法網體系及其話語功能

陳 金 釗

(華東政法大學 法律方法研究院，上海 201620)

對法律的體系功能以及體系思維的重要性，最近法學家等似乎有所覺察，但缺乏較為系統的體系性論證[1]。這種覺察主要表現在：在中國法學的論著中，出現了大量的體系與法律、法學、法治搭配的組詞。對此可稱為以體系之名的法律話語的修辭、修飾現象?，F代法學研究在中國持續了一百多年，關于法網體系建構的研究，為什么現在才開始出現？究其原因有二：一是反基礎法學對法律一般、體系、獨立性的攻擊，衍生了法律、法學、法治的碎片化問題；二是整體、辯證、實質思維的過度使用，不僅把清晰的法律定義模糊化了，而且解構了法律的體系性、獨立性。這造成了支撐法思維的法律體系及體系解釋方法被遺忘，法律自主性成了虛構的神話，而機械執法、司法大量涌現。因而，法律實施需要體系之維的修辭、修飾來整飭(對法治要求來說的那種)跑偏的思維或帶傷的思考[2]。目標是建構塑造法治邏輯或捍衛法治的法思維。體系修飾、修辭的理論基礎是規范法學或教義法學以及所要塑造的法律自主性理論。然而，始于德國自由法學的反基礎研究，偏執于對法律體系建構及法律邏輯推理方法使用的批評；認為規范法學雖然弘揚了概念定義以及體系的作用，卻有脫離社會現實或逃離問題導向的趨勢；而據法思考的模式非常容易染上教條主義毛病。近百年來，中國法學向西方學習的過程，正好趕上反基礎法學風潮的不斷蔓延。早期的德國自由法學，接著是美國現實主義法學，以及后來風靡全球的后現代法學、批判法學等都對法學的基礎特性進行了解構。而中國有悠久歷史的整體、辯證和實質等思維方式，又非常容易接納反基礎法學的立場及觀點。再加上從實際出發的反對教條主義思想，使得中國的法網體系至今沒有編織好，并且反法條主義呼聲卻愈演愈烈。這種思想與反基礎法學合為一處，強化了不重視邏輯的意識，致使體系思維和體系解釋方法失去了市場，而機械司法、執法卻大行其道。

一、法網體系的語用之變

《道德經》中的“天網恢恢，疏而不失”，不知何時變成了“法網恢恢，疏而不漏”。一般人對這兩者使用不加區別。如果拋開語境，從字面含義推論，由“天網”到“法網”的轉變應該是法地位的提升，而由“不失”到“不漏”的轉化則是對嚴密法網的追求。法律是一個“無縫網絡”，“法律規則通常是作為與其他規則環環相扣的網絡的一部分而存在的”[3]。對法網之疏密，古今有不同的認識。古代思想家(法家除外)追求的疏而不漏的法網體系(1)法家試圖建構皆有法式、皆決于法的嚴密法網。但秦因法過繁密、殘暴導致二世而亡的教訓，使后來的思想家接受疏密得當的法網建構。這種思想能夠影響至今，致使今天法網，既不是老子所說的恢恢法網，也不是西方那樣嚴密的法網，而是帶有折中的意味。。但“疏而不漏”只是理想，現實的情景是，只有編制嚴密的法網才有可能減少漏洞。中國古代社會的典型法律，面對自然經濟不能算是梳簡。秦律、唐律、明律等都相當嚴密，并不是疏簡思想的體現[4]。法網體系不是現代法學的專業性概念，而是對法律整體意義的擬制表達。當今法學著述中很少專門研究法網體系，多是用法律體系替代。法律體系的概念系從西方引進，主要是指部門法體系或法律規范體系，把法網與法律體系合稱為法網體系，進而做到疏而不漏，既體現中西結合，也是對兩者的超越。

(一)整體思維需要融進體系

從整體上看，中國人的思維帶有整體性特點。整體與體系有重合之處，但側重點有所不同。整體是指全面，而體系則強調構成整體要素間的邏輯關聯。整體并不排斥體系，但在整體思維卻可能缺少構成體系的要素。我國立法活動非常重視法律體系的完整性，試圖用全面、嚴密來編制法網體系。然而，在整體思維中卻不認同法律的獨立性，而是要求法律實施，既講法治，又講大局、社會、科學、道德等。這導致很多人抱怨，認為這種整體、辯證思維會使法律失去權威以及法治地位的不穩?？杀г菇鉀Q不了問題，因為整體、辯證之思維方向并沒有錯。在國家與社會治理問題上，僅依據制定法是不可能的。可不依據制定法，由法律所定義的秩序就無法形成。經過多年對現代化的思索，執政黨認識到“法治是治國理政的基本方式”，因而要全面推進法治建設，用法治思維和法治方式化解社會矛盾。在這一大背景下，首先需要解決的問題是如何塑造法治思維和法治方式，處理好法治與政治、經濟、社會、道德等的關系。而處理法治與其他社會元素的關系就要建構法網體系，明確法網體系與其他社會要素的關聯。有了法網體系要素才好展開體系思維，由邏輯方法來解決法之模糊、漏洞、矛盾等問題。同時，還必須強調法網體系自身的構成要素，從理論上說清楚法治之法及其變化。這是法治邏輯得以展開的前提預設，影響著法治思維之走向。其次是塑造法治邏輯或法治思維方式，以便使法網體系能夠在動態意義上實現。制定法肯定存在漏洞，需要使用邏輯方法予以彌補。

從整體思維所帶來的模糊結論看，當今法網體系編織應引進法律體系與體系思維方法?，F代法律規范體系的建構來自歐洲，以德國、法國為代表。歐洲人關于法律的體系化建構有兩個方面：一是法律行為規范體系的建構；二是法律思維方法的體系塑造。歐洲人關于法律體系化的認知經歷了三個時期：一是古代羅馬法學的《法學階梯》階段。那時的一些法學家認為，法體系是法學的教學體系。二是啟蒙時期的自然法。這時的體系觀念，主要是根據自然法的概念搭建起來的。然而，對什么是自然法卻有很大的差別。理性、神性、正義等被界定為自然法。神法、自然法、實在法等被視為完整的法體系。第三個階段是指德意志學說匯編的體系，實在法首次被認為是法體系。這也是目前廣為接受的法體系[5]。筆者通過研究發現，中國的早期法學主要是接受了法律行為規范體系的概念。傳統的以刑為主諸法合體的法律形式被打破，引進了歐洲大陸的法律形式。然而，對法律思維規則體系或者法學思維方式的接受，卻是近些年的事情，現在對待法律文本缺少體系性理解。兩種極端的思維方式影響著法律體系性的發揮：一是過于注重概念定義的功能而導致機械執法司法；二是不講體系的隨意辯證。這種思維突出了對法律的整體性認知，但缺乏對體系要素及邏輯關系的認同，也沒有積極探尋要素間的邏輯一致性，是在傳統的整體、辯證，甚至是對立統一的意義上理解法網體系。

有學者發現，“體系建立在以客體為基礎所構成之概念間的相互關系上。存在于具體事務上之體系，僅是經過發現其適合于一定之體系，而非經安排或發明其適合于該體系”[6]622。這里的客體是構成體系認知對象的要素，指的是作為自然現象的體系。據此主流法理學認為，立法者不是創造法律，而是在發現法律。這種對法律的本質主義認識，很容易被中國學者接受。原因在于，傳統思維本身就帶有強烈的實質色彩。因而，法律體系只能根據對象的客觀現實來確定。比較消極的體系觀念會認為體系要素是客觀存在的認知對象，人們只能發現而非發明、構建它。但在這里需要區分客體與客觀。客體是自然的社會，客觀是認識論的概念，屬于認知姿態?？陀^不等于客體，在人為編制之前，沒有客觀的法體系。雖然對法網體系的要素確認需要注意到作為客體的社會，但它是由人以客觀的姿態擬制的，因而構成體系的要素主要是基于邏輯的建構，少不了主觀成分，屬于人造體系。雖然體系概念含有認知對象的客觀成分，與對認知對象的了解程度有很大關聯，但從基本成分來看，體系之確定帶有人為的因素，要素間邏輯關聯是構成體系的基本特質，因而體系不是對認知對象完全客觀的反應，而包含有邏輯思維規則使用的擬制塑造。法網體系是人為編制的，不盡是在社會中的發現。法網體系的建構與意向性思維關系密切，對法網體系要素的確認需要細密的邏輯論證。

法網體系包括法律規范體系、法律調整機制以及法學思維規則等，其中包含：法治邏輯，即法律的意義不應該是宗教、政治、社會等力量強加的，而應該是獨立自主的；探尋法律意義的基本格調應是法律決斷論，而不是社會、政治、經濟、文化等決定論。法治邏輯強調了法網體系的獨立性，法律調整應該發揮體系性自主作用。法律自主性的要求是據法思考。法律決斷不是定義概念的決斷，而是體系性法律之整體意義的發揮。然而在現有的思維方式中，受傳統辯證思維的影響，過于看重社會、歷史因素等對法律意義的反作用，而忽視了法治邏輯的自主性。在支持法治的法之體系性、獨立性、自主性等基本特性被后現代法學解構后，法律、法治的擬制性被看作是“虛偽”“虛假”的，這就衍生出對法律、法治甚至法學的鄙視。在反基礎法學者眼中，法律失去了調整社會的能力。法律的意義，要么被社會等因素決定，要么由法官等人來裁決，于是法治的不可能性甚囂塵上。法律影響思維、行為，進而調整、改造社會的法治追求成了嘲笑的對象。筆者不反對法律與社會的關系思辨，因為法律要調整社會就不能忽視法律與社會的關系，但反對用鄙視的姿態探尋法律的意義。法治之下的法律與社會的關系，不是法律單方面適應社會，還要用法律調整、改造社會。對社會的法律調整、改造，需要法網體系的獨立性、自主性等來解決法律的意義問題。也即在明確法律之所指的基礎上，開展法律與社會關系的思辨。法律與社會關系中的法律是融進體系邏輯的法律。然而，有人對法律與社會關系的思辨忽視了體系邏輯對法律意義的規制，這使得法律失去了基本的限權功能。為保證法律意義的安全性以及實現法律意義的自主性，就需要確定法律體系之范圍以及體系思維、體系解釋之“體系”的范圍，并在體系要素中建構邏輯一致的關系，從而保障法治在理論上能夠成立，在實踐中能夠運行。

(二)辯證思維需要導出定義

法網之中，既有對法體系要素的黏合，也有對辯證思維的超越。黏合是對辯證與邏輯的認同，是把傳統整體的法網改造為新的法網體系。但辯證思維的目標是清晰識別的對象，而不是把原本清晰的對象變得模糊。體系思維與辯證思維不一樣，與整體思維也有區別。體系思維是認定哪些要素為體系。把諸多要素符合邏輯的構成視為體系，是在要素間進行邏輯一致的關聯思考。超越是運用體系邏輯對整體思維進行完善。中國歷史上有解律的方法，但由于西法東漸導致的思想斷裂，致使傳統律法解釋技術已經失傳，因而在這一問題上中西結合比較困難。要想構成嚴密的法網，除了構筑嚴密的法律規范體系外，還需要引進體系邏輯或法律方法體系，因為人們在日常思維中很少用體系邏輯來編制法網體系?；只址ňW主要是講因果報應。其基本含義是天理昭昭，難逃法網。民之所欲，天必從之，違背天理就要遭報應、懲罰，暫時不報時候未到；只要違背天理國法，最終都不能逍遙法外。盡管修辭話語中出現了天網向法網轉變，但很少有人從理論上探究法網該如何建構，尤其是對法網之要素究竟是什么的探究并不多見。在如何做到疏而不漏的問題上，缺少體系邏輯或法律方法論的探究。建構疏而不漏的法網體系，不僅要研究法網條款之簡約與疏密，還要探索法網體系如何自主發揮功能。需要看到，古代法網之中的因果關系探究更像是今天的定點清除、精準打擊。除了能找出例證予以說明外，并不具有邏輯的必然。然而，“法網恢恢，疏而不漏”作為話語修辭，還是深深影響了人們對法律的理解、解釋和運用。但僅從因果報應關系和嚴密法律規定思索很難做到疏而不漏的目標。因為要做到疏而不漏，不僅需要嚴密的法律規定，還需要體系思維以及體系要素的編織。只注重文字條款的嚴密，不注意體系思維的使用，就難以形成嚴密的法治之網。特別是把復雜多變的整體社會隨便簡單地分為兩個要素后所開展對立統一的關系思辨，其實是撕開了法網，最多只能做到沒有孤立、片面地看問題，會造成法治所需要的體系思維、體系解釋難以發揮作用。

法運用不僅需要明確的定義，而且需要自主性方法。立法的成就使得依法辦事有了前提。然而，真正做到依法辦事，還需要運用方法來完成。法律思維需要概念框架作為工具，以定義指引思維。定義在法思維過程中起著加工整理感性材料的工具性作用。沒有定義的框架無法分析案件。定義思維有抽象和形象兩個運動方向。抽象思維主要包含概括、歸納的思維方法，屬于把具體的事物抽象成概念定義。定義明確法律之所指，確實包含立法者命令，但命令最多可稱為法律本質，但不是法律的唯一特征。所以，理解法律不能僅看到命令性，還需要考察概念定義的內容以及法理基礎等。沒有對法律定義的理解，就不可能衍生規范意識。法律的運用是在理解法律定義所指的基礎上，在具體的語境中開展再定義。再定義是法思維的基本方式。裁判理由需要描述性概念給定，對不法的抗辯需要明確的法律描述，對不正義的批判需要評價性概念，只有這樣才能正確地實施法律。然而長期以來，主流法理學僅關注法律規范的權力命令、規范屬性，對概念、定義本身的理論問題研究不足，以至于經常出現對法律概念定義的錯誤理解，乃至于衍生出法思維的斷裂。斷裂表現在，只要法律定義與其他社會規范沖突，法治思維的連續性就會被打斷；接著而來的實踐難題，就是找不到法律與其他社會規范的融貫方法；法律沒有權威，法律定義經常被其他意義所替代。這其中所表現出的就是體系思維的缺乏。

(三)法網編織需要引進邏輯

編織法網體系對浩浩歷史長河來說，也許意義不是很大，因為法網體系即使再嚴密也難以防止世界大戰，不能阻止社會變遷之大勢。但我們不能僅用革命思維來認識法網體系，法網體系不是為革命、戰爭所準備，而是為了調整社會秩序而設計的穩定器，是和平時期的治國利器。法治是被定義的秩序。法網體系的目標在于穩定秩序、平衡權力與權利之間的關系，進而實現社會的公平正義，是為社會矛盾的非暴力解決所提供的思維路徑，其中包含大量的技術成分。技術性的法網體系主要由四個方面的要素構成(其中三個是由法學家擬制，一個由立法者擬制)：一是法律概念定義體系。這屬于基礎性塑造，眾多的法律概念術語使法學思維有可資利用的法律語詞。二是立法擬制的部門法體系。三是法律淵源體系。社會存在多種規范體系，法律只是社會規范的一種。法律規范與其他社會規范之間有千絲萬縷的聯系，因而在用法律處理案件之際，可能會與其他規范發生沖突。這就需要以法之名的整合，以避免法律規范與其他規范之間的關系過于緊張。四是法律的內在體系和外在體系。這是法哲學理論對法律體系的基本分類，屬于法治意識形態話語，主要用于解決重大疑難，而立法又沒有規定，或立法雖有規定但與社會政治、經濟、價值等發生較大沖突時的一種理論設計。這四個方面構成法網的線條，也即法治邏輯宏大的前提構造，人們可以從四個方面之一作為思考的依據。

就四個要素的邏輯順序來看，首先運用較多的是概念定義體系，其次是部門法體系及法律條款，再次是法源體系，最后是內外結合的外在體系。在一般情況下，多數案件運用概念、定義能解決定性問題，而具體細節則由法律規范、法律技術性規定來解決。如果法律概念、規范解決不了，則需要拓展體系，并在法律淵源的范圍內探尋法律的意義。如果在法律淵源范圍內依然不能解決問題，方可使用外在體系的理論設計進行探究式論證。但外在體系一般情況下并不用啟動，對多數案件的處理不會運用外在體系，用外在體系解決的案件需要謹慎，并要滿足盡法達義、窮法達理及持法達變的所有條件。這四個體系要素從法理的角度大體上確定了法治之法的前提范圍，同時也包含法律運用的邏輯方法，構成了較完整的法治邏輯或法治思維方式。即，由擬制所產生的法律概念定義、部門法體系、法律淵源體系構成的法律是法治命題的核心——合法性能夠成立的前提。但是合法性的實現需要法律決斷論的方法，即有根據法律進行思考的主體，站在捍衛法治的立場上，運用合乎邏輯的方法讓法律的意義得到釋放，從而使法律自主性能得以張揚。法律的自主性是強調法律決定論或法律獨斷論，其目標是排除歷史邏輯、現實邏輯、社會教義、其他社會規范、相互沖突的價值等過度干擾，從而使法治精神、理念以及法律概念定義、原則規范等能夠最大限度地發揮。

現代法治理論以及思維方式需要邏輯。法治命題要想成立：一方面需要立法者擬制明確、穩定、獨立的體系性法律；另一方面法律運用者需要尊重法律，接受法律的約束，排除各種干擾發揮法律的自主功能。法學家擬制的法律自主性是建立在法律方法論基礎上的，并不是說真的存在法律自主。從這一角度看，后現代法學對法律的解蔽沒有價值。因為所謂法律的虛假、法治的神話，僅是對法律、法學擬制的后覺認識，法治、法律自主、獨立等原本就是擬制的產物。當法律假定概念、規范、主體等成了體系，它就成了“真實”的現實。然而，沿著求真的思路探究法律，其實是在做無用功。因為對法律、法治、法學之真的解蔽，無非是說出了原本的擬制假定。這當然不是說后現代法學研究沒有意義，其對法治的負面作用以及絕對性的消解還是非常明顯的，以至于一些法律研究者和運用者會鄙視法律這種“虛假”，進而衍生出完全以社會教義來確定法律意義的思維走向。目前社科法學的部分研究已陷入了這種思維窠臼。如若真的按照科學實證的方法來確定法律的意義，那么法治理想不僅是無法實現，也是沒有意義的。法律學人需要充分意識到法律、法學和法治的擬制性。

二、法網體系中的概念及定義功能

概念是構成法律的基本細胞，其功能發揮受制于定義、規范、原則的使用。法律思維首先是使用概念的定義思維?？僧斀裰袊▽W，對法律概念體系的研究還不到位，其功能還僅在修辭意義上發揮。之所以缺少系統研究，是因為在法律概念體系中很難確定核心概念。之所以能夠接受法律概念體系，是因為法律作為知識體系，是用法律概念及定義方式表達的。法律概念體系依附于法學知識原理體系。法學教育向學生灌輸的也主要是以法律概念為基礎的原理體系。法律調整的對象不同，也就法學原理較為復雜，試圖找出統領所有法律的概念比較困難，也就很難在核心概念問題上形成共識。在此背景下把法律作為概念體系并不妥當。當然，這不是說關于法學的核心概念沒有研究，只是缺少通說。有學者認為，法學可稱為權利之學，因而權利是法學的核心概念，能支撐法律體系的建構。然而，權利本位的定位可能比權利是“法學的核心概念”更能為人們接受。義務、權利、規則等核心概念說也都被提出過，只是受眾太少。對概念體系的探究有兩個部門學者做得較好：一是刑法學者提煉出犯罪構成的概念，從而有了支撐刑法學大廈的基石概念，并在犯罪構成的基礎上塑造了具有邏輯美感的刑法學概念體系；二是民法學者提煉的法律關系概念，塑造了以權利為紅線的民法學體系。

之所以把概念放到法網體系的首位，是因為法學思維是使用法概念的思考。法學思維之定性研究，不可能離開法律概念的使用。與概念接近的是定義。定義是把法律概念和一般語詞確定為法律的思維方式。系列法概念是開展法學思維的前提預設，是法律思維、法治思維和法理思維的基礎。由于法學思維離不開法概念，因而有人把法思考定義為概念思維。法治能否實現，與概念思維的充分使用關系密切。實踐中的諸多分歧就是對法律概念的爭論。就法律解釋方法的綜合運用來說，需秉持文義解釋優先的規則。這一規則強調了概念之文義要貫穿法律解釋的始終。但自從德國的自由法學出現以后，概念法學及體系成了被嘲諷、批判的對象。概念法學是自由法學對教義學法學或規范法學的概括。概念思維對正確理解認識法律具有很重要的意義。如果回味法學教育就會發現，作為法網體系的要素包括法律原則、法律規范、法律概念和法律技術。這四個要素也是探尋法律意義的四個體系維度：法律原則體系、法律規范體系、法律概念體系、法律技術體系。所謂體系思維或體系解釋的基礎方式就是在原則、規范、概念等之間尋求邏輯一致性。除此之外，對法律的體系表達還有法律知識體系、法律價值體系、法律責任體系、權利體系、法律思維體系、法律方法體系、公法體系、私法體系、社會法體系等。這說明，法律是體系性存在。離開體系思維不僅很難建構法律體系，且很難理解法律的整體意義。探究法律體系需要涉及法律的概念定義等體系。

對法律概念體系的定義功能，可從立法與運用兩個角度展開。

有人說立法者只是在客觀地表述法律，而不能創造法律，但既然是人在立法，那么就不可能做到絕對客觀。如果只是客觀地表述法律，那么立法就是無意義的。實際上，法律是擬制的產物，是脫離復雜社會的抽象表達，對法律的體系建構需要在不同的部門法之間尋求邏輯一致性，從而避免出現邏輯矛盾。體系思維之于立法，不僅是用體系修飾法律，主要是進行體系化建構。關于法律體系的假定，擬制部門法是法律體系的基本要素。部門法劃分的依據主要是法律調整的對象和方法。除刑法外，調整某一類社會規范的法律構成一個部門法。部門法的基本要素是法律規范，而法律規范主要是由法律概念、語詞構成。如進一步細分，可發現法學的基礎性擬制是法律概念，諸如公民、權利、義務、權力、責任、合同、犯罪、違法、公司、法律、法治、違約等。這些概念、術語以及對語句的表達構成了各種各樣的法律規范，從概念的生成到語句的規范表達，都經過法學家的精心設計、論證，法律體系、法學體系都是由法學家所設計構建的。

從司法語用的角度看，體系觀念“是將所有的法律規定加以分析，抽象化后納入一個在邏輯上位階分明，且沒有矛盾，以及原則上沒有漏洞之規范體系為其特征。該體系要求任何可能的生活事實在邏輯上皆必須能夠涵攝在該體系之規范下，否則便不受法律之規范”[6]639。體系思維和體系解釋是在“法律體系”所框定的范圍內使用邏輯規則的過程，帶有明顯的主觀色彩。 “法律規范之體系化在存在論上的基礎為‘法律概念’之位階性。法律概念不僅自邏輯的觀點觀之，從其概念之抽象化程度，在概念間或法律規定間可以構成位階關系；而且自法律概念所負荷價值的根本性程度，亦即從其負荷價值之具體化程度，在概念間亦可構成位階關系。這些位階關系所形成的關聯結構，正與體系構造相同?！盵6]622-623這里的法律體系主要是指由立法者所擬制的法律規范體系，但并不局限于靜態的法律規范體系，在法律概念間需要進行邏輯一致的體系思維。法律秩序的實現需要法律方法，而法律方法是建立在邏輯基礎之上法律思維規則，包括對法律的理解、解釋、論證、推理等方法?！绑w系解釋的基礎是：整個法律秩序，也就是大量有效的法律規范與所有部門法的總和，形成一個統一體、一個‘體系’。”[7]在體系思維中，概念思維具有重要的作用，是在語境中針對案件的再定義。

概念思維是把所有的法律規定都納入體系之中，然后根據一致性、統一性的邏輯要求進行取舍，最后逐步指向一個基本的概念，以構成一個統一體，以便演繹地完成體系思維和體系解釋。體系思維是指合法性的認定。合法性之法來自最高概念，這個概念不一定是制定法的規定，很可能是法哲學抽象概念經實證科學引用之后始稱為合法。合法不僅是指合乎法律規定，還需要以正法為基礎，正法是表達法治之理的基本概念。概念法學代表邏輯演繹的體系思維。概念的相互關聯組成法律規范。借助概念間的因果關系，可以進行體系解釋，補充法律漏洞。然而，概念法體系試圖把價值從法律中剝離出來，引起了學界的批判，而偏重于法律概念探索的法學被污蔑為脫離司法實踐的概念法學，因而價值法學的體系要求更為寬泛，把正義等價值也納入合法性之中。而在法社會學看來，體系的范圍還要加寬，法律的意義以及合法性追求應在法律與社會的關系中探尋。合法性除了正法、正義等之外，還包括法律規范與社會的融洽關系。

三、制定法是法網體系的基本要素(2)20世紀80年代我國學者接受了蘇聯法學的這一理論，并以此塑造了我國的以部門法為要素的法律體系。90年代初期，中共中央提出了創建社會主義市場經濟法律體系的目標。在這一背景下，我國出現了大量的與社會主義市場經濟建設相匹配的商事法律。20世紀90年代后期，全國人大常委會制定了十年立法規劃，要建成有中國特色的社會主義法律體系。2011年已經建成憲法、刑法、民商法等七個部門法要素。

之所以說基本要素，是因為大陸法系法律的基本構成是制定法，法律一元論者甚至認為制定法外無法律。確實，制定法是法治之法的硬核，但制定法之外還有判例法、習慣法、國際條約等。制定法是用文字表述的定義或規范。法治之法主要是為合法性提供前提，否則就無所謂合法、非法的問題。法律體系化是解決法治之合法性的邏輯前提。為了完善合法性，制定法出現了體系化趨勢。制定法體系化建構有兩個努力方向：一是法律的法典化；二是部門法的體系化。法典是某一類法律規范的內部體系化，而部門法則是指多類法律規范構成法律體系。

法典是法律規范的典型表達方式。法律的法典化是大陸法系多年來一直努力的方向，是將某一類規范或某一領域法律的要素編排在總則、分則、附則以及編章節條款項目之中。在有些國家，民法、刑法、訴訟法等都實現了法典化。法典編撰的意向是通過法典的嚴密編撰，一勞永逸地解決法治之法的問題，從而達到法律可直接“適用”的目標。即，可在法律條款中直接找到依法辦事之法，或法典之規范不用解釋就可直接適用。按照法典的編撰要求，構成法律要素的概念、規范、原則和技術之間不能發生矛盾沖突，如果發生沖突就要通過立法和解釋技術協調。在法律實施過程中，如果規范與原則之間有沖突，就需要按照原則進行修正。對概念的解釋，需要在尊重規則、原則的基礎上，在規范和原則之間探尋邏輯一致性。在法律解釋、適用過程中，不能超越規則直接適用原則，因為那樣的話就會出現規則逃逸；對于明確的法律概念需要直接認定其意義，而不能以解釋之名在明晰的概念中添加或限縮意義。這樣，法律具有了自主性，因可做到意義自生而會接近法治。

然而，把法典作為合法性唯一來源的愿望已經落空。當法國民法典出現解釋的必要性時，拿破侖驚呼，法典完了。隨后，法國民事訴訟法接著就出現了“法官不能因為法律沒有明確規定而拒絕審判案件”的規定。需要看到，法律的法典化只是有限地解決了原則、規范、概念之間的邏輯一致性問題，在法律實施過程中還會遇到很多的問題，還需要處理好上下文、原則與規范等之間的矛盾關系?？梢哉f，法律的法典化不僅沒有消除體系解釋，甚至強化了體系解釋的必要性，諸如“侵權責任法的法典化決定了要正確理解物件致害責任，必須進行體系解釋，對物件致害責任的立法體例進行詳細剖析，并結合前后條文進行整體解讀”[8]。法典化并不能解決所有的法律問題。當法律文本與案件遭遇時，明確的法律也會出現模糊。同時，以行為規范為主的法律文本，也不可能完全解決法律運用的思維方法問題。這就需要動態的法體系概念，包括范疇處理方式、目的論處理方式、問題導向的處理方式，這些方式都需把體系性的法典視為裁判規范的建構材料。面對具體需要解決的問題，所謂法典依然是法律碎片，需要根據案件所要的問題重新組裝，至少體系思維應該與問題導向等思維結合起來。

由部門法構成的法體系，是在更寬范圍內的體系化努力，是把法律所調整的社會規范，按照法律的門類或部門法組建法律體系。蘇聯法學家根據這一標準把法律體系分成憲法、刑法、民法、行政法、訴訟法等。歐洲的法學家認為法律體系包括公法、私法和社會法。我國繼受了蘇聯的傳統，認定法律體系包括憲法、民商法、刑法、行政法、經濟法、社會法、訴訟與非訴程序法等七個部門法。法律體系是法治之法的主要形式。在部門法體系下，體系解釋不是聯系上下文，而是在部門法間解決法規范間的矛盾沖突，尋求法律意義的一致性。英美國家雖然不重視法律的體系化建構，但研究法律體系理論的學者拉茲認為，“一項完善的‘法律體系理論’必須涵蓋以下四個方面的問題，它們是法律體系的存在標準問題、法律體系的識別標準問題(以及與此相關的成員資格問題)、法律體系的結構問題，以及法律體系的內容問題”[9]。錢大軍提出作為方法的法律體系與作為概念的法律體系、作為邏輯存在的法律體系和作為實體存在的法律體系的區分[10]，這實際上是關于法律體系之維的分類。雖然名義上是研究法律體系，但實際是對不同角度的體系把握。這種認識比單純從部門法體系界定，視野更為寬泛，對法學研究及法律實踐有更為積極的意義。注意在法律條款或者部門法之間探尋意義的邏輯一致性，只為尋求文本法律與其他社會規范的邏輯一致性，還需要探尋法律價值體系、法源體系，以及法律實施的機制、保障機制、監督機制等體系因素。法律文本體系與社會有普遍的聯系的觀點，成了人們理解法律的本體性認識，促成了體系解釋稱為法律解釋黃金規則。

現在流行的法律體系是“通過若干法律要素，以及這些法律要素之間形成的若干關系，按照一定的結構所形成的集合。這些法律要素，依據彼此之間的不同關系，也可能分別形成若干子體系(子集)，然后進一步形成統一的法律體系”[9]。這是從法律規范分類來界定法律體系，是體系思維的前提預設。法律體系是指“將眾多的規范與事實問題安排進一個秩序里，由此創造出一個統一體”[5]。在這個體系之中，人們根據法律思維規則以及體系思維規則開展活動，把法律體系性運用于案件糾紛，借此可以避免法律之間的矛盾，形成法律秩序，以確保法安定性與法律上的平等?！绑w系化的工作是一種持續性的工作，必須始終維持開放狀態，并僅能是暫時性的綜整；此外，法釋義學也必須在體系性思考與問題取向思考之間尋求平衡。”[5]法律作為一種社會體系有一個特殊功能，即對于社會中可能產生的爭議賦予規范性的前結構，以便使爭議得以法律方式解決。

然而，無論是某一類法律規范的法典化，還是部門法的體系化，法律體系的完善都是暫時的。所謂體系化建構從來就沒有窮盡之時，法律法典化以后還要廢、立、改、釋。因為雖然法律要保持穩定性，但社會關系不停變化，社會也不斷發展，這就要求法律跟上社會的變化發展。同時，在法律實施中，法律本身的概括性、抽象性等導致必須解釋才能使用?！爸挥薪忉尣拍苁褂谩钡挠^念動搖了法律的“適用”性。在部門法之間不僅存在著區隔，還存在聯系。如果不區隔部門法，不僅邏輯一致的法律體系難以建構，還會增大人們對法律識別和掌握的難度，而且行政責任、刑事責任、民事責任、違憲責任等也可能被混在一起，使法律責任構成之體系難以建立起來。內在法律體系理論要求：(1)作為法律規范體系必須做到上下位法、同位階法之間保持邏輯一致性；(2)還需要做到法律規范之間以及法律規范與法律價值之間不存在矛盾沖突。為做到這兩點，還需要法律思維規則之間也不能存在矛盾沖突。立法、執法、司法過程中的人為因素很多，并非完全是對社會關系的復述。

從執法、司法的角度看，構成體系的要素不僅是部門法體系，因為部門法體系還只是一種靜態的、立法立場的表達，言說的是法律行為規范體系。這種界定沒有從法律運用的角度觀察，因而大大降低了“法律體系”的實用性。部門法體系是靜態的，對司法執法有重要的意義，既方便了法律檢索，也為法律責任體系建構提供了可操作的邏輯界限。然而，僅把部門法體系視為體系要素的觀點，對“法律是社會關系中法律”來說還是過于狹隘。按照社會學觀察社會的角度，內在法律體系即部門法體系，其既沒有涉及法律的運行規則，也沒有關注法律規范與其他社會規范的關系，因而需要與法律思維規則和影響法律意義的社會因素聯系起來開展外在體系的考察。利益法學認為，演繹的理想僅是一個理論，法學體系根本不是演繹出來的，“而是由規范事物之關聯所構成的體系所決定?！瓰椴煌康?，即可構成不同之體系”[6]655。法律規范體系的建構與體系思維是兩種不同的法學研究視角。規范體系的建構是立法活動，是關于事物的抽象化努力，而與法律解釋相關的體系思維是司法、執法的視角，是關于一般法律的具體化努力。要想正確理解具體的法規范就需要把該規范放置到法學體系之中，不能就規范、概念孤立地理解。正確的理解需要開放的體系思維。邏輯對于法學的體系研究具有決定作用。體系的概念是邏輯術語?！爸挥羞壿嫴拍艽_定，究竟何時才存在真正的體系以及將一個認知領域體系化意味著什么?！盵11]諸如，民事法律規范體系基本是以民事法律關系為基石概念的，刑事法律規范體系是以犯罪構成為核心概念的。這兩個都是體系性概念，包含著解釋法律的構成性體系。諸如，犯罪構成有四個要素，必須同時具備才算構成犯罪，而單獨依據主體、主觀方面、客體、客觀方面都不能推演出犯罪。

法學研究及法律運用中體系思維經歷了由小體系到大體系的逐漸發展。筆者最先接觸到的體系思維是狹義的與文義解釋相對應的體系解釋，即把法律條文作為要素所構成的體系，認為思考法律的意義是不能單純就文義展開，而需要聯系上下文。單純的文義解釋，對外會封閉法律規范與其他社會規范的關聯，對內會使法律體系出現碎片化，解決的是一個法典內部的法律規范之間的內在邏輯矛盾。體系思維雖然有助于具體問題的解決，但并沒有解決法律適用的全部問題，也不可能解決法律應用的全部問題。并且，由于法律體系性存在，在法規體系內尋找，還可能出現與其他部門法的矛盾，這就出現了超越某一法規的體系思維，即以部門法為構成要素的法律體系，或稱法律規范體系、法律概念定義體系等。之所以在部門法體系內尋找法律的意義，是因為憲法、刑法、民商法、行政法、訴訟法等部門法的劃分有不同的調整對象、方法。法律的性質不同，處理結果差異很大，因而需要運用體系思維和體系解釋來尋求法律的意義。這里的體系思維不是法律解釋特殊要求，而是對法律的遵守和一般邏輯思維規則的運用[12]。以體系的名義的思考，并不是尋求法律的特別意義，而是要尋求對法律的正確、恰當理解，克服思維過程中的片面性、機械性和僵化性。

四、法源體系的語用功能

在開放法網體系中實現法治，法源體系論具有重要作用。法源體系承認法律多元，認定所有規范都可附條件在司法中運用。當然，制定法是其中的權威性要素，在法源體系中發揮著主導作用。法源體系對協調不同規范系統之間的關系提供了名正言順的思維路徑?，F在國內法學對法源體系的認知存在不少問題，諸如：第一，只把法律淵源視為法律的表現形式，而對于這種形式在司法執法中有什么作用的研究很少，法律淵源的實踐意義、專業含義難以發揮作用。第二，偏重從立法角度探尋法律的來源，缺少司法、執法立場的研究。只有少數法律方法論研究者認為法律淵源與法律發現方法聯系緊密，如果不把法律淵源與法律發現聯系起來，法源理論的實踐意義就會出現問題。法律淵源是法律發現的場所，決定法律發現的范圍。法律發現就是在法律淵源體系內尋找法律的意義。第三，現在對法律淵源缺乏從法治話語體系角度的探索，很少看到作為法治話語的法律淵源的意義。法律淵源其實是以“法”的名義，把其他社會規范也附條件地納入法的范圍，是在開放法律的體系思維中獲取更合理、恰當的法意義。作為話語表達的法律淵源，承擔著協調內在體系與外在體系的責任。從法源的角度探尋法治之法是法學的重要任務。

法源體系建構有擴張與收縮兩種形式。擴張的方式是試圖在法源體系中涵蓋所有的規范，不斷擴充“法”的地盤。擴張法源體系具有重要的理論價值和實踐意義。諸如在體系中擴張法律，則會沖破“主權者的命令”等修辭，逐步朝著一般行為規范和程序的方向發展，這樣就出現了法律多元。即，承認法律運用中不僅包括制定法等正式法律淵源，還包括法理學說等非正式法律淵源。收縮的努力方向是編纂法典，試圖用法典統一法源。法律的法典化排斥法律多元，即只有經過國家立法機關創設的法律才是法律，這樣就可以減少司法、執法者在個案中尋找法律的麻煩。然而，法律的一元化既不符合英美國家的判例法的傳統，也不符合大陸法系國家法律運行的實際情況。法律的法典化雖然創設了影響世界的許多法典，但是并沒有實現也不可能實現法律的一元化。為了實現法治就必須解決規范的多元法律性問題，需要以法源之名整合與整飭各種規范，使其共同朝著法治的方向進展。

法律淵源承認法律多元，是把法律放置到社會秩序范圍內進行更廣范圍的體系性思考，把各種規范附條件地視為法源。這樣的法律淵源，打通了法律規范與其他社會規范的聯系，可以解決各種形式法律的安置問題。權威性法律也稱為正式法律，非權威法律也稱為非正式法律。對法律形式的這種安置，以及所設置的關聯框架，會決定人們朝著法治思維的方向來處理問題。法源理論開展以體系名義的規范要素之間的溝通，可以搭建解釋者、正式法律、非正式法律以及語境因素的關聯模式，不僅有如何認識法律的體系性建構，也有與案件事實、社會因素的溝通渠道，是一種對法律尊重，但又不絕對化，具有法治與社會多重面向的關聯框架。以體系名義的思維，不僅確定了在思維決策時法律是什么的姿態問題(即認識論問題)，而且解決了在具體語境下法律價值、其他社會規范以及情勢等因素如何進入法律的方法問題。然而在中國沒有很好地使用法律淵源的概念，而是直接談論法律與其他社會現象的結合論、統一論。各種各樣的結合、統一，最終所實現的只是基于權力的整合。為保證權力意志的實現，只講結合、統一的思路，而不講統一的方法，結果就造成了法治思維的斷裂。筆者通過研究發現，西方法律實施也存在著法律與其他社會現象(包括規范)的沖突，但他們并沒有講結合論、統一論，而是講述法律與其他的分離命題，把德治與法治、法律與道德、法律作為法律體系思維的法律淵源——建構與法律密切聯絡的規范網絡。法律與其他社會規范有千絲萬縷的聯系，因而體系思維和體系解釋需要顧及法源體系，以便使法律規范與其他社會規范之間獲得一致性。

從法律實施的角度看，體系思維之“體系”應該是動態的：法律行為規范體系、法律淵源體系和價值體系應該通過體系思維聯系起來才能發揮作用。對于體系的概念，有哲學詞典將其描述為各種各樣的知識或概念，依據一個統一的原則，安在一個由枝分并在邏輯上互相關聯在一起的架構中。體系有兩種含義：“其一則是在法律工作范圍內的體系性思考(systematisches Denken)；一則是將整個法理解為一個社會體系的構想，一般性系統理論的體系概念將整個法理解為一個社會體系，此一社會體系借由其穩定化(Stabilisierung) 的貢獻，以決定的形式，對其環境(亦即法律案件所由出之社會體系)作出回應?！盵5]在法律工作范圍內，司法者不能僅實施貫徹制定法，法官也不能因為法律沒有明確規定而拒絕審判案件，在特殊情況下還需要使用其他社會規范，諸如習慣、道德規范、政策規范等。在這里，“‘體系’概念涉及的不外是部分(Teile)與整體(Ganz) 的關系，其結構上的要素包含復雜性(Komplexit?t)、選擇性(Selektivit?t) 與自我參照(Selbstreferentialit?t) 三個概念”[5]。復雜性是指社會要素多元，難以整合為體系，因而必須挑出對體系運作有意義的必要關系以構成體系。體系要素的確定雖然降低了復雜性，但在要素間進行邏輯一致性的體系思維也非易事，還需要進行艱難的選擇。體系思維和體系解釋就是在法律淵源范圍內探尋法律意義的一致性。以此推論到法學，法律體系是依“法制統一原則”將法律知識構成的體系。這里的體系與方法同義，該定義之體系與法學方法并無二致[6]644。盡管法律方法有多種，但法律是體系性的存在，因而體系思維是非常重要的方法，包括各種邏輯思維規律的運用，諸如同一律、矛盾律、排中律、充足理由律，以及具體的推理、論證規則的使用。體系思維和體系解釋具有復雜性，體系思維之體系究竟是指什么，在法學中有諸多的爭論，這也引起了思維的混亂，因而在法學研究中需要體系整合。

五、內在、外在法網體系的意義

社科法學與教義法學就體系范圍的爭論引申出內在體系與外在體系的分類。內在體系是法內部的構造，是指邏輯、價值一致的法律規范體系。內在體系是以法律規范體系或者說部門法體系為主的運作，是根據體系思維和體系解釋方法的工作流程，是為法治目標實現的合法、合理化操作，是通向法律秩序的思維方式。內在體系是窮進了分支的整體，是在分支要素的關系思考中探尋正當、正確的法律意義。就目前多數法學家的認識而言，法律的內在體系是部門法體系。內在體系是指法律工作范圍內對法律意義的體系性思考，是將法律的意義放置到整個社會關系中進行整體思索。人們發現在內在體系中“只有原則，不成其法律，法秩序會不安定；但只有規則，沒有規則，法律無法建構體系，法價值易容易混亂或落空，無法發揮‘行為規范’或‘裁判規范’的功能”[13]，因而需要對法律的意義進行體系性思索。體系性思考是“利用一個統一的目標決定一個整體，并將每一個細分后的個體當成整體的一部分”[6]643，枝分后之個體皆置于上下位的關系，其安排能夠接納一切可能考慮到的案型。體系性思維離不開體系解釋規則的使用，在法律秩序之內的“體系”意味著邏輯思維規則的使用。

內在體系包括法律行為規范和法律思維規則。行為規范體系主要用于對行為的指引以及對合法、違法的衡量，而思維規則主要用于對思維的指引和對思維對錯的評判。這兩種思維都屬于內在法律體系。因為法律思維規則體系主要是針對內在體系的運用而設計的，講述的主要是法律發現、法律解釋、法律推理和法律論證等的思維規則。但是，與行為規則體系主要是由立法者創設不一樣，思維規則體系則是對法律實踐經驗的理論總結。它本身并不具有立法者所宣布的法律效力，更像是法律人職業、專業“道德倫理”。同時，法律思維規則也比較注意行為規范體系與政治、社會等因素的關聯。思維規則體系由三部分構成：(1)是由法律行為規范體系轉化而來的思維規則體系。對行為的約束，需要先約束思維，因為把行為規范體系作為思維規范理所當然。(2)是由法律方法體系建構所衍生的法律思維規則體系，包括法律發現的規則、法律解釋的規則、法律推理的規則等所構成的法律思維規則體系。(3)是以法學原理為主要內容的法律思維構成體系。這其中雖然包括觀察者或解釋者主觀思維因素的介入，但并不意味著可以“任意”選擇運用法律。因為法官等法律人接受法律的約束，需要通過法學原理及法律方法的運用來實踐其法律行為。法學原理的典型是契約精神、法治理論、法律關系原理、犯罪構成理論等。在思維方式之中，如果沒有這些基本原理就會出現錯誤思維。

當然，目前我國有些所謂法學原理還存在著缺陷，有意、無意地不承認法律思維規則的存在。其實，無論是法律發現、法律解釋、法律推理、法律論證等都不是隨便進行的，都有相應的思維規則存在。司法、執法等活動需要遵守法律思維規則。盡管有些人對法律思維規則及其體系進行多角度的批評，但是構成性體系及法律思維規則對法治來說具有非常重要的意義。中國目前法治所遇到的障礙，很多與不承認法律思維規則有關，這就需要加強法律方法研究與訓練。法律方法論是研究法律思維規律的學科，其主要內容是法律思維規則及其體系。無論是體系思維，還是體系解釋方法，都有其規律性。體系解釋的必要性來自法律秩序的統一性，沒有體系思維以及體系解釋方法的運用，法治統一的目標很難實現。法律秩序包含著憲法最高以及規范選擇的法律至上。

根據體系思維的邏輯規則，體系解釋以四個要求作為出發點：(1)無矛盾的要求。法律不能自相矛盾，諸如“特別法排斥一般法”、上位法優于下位法等思維規則。(2)不贅言的要求。法律不說多余的話。“如果一個規范的調整范圍都被包含在另一個定有相同法律效果的規范中，這個規范就成為多余，法律中不應該有這樣的規范。”[14]61每一個規范都有自己的適用范圍。(3)完整性的要求。法律不允許存在漏洞?！安粌H在部門法中要注意我們法秩序的‘網絡化’，也要關注跨部門法的考量?！盵15]諸如，公法、私法好像各自獨立、關聯度不大，但實際上如果出現一個關聯點，就會出現運用上的關聯。(4)體系秩序的要求。法律規定的編排都是有意義的。雖然單個規定在法秩序中非常重要，但法律的實施都需要語境；法律秩序是系統秩序，因而需要體系思維和體系解釋規則的運用。內在體系不能自動作用于社會，法律的實施離不開對法律的理解、解釋和運用，而理解、解釋和運用就需要法律思維規則體系。所以，體系思維包括法律思維規則或法律方法的運用。法律的準確運用，需要行為規范體系和思維規范體系的結合。

外在體系是講法律應用的語境因素所構成的體系。雖然經過法學家的努力，法律成了部門法體系，但法律體系只是促成了與其他社會因素的暫時區隔。因為法律本來就是與社會、政治等聯系在一起的，法律體系只是對社會關系的概括與總結，但改變不了法律是社會關系中法律的現實。因而，思索法律意義必須注意到法律與價值、法律與道德、法律與社會的關系，法律運用必然牽涉到法律行為規范體系和其他社會規范體系。這樣價值體系、道德規范體系、政黨政策體系、公共政策體系、習慣規范體系等就成了整個社會規范系統的子體系。在此基礎上，人們就可以基于政治、經濟、文化、社會等架構進行更為宏觀的關系分析，這被有些學者稱為法律的外在體系(3)有學者認為，內在外在體系的劃分沒有多大意義。外在要素并不是法律體系的組成部分，只是因為與法律規范體系有關聯才被稱為外在體系。然而，在筆者看來這是有意義的，因為外在體系把與法律有關系的因素納入“法律體系”，是以法律的名義分析法律行為規范與社會因素的關聯，它對法律的意義是滲透性的，而不是把法律視為政治的組成部分。因而，就其思維方向來說，并沒有完全擺脫法律的束縛，不是從根本上把法律甩到一邊。這種思維方式是以法律的名義密切了法律規范與社會的關系。。外在體系有點像社會學解釋。這種思維方式奠基于社會是相互依存的功能組織。在這個功能組織中，法律體系以及體系解釋發揮著特殊的調整功能。即，在法律對社會的調整中，社會也改變法律的意義。這一過程涉及復雜的體系性理論以及邏輯規則使用問題，即體系思維試圖為所有的爭議賦予規范性前結構。以體系的名義詮釋法律的意義，起碼需要處理好法律規范體系、法律思維規則體系以及法律淵源體系之間的關聯。外在體系是法律形式上的構造，是對依法律概念為基石的法律材料的劃分。外在體系思維“力求更為清楚、便捷，更具鳥瞰性，說明利益對體系之進一步的發展具有決定性的意義”[6]658。這并不是說社會、政治、經濟等構成了法律體系的要素，而是說思考法律的意義不可能脫離開社會、政治等因素。之所以稱為外在體系，是因為這些因素不宜也無法成為內在體系的要素。為了保障法治的純潔性，規范法學一直在強調法律體系與這些外在體系的分離。

以外在體系探尋法律的意義，一般不是用演繹推理，更多的是使用歸納推理。因為說明利益、價值主要仰仗歸納法，這可以使法律規范更加接近社會，符合社會正義等。但在法律與其他社會要素的關系探尋中，始終不能忘記定義、規范的基本含義，否則法律的權威就會受影響。需要看到，法律“定義的過程，就是我們根據特定事物(要定義的事物)與其他事物相聯系的方式，給它一個精確的‘位置’的過程”[16]。但是，在法治語境中，僅僅靠定義、規范并不能實現法治。在法治實現的過程中，法律及其法律解釋面臨著多重循環關系的處理。處理多重循環關系不能僅靠對立統一的辯證思維，需要在諸要素間進行體系思維和體系解釋方法的使用。這是一個邏輯思維問題，主要是邏輯思維規則的使用，運用邏輯在主體間、文本與主體間進行關系循環溝通。

只是這種以普遍聯系之名的社會學解釋也有負面作用。第一，在各種關系思辨中，內在體系的法律意義很可能被淡化處理，法律會因此而喪失權威地位。第二，法源體系的擴張會使根據法律思考之法也顯得過于寬泛，法治會演變成綜合治理。外在體系的介入使得內在法律的意義更加模糊，呈現出更大、更多的不確定性。法治會失去剛性。因為在這里的體系思維是“法思考既運用體系的關聯性，也運用溝通的關聯性”[5]。可是，這種基于普遍聯系的體系思維和體系解釋，不僅是考慮法律文本之體系關聯性，而且考慮了“溝通”者，即解釋者、法律、案件事實、社會諸因素之間的關系。好像是全面、整體地理解、解釋和運用法律，但是對于這種過于寬泛的體系界定——把所有的規范都視為法律，所有語境因素都納入“體系”的思維——如果不設置基礎性分類，法治就失去了基本的標準。矛盾的問題在于，如果僅僅把制定法當作唯一的法律，不在體系語境中思索，所釋放出來的僅僅是法律文義，在某些場景下就可能割裂法律與社會、政治、經濟、文化之間的關聯。這意味著法律既擔負著改造、調整社會的使命，但又必須“適應”社會。這種矛盾的思維傾向決定了在進行體系思維時必須找到一個既能滿足法治要求又能適應社會的概念，并以此作為以體系之名進行思考的基礎性概念。目前來看，只有法律淵源能擔此責任。

其實，內在體系與外在體系也可稱為意識形態話語體系。因為這種體系很難直接作用于法律實踐。如果能舉出這樣的例證，就意味著有關結論應成為立法創設或法律修改的理由。一旦被立法采納，那么這種外在的體系就轉變為內在體系?，F在占據話語體系制高點的社科法學認為，內在法律體系過于封閉，法律的意義不能僅在法律規范體系內尋找。法律是對社會關系的調整，因而必須向社會開放。法律意義也需要在社會關系中探尋，法律的意義離不開與其他社會因素的關系，這就形成了外在體系思維的觀念。嚴格來說，外在法律體系是不能成立的，因為對外在法律體系無法設置要素，只能根據對立統一、相互影響與相互滲透，以及“一是多”的普遍聯系，在內在法律體系與其他社會關系的思辨中開展體系思維和體系解釋。這本來是一種開放并且法律與社會相互融洽的思維方式，但非常遺憾的是，一些人在各種關系思辨中只強調其他社會因素對法律意義的影響，而忘記了法律對社會調整、改造的使命。這就造成了法律的權威有所失落、法律的意義逐步被稀釋的現象。外在體系的說辭沒有注意以法之名，即法律淵源概念對體系要素的確認，以至于法律、法治常常在思維方式中被解構或瓦解。

然而，社科法學等研究有其存在的必要，內在、外在體系的區分有重要意義。以法律作為調整社會關系的工具而開展的體系思維，需要注意區分內在體系與外在體系[17]。內在體系是指法律規范體系(狹義)和法律淵源體系(廣義)；外在體系是對規范體系的開放姿態，即認為對法律的理解、解釋和運用，不僅需要在法律體系內部展開，還需要注意社會等因素與法律的關聯。而要做到這一點就需要法律思維規則體系的運用。法律解釋的社會性以及循環性提醒我們，對法律的理解不僅要在內在體系要素間思索，還要把法律置身于社會之中。就我國大陸范圍而言，主流法學的法律體系就是日常意義上所講的法律，也被有些人稱為“內在的法律體系”。我國法學中的體系思維、體系解釋基本是在此種意義上的“體系”范圍內展開的。體系解釋和體系思維就是在部門法體系范圍之內，尋求謀以法律規定的意義?！八^體系解釋中，并不是單獨孤立地觀察某個法律規范，而是要觀察這個規范與其他規范的關聯；這個關聯規范和其他的規范，都是共同被規定在特定法律領域之中共同形成一個‘體系’?！盵14]56這是在平面意義上所使用的“體系”，重點強調了法律規范體系內部關系的邏輯一致性。對這種體系，法學界并無太多異議，只是在執法、司法過程中經常被遺忘。其中，最明顯的是有些法律人“抓住一點不顧其余”的那種背離體系的法律運用。單獨根據主體進行處罰并不多見，但是單獨根據概念、規范進行處罰的情況時有發生。這時就需要考慮體系因素以及體系的構成因素來解決問題。

六、結 語

體系是借由邏輯選擇確定特定關系，是將復雜性組織起來使其成為一個“單位”；是在相互依存之諸多部分彼此間的無數關系中，挑選出對于體系運作方式的必要關聯；是把復雜的關系簡單化，使復雜的社會關系可以通過體系選擇加以控制。當然，這種選擇不是任意的，選擇是由體系邏輯的關聯性來決定的。體系思維意味著法律的法典化，甚或在此基礎上的部門法體系只是實施法治的前提或開端。只有用體系思維和體系解釋的方法，才能獲得對法律恰當的理解、解釋和運用。體系思維把法律規范體系、法律淵源體系和法律思維規則體系連接起來，講究思維的體系要素之間邏輯一致性，需要在構成體系的要素間，通過邏輯思維規則的運用尋求法律的意義。只不過需要注意的是，對構成體系的要素界定有兩種界定方式：一是部門法為要素的法律體系。這一界定方式沒有在更寬泛的外在體系要素中開展探尋，而招致法律社會學、后現代法學的批評。因為社科法學的研究發現，在內在體系中探尋意義，雖然使法律意義的安全性得到了保障，但忽視了其他社會規范以及與社會其他要素的關系，以至于很難尋求到被社會普遍認同的解釋。這就衍生出第二種體系要素的界定，即把各種規范都視為法律的法源體系。這兩個體系被視為法律的內在體系。在法律淵源體系要素內尋求正確、恰當的答案或法律的意義，是對復雜的社會進行簡約的體系性思考。

體系思維是法律工作的基本方法，需要把法律、事實、社會等因素都放到體系思考之中，是“將沖突理解為個人的爭議，或者理解為一個更大社會范圍的干擾”[5]。開展體系思維有兩個前提預設需要明確：一是構成法律體系的要素需要先行塑造。沒有要素不能構成體系，但對于哪些要素能進入體系需要甄別、論證。一般來說，體系思維可以有封閉與開放兩種構造方式：封閉體系分為部門法體系和法源體系，開放體系則是把政治、社會、經濟、文化也納入體系的視野。前者可稱為法律工作體系，后者則成為社會視野的體系思維。二是在體系要素間探尋法律意義的一致性，并建構與社會、案件之間的溝通渠道。體系思維是在法制統一原則之下，設法使法律獲取穩定性、安全性、恰當性以及與社會關系之間的融洽性。教義學法學對法律意義的探尋，設置了兩種基礎性方法：一是根據一般優于個別的涵攝思維模式所建構的文義解釋以及演繹推理等方法；二是基于邏輯思維規律，運用體系思維的體系解釋、類比推理和法律論證方法。與涵攝思維不同，體系思維或體系解釋不是強調一般優于個別，而是要探索構成法律體系要素之間的邏輯關聯。體系思維是法學思維的重要特征，是法學對法律的體系性建構。體系思維是在構成體系的要素間尋求邏輯一致性。