽象危險犯而言，高空拋物罪更傾向于具體危險犯。理由如下：首先，從本質上看，抽象危險犯與具體危險犯之間區分的內在機理無非是危險程度的不同而已。在抽象危險犯中，單純的實行行為在刑法評價上具有獨立性意義，只要實施了構成要件類型化行為即構成犯罪。因此，抽象危險犯通常僅適用于社會危害性極其嚴重的犯罪行為，推定只要行為人實施了特定行為即蓋然性地導致危險結果的發生，例如生產、銷售假藥罪，生產、銷售有毒有害食品罪等。而具體危險犯則傾向于結果的危險。從法定刑配置上看，立法者對高空拋物行為配置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的法定刑，顯然屬于輕罪的范疇，若適用抽象危險犯的歸責模式顯然過于嚴苛。其次，倘若將高空拋物罪視為抽象危險犯，不根據具體情形具體考量拋物行為的危險程度，將導致司法實踐中大量的高空拋物行為入罪化，某些無法益侵害可能性的日常生活行為也納入犯罪圈，造成了犯罪群體的擴大，加劇司法資源的緊張。再次，高空拋物罪罪狀中“情節嚴重的”之表述或指向，正是具體危險犯的典型標簽。早在危險駕駛罪制定之初，為了嚴厲打擊醉酒駕駛行為，不少學者也傾向于將危險駕駛罪認定為抽象危險犯，即只要行為人實施了危險駕駛行為便構成危險駕駛罪。然而，在司法實踐，這一立場也逐漸發生松動。最高人民法院在2017年5月1日開始試行的《關于常見犯罪的量刑指導意見(二)》開始對危險駕駛罪抽象危險犯定罪模式松綁，對于醉酒案件，“應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害”等情況進行具體判斷。據此，將一部分在形式上符合醉駕認定標準，但實質上并未嚴重危及公共交通安全法益的危險駕駛行為予以出罪化。可見，醉酒型危險駕駛罪的判斷模式經歷了從抽象危險犯向具體危險犯的認識轉變。因此，高空拋物罪采取具體危險犯的認定模式可以認真借鑒危險駕駛罪的這一變化歷程。

在判斷行為人是否構成高空拋物罪時，高空拋物罪“情節嚴重”要件的認定應當結合“高空”“物品”“地點”等標準予以綜合考量。一方面，拋物行為是否具有“物理致害性”。“物理致害性”不僅應當考量高度對物品重力勢能的影響，還應考量拋擲物品的材質、密度、危險性等因素綜合認定。另一方面，拋物所在地點是否可能對公共秩序法益造成危害。例如，在一個荒無人煙的工地上拋擲物品，由于不具有法益侵害性，因此難以認定為高空拋物罪。具體危險犯入罪的內在機理在于“危險距離侵害僅一步之遙”，[7]因此，司法機關在判斷行為人是否構成高空拋物罪時，應當結合案發的時空情況、拋擲物物理特性等具體情況，具體地判斷該高空拋物行為是否具有“物理致害性”以及高空拋物場域是否具有法益侵害可能性，即要求足以引起周邊不特定公眾的緊張與恐慌，擾亂正常的社會生活秩序。

(四)高空拋物罪的主觀罪過

高空拋物罪的主觀罪過較為復雜，其意志因素主要存在故意說、過失說及二元說之爭。之所以存在如此迥然相異的觀點，主要原因在于探討對象的模糊性。由于高空拋物罪的主觀罪過涉及行為與結果兩個層面，故意實施高空拋物的實行行為和過失造成實害(或危險)結果可能并存。在探討高空拋物罪的意志要素時，其對象究竟是行為之故意(過失)還是結果之故意(過失)有必要予以前提限定。本文認為，本罪主觀構成要素的探討應當著眼于高空拋物之行為，而非具體的法益侵害結果。

1.高空拋物罪的意志因素

高空拋物罪的罪過形式應限于故意。首先，從高空拋物罪的罪狀表述上看，高空拋物行為通常是行為人主動實施的行為，即行為人故意導致東西墜落，排除因不慎致使物品墜落的情形。如果將過失的高空墜物行為也認定為高空拋物罪，明顯超出了刑法文字的射程范圍，違背罪刑法定原則。其次，從過失犯的處罰條件上看，我國刑法體系中也無過失危險犯存在的空間。通說認為，過失犯的處罰條件要求具有實害結果，而高空拋物罪不要求造成了實害結果，這意味著立法者將高空拋物的主觀構成要件限定于故意。與實害結果犯相比，過失危險犯無法達到構成犯罪所必要的刑事可罰性程度。高空拋物的主觀惡性和社會危害性大于過失的墜物行為，只有行為人故意實施高空拋物行為造成法益侵害的具體危險時，才具有處罰的必要性。一旦承認過失危險犯，則在刑法體系中難以自洽，不當地擴大了處罰范圍，因此，在過失的語境下高空拋物(墜物)行為不具有可罰性。再次，從刑事政策上看，高空拋物行為入罪的范圍不宜過于擴張，應排除過失犯罪。將高空拋物罪的主觀罪過限定為故意是刑法打擊犯罪與保障人權價值平衡的內在要求。如果行為人對拋物行為不具有故意，那么即使其對行為的危險性具有認識，基于國民自由保障，避免“過度刑法化”的危險，也不應當通過高空拋物罪追究其刑事責任。最后，將高空拋物行為的罪過形式限定為故意并不會造成處罰上的漏洞：一方面，對于有認識的過失拋物(墜物)行為，完全可以通過過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等罪名規制；另一方面，對于無認識的過失拋物(墜物)行為，可以通過民事侵權或行政處罰的方式加以解決，這也符合刑法謙抑性的要求。

2.高空拋物罪的認識要素

高空拋物罪的認識要素應當包含以下兩方面：其一，要求行為人意識到自己正在實施高空拋物行為；其二，要求行為人對拋擲物品的材質、密度、危險性等物理特性以及拋物之時空環境具有認識或認識可能性，但不要求行為人認識到拋擲物品準確的物理致害性大小，因為物理致害性具有一定的技術性、專業性，不宜將其納入行為人的主觀認識要素。行為不可能危及公共場所秩序的主張則應當由行為人予以證明。由于實害結果的發生不屬于高空拋物罪的構成要件要素，因此，盡管高空拋物行為沒有造成傷亡結果和財產損失，但擾亂公共場所秩序達到情節嚴重的程度，即構成高空拋物罪。

三、《刑法修正案(十一)》與《高空拋物意見》之間的邏輯闡釋

《刑法修正案(十一)》生效當天，江蘇省溧陽市人民法院即審理了全國首例高空拋物罪案件，被告人先后將兩把菜刀拋至樓下，法院判決構成高空拋物罪。本案判決結果引發了學界熱議，核心爭議焦點在于：2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效施行后，發生在之前的高空拋物行為能否按照高空拋物罪定罪處罰呢？[8]質疑論者認為，若高空拋物行為在2021年3月1日前發生，而案件審理日期在之后，應當按照無罪處理，不能適用高空拋物罪。申言之，新法《刑法修正案(十一)》定性為高空拋物罪的同時，在第2款又附加規定，“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。據此，如果肯定高空拋物行為構成以危險方法危害公共安全罪(《高空拋物意見》第5條的觀點)，那么即使《刑法修正案(十一)》增設了高空拋物罪，按照想象競合從一重罪處罰，也應當認定為以危險方法危害公共安全罪。如果認為高空拋物行為不符合《高空拋物意見》第5條所規定的認定以危險方法危害公共安全罪的條件，那么按照“從舊兼從輕”原則，被告人的行為應當按無罪處理。按照這一邏輯，此類高空拋物行為要么認定為以危險方法危害公共安全罪，要么按照無罪處理。值得反思的是，高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪之間的關系為何？高空拋物行為能否屬于以危險方法危害公共安全罪中兜底的“其他危險方法”？

(一)爭議前提厘清：高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪之間的關系

高空拋物行為是否危害公共安全？通常情況下，所有的危害公共安全的行為都會對某一領域的公共秩序構成擾亂，例如，交通肇事罪、危險駕駛罪破壞的是交通領域的公共安全，同時也危害了公共交通秩序。反之則不然，并非所有的危害公共秩序的行為都會危及公共安全，侵犯公共安全是侵犯公共秩序產生的或然性危害。因此，“公共秩序”與“公共安全”法益并非排斥對立關系，二者是位階關系。

既然高空拋物行為完全有可能危及公共安全，那么高空拋物行為能否適用以危險方法危害公共安全罪？根據同類解釋規則，以危險方法危害公共安全罪作為《刑法》第114條、115條的兜底規定，應當對其成立范圍予以限縮，即只有與放火、決水、爆炸、投放危險物質程度相當的危害公共安全的行為，才能夠構成以危險方法危害公共安全罪。[9]從我國《刑法》的立法體例上看，以危險方法危害公共安全罪規定在《刑法》第二章“危害公共安全罪”，其侵害的同類客體是不特定公眾的人身與重大財產安全。判斷高空拋物行為是否危害到公共安全時，應當以是否可能導致不特定公眾的生命、身體或重大公私財產法益受損為考量標準。高空拋物行為及其發生的場域復雜多樣，決定了其社會危害性也具有多樣性。高空拋物行為是否構成以危險方法危害公共安全罪取決于所拋之物和拋物場所。在人群密集場所拋出大量具有物理致害性物品，如拋擲煤氣罐或者拋擲物品可能導致發生踩踏事件的，此類高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質危害公共安全的程度具有相當性，危及不特定公眾的生命、身體安全，且符合“危險之不特定擴大”特征，完全有可能構成以危險方法危害公共安全罪。

(二)《高空拋物意見》第5條第2款為擬制規定

如上所述，通常情況下的高空拋物行為難以達到與放火、決水、爆炸、投放危險物質等“危險方法”性質相當的社會危害性。《高空拋物意見》第5條第2款將“尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的”的高空拋物行為一律認定為“以危險方法危害公共安全罪”屬于擬制規定。2019年10月21日《高空拋物意見》頒布至2020年12月期間，我國法院審理的涉高空拋物刑事案件共18件，均認定為以危險方法危害公共安全罪，①甚至將并未造成嚴重后果的高空拋物行為也認定為以危險方法危害公共安全罪。例如，被告人黃某芳為發泄情緒，抱起放置在四樓的消防箱從陽臺向下拋，砸壞一輛自行車。法院認為，該時段是公司員工上下班進出宿舍高峰期，宿舍樓下會有不特定多數人經過，據此判決構成以危險方法危害公共安全罪。②《高空拋物意見》之所以將“尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的”高空拋物行為“重罪化”擬制為以危險方法危害公共安全罪，主要基于以下三方面考量。

1.是基于“民生刑法”與“體感治安”的回應

高空拋物行為一旦實施，公眾會直觀地感受到其行為的危險性，為了使人們免于高空拋物、墜物受害之虞，刑事司法上不得不對這一嚴重危害民生的犯罪行為予以重罰，對高空拋物危險制造者的危害行為進行威懾與遏制，達到刑罰一般預防效果。[10]

2.輕罪配置不足所導致的司法困境

在審判實踐中，法院既不能完全無視民眾的強烈懲罰呼吁，也難以干脆利落地對檢察機關提起公訴的案件宣告無罪。[10]即使遇到刑法沒有明確規定或罪刑關系不明的嚴重危害社會行為時，要求其抑制懲罰的沖動而直接宣告無罪，殊為不易。在設立高空拋物罪之前，我國《刑法》分則對于高空拋物行為的規制缺乏明文規定，其他相關罪名的適用也存有漏洞。為發揮司法在社會治理進程中的功能，不得不在刑法規范不明確的情形下將其納入以危險方法危害公共安全罪這一“口袋罪”中。同樣，司法解釋將盜竊、破壞窨井蓋類案件評價為以危險方法危害公共安全罪，也是采取類似的擬制規定。

3.《高空拋物意見》頒布之前，我國司法實踐中已經不乏先例

《高空拋物意見》出臺前，中國裁判文書網發布的涉高空拋物刑事案件共計24件，其中有9件被認定為以危險方法危害公共安全罪。①司法解釋只不過是對于司法實踐中高空拋物這一新型法益侵害行為的“犯罪化”經驗予以規范確認、總結。例如，被告人王某酒后隨手將該樓居民存放于樓梯間內的雜物向外拋出，砸中樓下的車輛，共計損失19433元，法院判決構成以危險方法危害公共安全罪。③

(三)《刑法修正案(十一)》對《高空拋物意見》第5條第2款之否認

在我國刑事司法實踐中，對于新型嚴重危害社會的行為，通常先由最高司法機關通過擴大解釋或者類推解釋的方式進行“司法上犯罪化”，再由立法機關通過刑法修正案增設新罪或增設新行為類型的方式予以“立法上入罪化”。例如，2009年9月15日最高人民法院頒布《關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》，將醉酒駕車行為在司法上予以犯罪化，隨后《刑法修正案(八)》增設危險駕駛罪，將醉酒駕車行為納入犯罪范圍。因此，司法解釋成為試行性質的刑事法律，被視為“立法預備草案”。[8]對于“司法上的犯罪化”行為，雖然具有嚴重的社會危害性，但在《刑法》分則中通常尚無明文規定，以危險方法危害公共安全罪、非法經營罪、尋釁滋事罪等“口袋罪”成為司法解釋進行犯罪化的主要工具。《高空拋物意見》將“尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的”的高空拋物行為一律認定為“以危險方法危害公共安全罪”，是將未達到與放火、決水、爆炸、投放危險物質等“危險方法”性質相當的高空拋物行為重罪化，這一擬制規定將沒有造成嚴重后果的高空拋物行為判處3年以上有期徒刑。隨著《刑法修正案(十一)》頒布實施，高空拋物行為獨立成罪，變相否認了《高空拋物意見》對高空拋物行為的基本定性(以危險方法危害公共安全罪)，尚未達到放火、決水、爆炸、投放危險物質危險性的高空拋物行為排除以危險方法危害公共安全罪的適用。因此，《刑法修正案(十一)》與《高空拋物意見》之規定存在規范沖突，在《刑法修正案(十一)》頒布和施行后，《高空拋物意見》第5條第2款對高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪明顯與刑事立法不一致，不應當繼續適用。

在首例高空拋物罪案件中，由于被告人的拋物行為發生在2020年，而《高空拋物意見》頒布于2019年10月21日，若適用舊法，則應當按照《高空拋物意見》認定為以危險方法危害公共安全罪，若適用新法，則應當按照《刑法修正案(十一)》認定為高空拋物罪。根據“從舊兼從輕”的溯及力原則，被告人的行為本來應該適用以危險方法危害公共安全罪這個重罪，但新法處罰較輕，因此江蘇常州溧陽市人民法院根據《刑法修正案(十一)》認定為高空拋物罪應無疑義。

四、高空拋物罪與相關罪名的體系銜接

隨著《刑法修正案(十一)》的頒布實施，高空拋物行為之刑事規制重心從立法層面轉向司法層面。高空拋物罪的增設勢必會對整體刑法體系產生競合或交叉，有必要從解釋論上予以銜接、融貫。正是由于高空拋物行為的復雜性，在現有的刑法體系下如何進行系統規制，司法界仍未達成共識。筆者認為，高空拋物行為的刑法規制應當在罪與非罪、此罪與彼罪的界分前提下，以單純的高空拋物罪為基礎罪名，在此基礎上結合主客觀加重要素，構建高空拋物行為刑法規制的系統方案，以實現罪責刑相適應。

(一)高空拋物罪作為刑事規制的基礎形態

行為人故意實施高空拋物行為，對公共場所秩序造成危害的(包括危險與實害)，應當認定為高空拋物罪。換言之，即使高空拋物行為未造成人身傷害或財產重大損失的嚴重后果，但足以引起公共場所周邊不特定公眾的緊張與恐慌，擾亂正常的社會生活秩序，就應當認定為“情節嚴重”。以此作為高空拋物行為刑事規制的基礎形態，對不同情形的高空拋物行為的社會危害性作進一步評價，構建不同拋物情節的罪刑階梯。

反之，行為人雖故意實施高空拋物行為，但沒有擾亂公共場所秩序的，則不宜認定為高空拋物罪。例如，從高空向樓下的池塘拋擲磚塊，或者拋擲質量較輕的廢紙、塑料袋等不具有物理致害性的物品時，這種拋物行為尚不足以對公共場所秩序構成威脅，不宜認定為“情節嚴重”。司法機關在判斷高空拋物行為是否構成高空拋物罪時，應當具體地判斷行為是否足以造成了法益侵害，應當將情節輕微的高空拋物行為排除在高空拋物罪之外。對于此類危害行為，無需動用刑罰手段，直接通過行政處罰手段即可達到懲治、教育和預防目的。

(二)高空拋物罪與殺人、傷害、毀財等侵犯個人法益犯罪的競合

行為人故意實施高空拋物行為，對造成人員傷亡或財產損失結果持故意(包括間接故意)心理的，導致他人輕傷、重傷、死亡或數額較大的財產損失，但尚未達到與放火、爆炸、投放危險物質程度相當的社會危害性時，構成高空拋物罪與故意傷害罪、故意殺人罪或故意毀壞財物罪的想象競合，擇一重罪論處。行為人故意實施高空拋物行為，對致人重傷、死亡結果持過失心理的，構成高空拋物罪與過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的想象競合犯，擇一重罪論處。

行為人過失實施的高空拋物行為致人死亡的，應認定為過失致人死亡罪；致人重傷的，應認定為過失致人重傷罪。《審理高空拋物意見》也規定，“過失導致物品從高空墜落，致人死亡、重傷，符合刑法第233條、第235條規定的，依照過失致人死亡罪、過失致人重傷罪定罪處罰”。如果過失實施的高空拋物或墜物行為沒有致人死亡和重傷，就不以犯罪論處。

(三)高空拋物罪與以危險方法危害公共安全罪的競合

有學者認為，以危險方法危害公共安全罪行為人不僅在行為時無法控制結果范圍，而且在行為終了后結果范圍也仍可能擴大。因此，即使在地面有多數人的情況下，行為人從高空拋出諸多物品，也不能成立以危險方法危害公共安全罪。[11]本文認為這一觀點值得商榷：如前所述，高空拋物之行為及其發生場域復雜多樣，決定了其社會危害性也具有多樣性，高空拋物罪存在與危害公共安全罪競合的可能性。應當承認的是，一般的高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質之“危險方法”不具有同質性，通常不會導致多數人傷亡的具體危險，其危害的只能是不特定的“少數人”的生命、身體安全，其社會危害性難以直接認定為以危險方法危害公共安全罪。但在特殊情形下，完全有可能侵害不特定多數人的生命、身體安全，甚至也符合“危險之不特定擴大”特征。例如，向人員密集場所拋擲煤氣罐或者拋物可能導致發生踩踏事件等，應當按照想象競合擇一重原則，以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。具言之，若行為人對該公共危險的發生持過失心理的，認定為過失以危險方法危害公共安全罪；若行為人對該公共危險的發生持故意心理的，認定為以危險方法危害公共安全罪。如此一來，高空拋物罪的法定刑幅度與以危險方法危害公共安全罪的法定刑幅度有效銜接，形成合理的刑罰梯度。

(四)高空拋物罪與尋釁滋事罪的競合

司法實踐中不乏高空拋物案件被認定為尋釁滋事罪。從《刑法》分則的體系安排上看，尋釁滋事罪規定在擾亂公共秩序罪中，其保護的法益是社會公共秩序。從尋釁滋事罪的罪狀可以發現，行為的“隨意性”是尋釁滋事罪類型行為的典型特征。[12]在高空拋物罪設立前，法院在適用罪名時往往束手無策、莫衷一是，缺乏可供適用的輕罪，只好訴諸于尋釁滋事罪等“口袋罪”定罪處罰。例如，李某為發泄情緒將電腦主機及數塊水泥磚塊從三樓樓頂上扔向臨街道路，砸中一輛寶馬轎車，造成該車多處不同程度損毀，法院認定為尋釁滋事罪。④再如，李某酒后滋事，從七樓向下拋擲衣服、花盆、鍋碗、石塊等物品，造成該單元住戶的太陽能熱水器、太陽能板及公共車棚鋼化玻璃損毀，被損毀財物總價值人民幣3207元，法院認定為尋釁滋事罪。⑤從上述兩例案件可以發現，高空拋物行為以尋釁滋事罪定罪的前提要求造成財產損失，即符合尋釁滋事罪第三款“強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，情節嚴重”。

尋釁滋事罪“任意毀損”行為要求行為人主觀上出于故意，且為了“尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫，無事生非”，而高空拋物罪對高空拋物之行為僅要求故意，就具體造成的毀壞財物結果是否為故意則不問。尋釁滋事罪作為典型的“口袋罪”，在一定程度上存在著打擊形式不夠聚焦、罪刑不相適應等問題，難免會出現“同案不同判”的情況。鑒于此，為了避免司法實踐中的高空拋物行為勉強通過尋釁滋事罪予以定罪處罰，《刑法修正案(十一)》設置了獨立的高空拋物罪這一輕罪予以調整，實現高空拋物行為的罪刑均衡。高空拋物行為入刑看似加重了對高空拋物行為的刑事制裁力度，實則大幅降低了對高空拋物行為處罰的嚴厲程度，但會提高懲罰的必定性。從體系定位上看，高空拋物罪與尋釁滋事罪同屬于《刑法》分則第六章(妨害社會管理秩序罪)第一節(擾亂公共秩序罪)的范疇，按照特別法條優于一般法條原理，對于高空拋物的行為原則上應當直接適用高空拋物罪，排除尋釁滋事罪的適用。當行為人出于“尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫，無事生非”的主觀目的實施高空拋物行為，且造成的財產損失數額較大時，同時符合高空拋物罪、尋釁滋事罪、故意毀壞財物罪的構成要件，依照想象競合從一重罪處罰。

(五)高空拋物罪與重大責任事故罪、強令違章冒險作業罪的競合

在生產、作業中違反有關安全管理規定實施高空拋物行為的，導致重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，構成高空拋物罪與重大責任事故罪的想象競合，擇一重罪(重大責任事故罪)論處。強令他人違章冒險而實施高空拋物行為，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，構成高空拋物罪與強令違章冒險作業罪的想象競合，擇一重罪(強令違章冒險作業罪)論處。

五、結語

高空拋物罪保護的法益是“公共場所秩序”，雖然其評價范圍限定于公共場所秩序范疇，但并不意味著否定高空拋物行為對人身安全或重大公私財產安全可能造成的侵害。在判斷高空拋物罪是否構成情節嚴重時，應當具體地判斷拋物行為是否足以引起周邊不特定公眾的緊張與恐慌，進而擾亂正常的社會生活秩序。高空拋物罪作為新增罪名，應當注重其與既有刑法罪刑體系之間的兼容性與融貫性。如何準確認定高空拋物行為的刑事責任，把握罪與非罪、此罪與彼罪的邊界，是理論界與實務界需要共同面對的重要課題。本文為高空拋物罪的司法適用提供系統的教義學解決方案，期望能為司法實踐中類案的刑法應對提供統一的裁判思路和規則。

注釋：

① 通過中國裁判文書網檢索關鍵字為“高空拋物”的刑事裁判文書，在此基礎上進行人工去重和篩檢，檢索日期2021年1月9日。

② 廣東省深圳市龍崗區人民法院(2019)粵0307刑初3459號刑事判決書。

③ 黑龍江省哈爾濱市香坊區人民法院(2018)黑0110刑初679號刑事判決書。

④ 海南省瓊海市人民法院(2018)瓊9002刑初365號刑事判決書。

⑤ 山東省濟寧市任城區人民法院(2018)魯0811刑初1021號刑事判決書。