經濟社會中轉包建設工程施工合同的有關法律問題研究

文/楊瀾（昆明理工大學法學院）

當今社會，經濟發展迅速，建筑行業也在這個日新月異的時代不斷發展。但一切都在變，各種體制都在不斷完善，企業也在不斷地更迭，所以要想保護這種成果，必須保持法律的不斷更新，從而適應時代的發展，為企業的發展創造良好的法律環境。本文以建筑行業為例，分析其在市場經濟時代的法律路徑。

一、市場經濟時代建筑行業大環境及法律背景分析

改革開放以來，特別是當今經濟社會大融合的背景下，我國的建筑行業發展迅速，建筑行業及其附屬行業一直處于急速發展、擴張的狀態。建筑行業跟國家經濟命脈息息相關，是我國經濟發展的支柱之一，為我國經濟發展注入了極大的活力。目前，民營建筑企業發展勢頭迅猛，不僅促進了就業，對民生工程的發展也具有極大的意義，讓更多的農民工有了就業的機會，從而穩固了我國社會主義市場經濟制度。但是，目前全球經濟都不景氣，國際經濟大環境對民營建筑企業的影響巨大，導致我們對我國經濟發展性質認識存在不足，對經濟支柱的判斷也不全面。當有關部門支持實體經濟發展時，也常常忽略了對建筑行業的重視，甚至使其遺落在另外一個角落。最終結果就是導致民營企業面臨的壓力更大，經營也更困難。

此外，雖然目前經濟發展迅速，但是建筑市場還不是完美的，相關的機制尚不能得到保障，誠實性也比較欠缺。有關部門法律意識薄弱，企業更是不知法，這就導致了建筑行業法律問題不斷增多，各種糾紛也日益尖銳。有關建筑合同的時效性的規定，保證了債權人的權利，它是民法典對建筑業限制的重要條款之一。由于施工合同的對象涉及公共利益，更是涉及公眾的安全，所以根據民法典以及相關司法解釋的規定，保證施工合同有效，必須要嚴格遵守合同法的規定，這也是維持建筑行業秩序的有力措施。

二、市場經濟時代建筑企業轉包有關法律問題研究

（一）市場經濟時代建筑行業轉包大環境

經濟市場體制中，在利潤的驅動下，工程被承包后，因為其他施工企業一般不能直接承包工程，他們就會想方設法，從承包方手中通過分包和轉包的形式來承包項目，并直接讓他們避開了合同對質量的要求。

這可以幫助解決一些大企業人力不足的問題，因為他們可能同時接手了好多項目工程，無法在同一時間內完成。分包出去有利于緩解企業的壓力，因此，在建筑行業里，分包或者轉包是一種很常見的現象，一些大型建筑企業經常跟其他的小型施工企業簽訂這樣的合同，以保證工程如期完成。

根據有關的建設項目質量管理法規的規定，非法轉包，一般是指承包人在接受工程后，自己實際不履行合同規定的權利與義務，并通過行動將建設項目來分包給他人，或者以合同的名義將整個建設工程分包給其他單位的行為。

（二）經濟市場化中非法轉包導致出現的法律問題

隨著市場體制的不斷完善，非法轉包的內涵也在不斷變更。當前，其內容可以理解為：施工合同主體的一方，把項目轉移給第三人，但未經合同主體的另一方同意，使另一方遭受直接經濟損失的行為。因為在雙方把合同簽訂之前，業主會通過承包商的信譽和實力來綜合衡量施工方的業務能力，分析其是否有能力履行合同。在此同時，如果非法進行分包，會破壞雙方合同關系中的穩定性，使合同相對性發生轉移，其對合同的履行是不利的，也是市場經濟發展所不允許的。建筑商轉移合同給第三方，如果沒有經過授權，這是不符合民法典中合同有關的規定的。因為從法律層面考慮，權利的轉讓要簡單一些，只需要通知債務人就行，但是債務的轉移，必須經過債權人同意。

在實踐中，工程施工企業必須在雇主知情并同意下才能進行施工，因為未經同意，在發包方不知情的情況下進行施工，極有可能會造成施工損害，最終也會導致雙方的利益遭受損失，也擾亂了建筑市場的正常秩序。

同時，在實踐中，往往是由于分包的原因，使工程不斷轉手，導致最終的實際施工企業無法賺取利潤，只能通過降低施工成本來彌補損失，致使工程質量出現問題，最終的結果就是項目無法完成，而且還造成了嚴重的后果。

我國法律對非法轉包的行為是嚴厲打擊的。建筑、施工有關法律法規都對其做了規定，其中特別規定了:當建筑施工人將建設工程非法轉包給有資質或者無資質的他人，簽訂的合同是無效的。

（三）市場經濟時代建筑企業有關轉包法律規定分析

根據有關施工的司法解釋規定，如果施工合同無效，但經過驗收合格了，發包方也應該按照約定支付工程款。在現實生活中，當雙方之間的施工合同被認為無效時，如果有工程款爭議的話，一般會通過訴訟程序，由法院來進行裁決。但是這個必須滿足兩個條件，首先，建設項目必須是通過驗收且合格的。如果工程不合格，就沒有要求支付工程款的資格。其次，必須要按照合同的約定來履行工程款的給付。但在現實中，雙方一般會根據實際情況進行磋商，達成共識后，可以對合同金額做修改，這種行為是法律所允許的。

所謂違約金，一般是指違反協議約定或法律直接規定的事項而需要承擔的賠償金。違約金有保證的作用，也有制約違紀者、補償無過錯方的功能。所以，幾乎所有的國家都把它作為一種保證要約或者一種違約責任的承擔方式。在無效合同中，關于違約金的條款，是先有約定，違反約定才會適用本條款追究違約責任，現在“約定”無效了，自然也就不可能再適用本條款。

在市場經濟體制中，法院一般會根據證據情況，對是否支持違約金問題做出判斷。如果一旦支持了違約金條款，通常會判定建筑公司按照人民銀行同期貸款利率向當事人支付逾期利息。違約金與利息具有不同的性質和屬性，利息僅為占用資金所產生的損失，而違約金具有補償性兼懲罰性。相反，如果建筑公司與當事人之間的合同自始無效，則不適用違約金條款。

在實踐中，因工程款拖欠問題引起的糾紛比較多，具體來看，工程建設公司拖欠工程款給發包方造成的損失，主要表現為當事人對應資金周轉產生的合理融資成本。法院一般會兼顧平衡雙方當事人的利益，適當調整賠償標準，酌定參照人民銀行同期同類貸款利率支付賠償金，這屬于人民法院自由裁量的范圍。

三、從法律層面對完善建筑行業規則進行分析

我國作為最成功的社會主義國家，經濟體制越來越好。應該做到更人性化，從人民的利益出發，建立更加合時宜的法律體系，去保護建筑行業的健康發展，建立更有序的行業秩序。

然而，隨著時代的變化，建筑行業也出現了很多新的法律不能調整的問題，導致建筑企業得不到有效的保護，也致使工程質量得不到保證，安全事故頻發，嚴重危害了公民的財產安全。另外行業內誠信度也不夠，機制不完整，且缺乏法律意識，導致糾紛也越來越多。

因此，國家應該出臺相關法律，制定更合理的規范，明確規定施工合同無效時該怎么辦，制約建筑市場行為，從而更好地保護合同雙方的利益。在實踐中，施工合同的效力時常發生爭議，糾紛也越來越多，應該出臺針對這方面的法律法規，以保護合法者的權利。同時，合同各方應積極履行相應的法律義務，并承擔相應的法律責任。

四、結語

本文通過對市場經濟體系中施工合同轉包問題進行研究，闡述了其中存在的一些普遍現象，并指出與之相關聯的問題，希望能給有關部門作個參考，從而加快對建筑領域的法律法規的完善，促進建筑行業更好的發展。