民法典視野下土地經營權的形成機制與抵押制度

邢旭嬋

（河北經貿大學，河北 石家莊 050061）

1 土地經營權的性質

隨著我國社會主義制度的建立健全，社會主義法律體系的完善，我國目前新召開的十九大提出的大力發展農村農業的戰略，提高農民的生活水平。我國目前農村的土地權利有農村土地所有權，農村土地承包權和農村土地經營權。從權能內容上，用益物權和租賃制度有著高度的相似性。簡而言之，不論在農村土地上設置用益物權還是租賃債權都可以保障權利人對土地的物權權利。由此也可得出，在學術界對于土地經營權性質的認定有著學術爭議，主要包括“物權說”和“債權說”兩種觀點。從法條分析出發，首先，《農村土地承包法》第三十六條明確規定出租、轉包、入股為土地經營權流轉的主要方式。其中入股作為出資形式可以將相關權利進行出資，如宅基地使用權、建設用地使用權都可以進行出資。《民法典》中關于用益物權的規定，用益物權是物權，能夠給權利人帶來利益，土地經營權源于土地承包經營權，所以，我認為土地經營權的性質是用益物權。

2 土地經營權的設立

我國相關法律關于土地經營權的設立合同問題尤其注重合同主體和名稱。關于合同主體，在《農村土地承包法》出臺前，合同主體形式多種多樣，在實踐中存在著較大差距。并且要求受讓方必須具備農業經營能力或者資質，提高了受讓方的資格審查的準入門檻。我國農村土地經營權合同名稱，最新的民法典的頒布對農村土地經營權設立合同的規定增加了新的規定，仍然使用流轉合同的概念。

《農村土地承包法》生效前，我國農村土地經營權合同的設立不僅僅要訂立合同還要進行登記，這樣才能讓社會群眾產生確信，避免不必要的糾紛。關于土地經營權的登記效力是登記對抗主義還是登記生效主義，目前學界上不同的學者持有不同的觀點，但我國目前的通說還是登記對抗主義，以維持社會的問題，有利于經濟的發展。

3 土地經營權抵押制度的重構

3.1 土地經營權抵押的基礎

關于土地經營權是否能夠設立抵押權以及其性質問題，學界存在著廣泛的爭議。主要有以下幾種不同學者的不同觀點。第一，用益物權說。農村集體土地所有權屬于農村內部集體所有，通過分配將集體土地分到農戶個體占有、使用、收益和處分，故而，學術界有部分認為土地經營權屬于物權中的用益物權。第二，債權說。此觀點認為，土地經營權是土地的承包方和第三方經營者通過出租或轉包合同而形成的一種債務債權關系，但這種債權性的權利只有經過登記，才能將其確定下來。第三，物權債權二元說。該觀點認為農村土地承包經營權先屬于物權范圍，由于該權利具有了物權性質，農村土地便可以在市場中作為商品進行流通轉換，因而土地這一資源的交換通過合同的訂立日漸具有債權性質，更好的適應現代化農業經濟的發展走向。綜合這兩種權利性質，形成了二元說。上述各種觀點是從不同角度進行的分析，但我認為，將土地經營權設定為用益物權更為妥當。

3.2 土地經營權抵押客體的范圍

通過分析我國《民法典》及《農村土地承包法》的相關規定，我國農村土地經營權的抵押主要分為兩種，即：直接抵押和間接抵押。直接抵押是指，農戶作為自己土地的承包人可以將土地經營權直接抵押。而間接抵押則與之不同，土地承包人將土地通過一定方式如出租、轉包等將歸屬于自己的土地承包權流轉出去，然后再將其權利進行抵押，這里的抵押就是指間接抵押。目前學界上關于農村土地抵押的范圍是否包括地上的農作物存在著廣泛的討論。甚至在實際生活中處理農村土地抵押相關農作物保留歸屬于承包方還是受讓方這一問題也存在著較大差異，會出現土地價值處理不同、因農作物經濟價值處理方法不同甚至因當地政府政策迥異等問題。因此在學術界也出現不同的聲音。部分學者持其抵押范圍包括地上農作物的觀點，對此，固然有部分觀點與之相反，認為不包括地上作物。甚至有部分學者對是否包括農作物應該具體問題具體分析，不能一概而論。大多數學者認為農作物生產的作物和農村的土地的關系應該類比建筑物和建設用地的關系，房隨地走，地隨房走，一并抵押，但有一點不同，只有在抵押時該建設用地上存在房子，才一并抵押。再者，根據我國《物權法》中有關抵押權的規定，抵押期間，抵押人對其抵押的財產，仍然享有相應權利，抵押人在抵押的農地上進行農業生產，是對農地的使用，其產生的收益理所當然應歸抵押人取得，但到期無法償還應到期債務的，抵押權人對抵押財產享有優先受償權。

3.3 土地經營權抵押的實現

根據《土地承包法》的規定，擔保物權人有優先得到受償的權利，但對怎樣實現其權利則沒有規定，關于土地經營權抵押的實現可以參照《民法典》的相關規定來實現。根據相關法律規定，抵押人不能清償到期債務的，經過合理期間催告后，抵押權人可以就抵押財產采用拍賣、變賣的方式，就抵押財產取得的價款優先受償的權利。采用變賣、拍賣抵押物，可以讓有條件的經營者取得土地經營權，抵押權人則從處置的價款中實現自己的債權。但土地經營權與一般財產不一樣，抵押權人有時很難在短時間內找到愿意接受的土地經營的交易對象，最終導致無人購買。這時抵押權人采用“強制管理的模式”是一種方法。土地經營權的能夠抵押流轉，能給農民帶了額外的利益，有利于農作物規模化的生產，雖然在法律上予以了規定，但有的規定較模糊，有的規定不盡合理，有的規定還需要完善。使土地經營權抵押的作用能夠得到更充分的發揮，為土地經營權的權利人獲取更大的利益。

4 土地經營權完善建議

4.1 落實登記工作

隨著社會水平的提高，百姓的法律意識不斷增強。農民對農村土地經營權的認識愈加伸入，只有加大規模化農業經營，才能獲得更大的利益。如今，全國土地承包登記任務重，涉及范圍廣，且面臨承包主體參差不齊、承包規范知識亟待傳播、負責登記工作人員水平有待提高等問題，政府應加強相關土地承包經營權登記立法，給百姓提供完善的法律保障。

4.2 完善多元化土地糾紛解決機制

要拓寬糾紛解決渠道。近年來，我國經濟實力大幅提高，民主法制建設取得新進展，人民生活顯著改善，社會大局總體穩定。但由于我國社會正處于社會轉型期，社會結構、組織形式、利益格局的深刻變化也使我國社會呈現人民內部矛盾凸顯和貧富差距變大。推進法制化社會的建設，大力宣傳法治理念，加大法制宣傳教育，鼓勵農民進行訴訟，如果實在不愿意訴訟的，可以采用調解的渠道，讓當事人坐下來解決問題，解決鄰里糾紛，不傷和氣。

4.3 積極探索新方式

從經濟學角度分析，供求影響價格，土地資源局限性決定了其價值將隨著社會經濟發展呈遞增趨勢。實際生活中，由于市場的不確定性和社會的流動性，承包戶流轉土地在簽訂合同時確定的流轉價值往往與后續實際發生的價值有所出入，不僅會出現農戶吃虧的問題，還會引發各種法律糾紛。針對這一土地流轉現狀，我們應結合新時代發展形勢探索現代化土地流轉方式，實現土地問題解決現代化，為土地增長注入新活力。