論三代內旁系血親完全且利他代孕的合法化*

吳焱斌 王 岳

代孕技術的發展改變了傳統的生育方式，極大地沖擊了人們的價值觀、倫理觀和法律觀。原國家衛生和計劃生育委員會曾在立法活動中提出：“代孕的有關規定僅由部門規章中少數單列的條文予以規定，在法律位階方面具有很大的局限性，在‘黑市’面前也只能形同虛設，因而有必要通過《人口與計劃生育法》的修訂，提高禁止代孕的法律位階。”[1]從域外的代孕規制模式來看，主要分為四大類：(1)禁止且犯罪模式，該模式嚴格禁止各類代孕行為，將代孕行為界定為犯罪，對實施代孕的機構、醫生等有關主體予以嚴厲的刑事懲罰，如法國、德國和意大利[2]。(2)禁止但不入罪模式，該模式通過將代孕協議界定為無效來禁止代孕行為，如美國的佛羅里達、馬塞諸塞和密歇根等州[3]。(3)有限開放模式，該模式支持附條件下的代孕行為合法化，如荷蘭、希臘、英國[4]；該模式又可分為被禁止的代孕行為犯罪類型和被禁止的代孕行為無罪類型，前者以荷蘭為代表[5]。(4)商業化開放模式，該模式對代孕行為秉持擁抱的態度，允許資本介入，將代孕行為商業化，如印度和美國的加利福尼亞州[6-7]。

中國學界關于代孕行為是否應當合法化的問題，并沒有形成統一共識，主要存在以下兩種觀點。其一，附條件合法化說。此學說認為應當將部分代孕行為合法化，如完全且利他代孕行為，委托夫妻所提供的精子和卵子在體外受精形成胚胎之后，植入代孕女性的子宮由其代為懷孕并產子；委托方確因生理緣故無法自主生育，代孕母親不會因代孕行為而獲得經濟上的盈利[8]；其二，絕對禁止說。此學說將代孕界定為一種違反公序良俗以及侵害代孕母親和代孕子女權益的行為，法律應當予以全面且絕對的禁止[9]。本文以附條件代孕中條件最嚴苛且范圍最狹窄的三代內旁系血親完全且利他代孕的合法化為論證對象。學界以王貴松[10]的《中國代孕規制的模式選擇》一文為代表，對有限開放代孕的整體類型進行全面梳理，其中完全且利他代孕是約束條件最為嚴苛的類型，本文不再贅述。本文以理論辨析(反向駁斥絕對禁止代孕學說在三代內旁系血親完全且利他代孕情景下的合理性)和制度設計(正向論證如何規避完全且利他代孕自身可能的道德滑坡風險)為兩大支柱，試圖論證三代內旁系血親完全且利他代孕合法化的正當性和合理性。

1 絕對禁止代孕的理由

1.1 代孕有害代孕母親的健康與尊嚴

禁止代孕的學說從三個方面論述代孕行為對代孕母親的危害。其一，生育行為對生育者的身心造成損害[11]。其二，禁止將人物化為工具或商品[12]。代孕將女性工具化和商品化，代孕和販賣、奴役女性并無差異[13]。由于經濟利益而將生育能力作為商品交換的代孕，玷污生育的高尚和母愛的純粹[9]。其三，女性為謀求經濟利益而將生育能力予以販賣，其會被社會異化為生育機器，而處于被金錢操作的弱勢地位[14]72-76。

1.2 代孕有害代孕子女身心健康

禁止代孕學說認為代孕將代孕子女物化為商品，以貨幣來衡量代孕子女的價值，將子女物化為市場交易的對象[15]。其次，“新生兒出生后或新生兒滿月后被迫與代孕母親分離，這對代孕子女造成傷害”[15]。另外，代孕子女的養育權歸屬的法律糾紛對其身心健康有所損害[14]69-70；代孕是對傳統生殖方式、生命倫理的忤逆[16]。禁止學說得出：在代孕過程中，代孕子女的身心健康將無可避免地遭受嚴重損害。

1.3 代孕違反公序良俗

國內較早提出代孕違反公序良俗的學者是梁慧星先生[17]，其認為:“代替別人懷孕的協議屬于違反公序良俗中對家庭關系有害的法律行為。”代孕有別于自然生育，其并不符合傳統的倫理觀念，司法人員通常認定代孕行為因違反公序良俗而無效[18]。中國的傳統觀念與代孕母親的現代社會角色(借腹生子)之間有著巨大的溝壑[19]。另外，劉長秋[20]指出，不能將支持代孕合法化的域外國家的公序良俗，照搬到國情和民情存在巨大差異的中國，代孕涉及的公序良俗具有濃厚的地域和國別特征。

2 主張代孕行為合法化的理由

2.1 代孕是對人生育權的尊重

代孕的支持者認為生育權是我國法定的基本人權，我國《憲法》和《人口與計劃生育法》都對其予以確認和保護[12]。根據羅爾斯[21]的正義理論，“正義這項制度的初衷是盡可能通過彌補那部分天生處于不利地位的人，從而拉近他們與天生處于優勢地位的人在起點位置的天然距離”。從保護基本人權的角度出發，輔助生殖技術保護缺乏生育能力的女性的生育權，為她們享有生育這一權利提供可能[22]。美國1986年的“Baby M案”，初審判決寫道：“如果繁育后代本身是被法律認可和維護的，那么繁育后代的方式理應也被法律所認可和維護。本法庭認為受法律維護的生育方式適用于代孕。”[23]

2.2 禁止代孕是對女性身體權的侵害

現代社會關于人的利他性的認識不同于過去，其鼓勵人們可以在不影響自身機體功能的正常運轉的情形下利用自己的身體或器官去拯救別人的生命或者提高別人的活動能力[23]。現代的器官移植及捐贈等也影響著人們對身體權的認知。“代孕母親通過子宮和身體為委托方孕育孩子，這是其對自己身體及器官進行自主管理的權利。”[8]另外，激進派女權主義者認為：“女性自由支配自己身體及器官的權利是完全人格的體現，他人或國家不能加以限制或禁止。”[24]代孕合法化是對女性身體權的尊重。

2.3 代孕行為有利于中國家庭的維系與發展

有學者提出，中國的家庭功能的定位與發達國家有著非常大的不同，“去家庭化”是發達國家的主流；中國則是努力推進“家庭化”，通過家庭責任的落實和強化家庭功能來保障全民公共福利[25]。代孕合法化可以幫助不孕女性組建家庭，讓她們得以享受唯有家庭才能獲得的福利保障，進而促進經濟社會的均衡發展[18]。另外，“不孝有三，無后為大”,而“后”還必須是與己一脈相承[26]。依據費孝通[27]的觀點：親子關系是家庭關系的潤滑劑，“孩子的到來,為夫妻創造共同的努力、盼望和未來”。因而，代孕行為有利于中國家庭的維系與發展。

上述代孕合法化的理由是從其自我認為需要保護的法益出發進行論證，并未直接回應絕對禁止學說中所論證的法益。本文的第三部分，將彌補代孕行為合法化的代表性學說論證的不足，分析絕對禁止學說的缺陷并予以直接駁斥。

3 從三代內旁系血親完全且利他代孕看禁止代孕缺陷

三代內旁系血親完全且利他代孕是指，在血緣上同出于三代以內親屬關系的雙方，在自愿合意下，由委托方夫妻提供精子和卵子，在體外受精形成胚胎，植入代孕母親的子宮，由其代為懷孕并產子；其中該委托方確實因生理問題無法自主完成生育，且代孕母親不會因此而獲得任何經濟上的盈利。本文選取三代內旁系血親完全且利他代孕為論證對象，主要是考慮到其是附條件代孕中條件最嚴苛且范圍最狹窄，以及我國過繼文化傳統支持親屬間的繁衍互助。本文將依據否定之否定為肯定的邏輯，通過否定絕對禁止學說對開放代孕的否定，學理性論證三代內旁系血親完全且利他代孕合法化的外圍障礙不成立。

3.1 自我答責且高尚利他使代孕母親身心不受侵害

“代孕有害代孕母親的健康”并不絕對正確。首先，必須承認任何女性在懷孕及生產過程中，都會遭受心理和生理上的痛苦，但是此痛苦并非由他人強行施加于孕婦身上。代孕母親自愿地接受胚胎植入、孕育和分娩，在此過程中遭受何等的痛苦，是一個獨立理性人自我選擇的結果。在三代內旁系血親完全且利他代孕情形下，代孕母親出于親屬間互助而并非經濟利益的驅動，并在自我高尚行為中享受著親屬的感激及正面評價。此外，Jadva等[28]的調研結果表明，“代孕母親和子女在分離的一段時間內會有一些情感方面的問題，但并不嚴重。并且，該問題持續時間較短且逐步淡化和消失”。因而，具有完全民事行為能力的代孕母親，其在明知代孕的利弊后，出于非經濟利益的幫扶親屬之初心，其身心健康不受侵害。

3.2 自愿且無償幫扶親屬使代孕母親人格不受損

代孕母親被商品化和工具化導致其人格尊嚴受損的論證邏輯并不合理。首先，商業代孕是女性將自己勞動力和金錢進行交換[29]。商業代孕與其他勞動方式一樣，其并不會因為勞動本身而產生剝削。只有當外部不正當施壓或經濟匱乏導致代孕母親不能自主選擇，剝削才發生。親屬間利他代孕，代孕母親與委托方親屬之間自愿協商，其中無外力強迫，也無涉隱蔽性經濟壓迫。并且，代孕提供的是生育服務，而不是某個身體部位被出賣[30]。并且，親屬間代孕在中國有同源之處，即親屬間的過繼。過繼兼具幫助親屬實現傳宗接代的利他和自我家族認同的利己，其并非被工具化，相反過繼使其成為家族中更受尊敬的人。以此類推，親屬間代孕由于代孕母親的自愿且利家族興盛而人格尊嚴不受損害。

3.3 完全代孕的子女是委托父母的基因傳遞

完全代孕不同于過繼，代孕子女的基因信息完全來自于委托父母。因而，完全代孕子女在遺傳學上本就屬于委托父母的血親子女，這也符合當下親子鑒定的基本法則。完全代孕子女是委托父母基因的合理延續，而不是作為商品在委托父母和代孕母親之間進行交易。既然過繼制度在中國具有歷史合理性，親屬間完全代孕的子女亦不會被異化為商品交易。另外，強行隔斷代孕母親與子女聯系對代孕子女身心健康有損的論述也并無科學依據。因為，如果代孕子女在無感知能力時和代孕母親分離，其并不會有身心的損害。

3.4 代孕的子女身份由法律明確而無糾紛

“代孕子女由于身份不確定而在今后成長中受歧視”的論點，因法律明確親子關系而不攻自破。誠然，代孕子女身份糾紛是代孕行為的內在固然性質，完全且利他代孕亦然。然而，現行法律對代孕親子關系界定的缺位，使上述內在固然性質得以顯性表達。我國親子關系的確認由法律予以規定和認可，最明顯的實例是“我國法律認可養父母與養子女之間的身份關系以及繼父母與繼子女之間的身份關系”，上述兩類沒有自然血緣但有法律擬制身份關系。一旦法律對某類人與人之間的身份關系予以明確規定，處于此關系中的人的身份也無糾紛和爭議。尤其在親屬間完全代孕中，委托父母和代孕子女之間有自然血緣，法律確定委托父母與代孕子女間的親子關系更具天然的合理性。因而，完全且利他代孕子女身份糾紛是現行法的不完善使之顯性表達，可通過完善現行法予以解決。

3.5 代孕是對“無后為大”中國文化的回應

盡管國家通過制定有關部門規章、政策等來遏制代孕，但立法禁止或嚴厲打擊只是將代孕行為驅趕到地下，代孕依舊是禁而不止、與禁劇增。試管嬰兒、人工授精等輔助生殖技術的發展進步、居高不下的不孕不育率、中國傳統“無后為大”的家庭文化，共同催化著代孕市場的繁榮[18]。大量的研究結果表明，相較于正規市場，黑市交易存在供求失衡、價格波動大、違約保障機制缺乏等諸多問題。針對這一現象，一些學者提出政府應當加大對代孕行為的打擊力度[31]，但是現實規律其實已經否定此種觀點。代孕禁而不止的原因在于，常識立法偏離人類行為選擇的現實規律。中國社會的過繼制度正是在回應“無后為大”的文化，親屬間代孕也具有回應這種文化需求的功能。

3.6 從域外立法看代孕的保守與開放的平衡

在法律移植中，諸如婚姻、家庭等領域，其法律規則是基于不同的道德宗教價值觀念，這些領域受不同國別價值觀的影響，其移植必將是困難的[32]。當比較的國別對代孕同樣是持保守態度時，這些國家移植立法經驗則更具合理性。歐盟對代孕持以保守的態度，歐洲人權法院在Austria經典案件的判決中寫道：道德上的分歧或民眾的支持率低不是禁止代孕的充分法理基礎；希望各成員國盡可能全方面權衡各方法益，而不是簡單地一刀切式的禁止[33]。歐盟成員國中，法國、德國、意大利等不僅立法反對代孕，而且代孕是違反《刑法》的犯罪行為；另外，在禁止代孕而不構成犯罪的成員國中，如西班牙等，委托父母可以通過收養程序，從代孕母親處轉移撫養權；也有荷蘭、比利時、丹麥等成員國實施有限的代孕合法化[4]。支持代孕合法化的歐盟成員國雖不是大多數，但是在歐盟這種整體對代孕持保守態度的大環境下，部分成員國直視社會中真實存在的代孕需求，在嚴格限制條件下，探索如何有限開放代孕。在這些開放代孕的國家中，做法最為保守的是荷蘭，荷蘭將商業代孕定為犯罪，只有符合嚴格法定條件的代孕才合法，這些條件包括完全代孕、無償利他；委托方夫妻要取得親權受到諸多限制，如穩定的婚姻關系，親權轉移需要法院做出裁決，等等[34]。

4 三代內旁系血親完全且利他代孕的意義及制度設計

上文中以三代內旁系血親完全且利他代孕為視域剖析絕對禁止代孕學說的缺陷，形成一條否定之否定為肯定的論證邏輯，從而掃清完全且利他代孕合法化的外圍障礙，具備走向合法化開放道路的理論基礎。雖然在論證上，外圍障礙——絕對禁止代孕學說的論點，被本文論證所反駁，但是完全且利他代孕自身的倫理和法律風險仍然會阻礙其合法化的開放之路。隨之而來，論證的范圍被限縮至三代內旁系血親完全且利他代孕行為自身是否值得開放以及開放后是否會引發道德滑坡。

4.1 三代內旁系血親完全且利他代孕的意義

我國《人體器官移植條例》將活體器官捐獻人限于接受人的配偶、直系血親三代以內旁系血親或確因幫扶等形成親情關系的人員。其立法考量是擔憂器官捐獻的無私幫扶行為異化為地下的金錢買辦，親屬間基于血緣關系而幫扶彼此是人之常情，通常是經濟利益無涉的且不易異化為金錢買辦。舉重以明輕，外加家庭倫理的約束，筆者將完全且利他代孕限制在三代內旁系血親并排除直系血親間的代孕。

按照邊沁的功利主義理論[35]，在幫助他人實現繁衍后代的利他代孕中一定要尋找行動者追求的快樂為何，親屬間代孕行為中代孕母親唯一可存在的利己之樂是“通過助親屬之樂來實現自我價值”[36]。根據《中國慈善發展報告》統計，截至2019年底全國慈善組織總數已超7 000家，實名注冊志愿者總數近2億人[37]。我國不乏利用自我身體來助人為樂的實例，如人體器官捐獻。《人體器官移植條例》確立親屬間自愿和無償的活體器官捐獻的合法。中國捐獻數量位居世界第二位[38]。另外，根據Jadva等[28]關于“代孕動機”的實證研究顯示，跟蹤研究的39位代孕母親中，僅有1位是出于經濟利益之動機，31位出于利他主義之動機，5位出于享受懷孕過程之樂，2位出于享受懷孕之成就。筆者認為，器官捐獻量位于世界第二且有過繼文化的中國有足夠的親屬間自愿利他代孕的人群數量，而不會使親屬間利他代孕的法條虛設。

4.2 代孕中道德滑坡風險規避的制度設計

三代內旁系血親完全且利他代孕的合法化是附條件的開放。完全且利他代孕的合法化面臨著“表面上是利他而面下為經濟買辦交易”和“代孕子女身份糾紛”兩大主要的道德滑坡風險。因而，需要政府設計代孕的管制原則，將管制原則在《母嬰保健法》修訂或“人類輔助生殖技術法”制定的過程加以確立。本文提出，在我國代孕立法中應當融入四項基本管制原則，從而規避三代內旁系血親完全且利他代孕中的道德滑坡風險。

4.2.1 嚴厲打擊非法代孕原則

嚴厲打擊非法代孕原則,是對法定的完全且利他代孕之外的非法代孕行為設計系列的罰則并予以嚴厲打擊。這種二分法的立法安排將極大地消除禁而不止的非法代孕。本文盡管支持完全且利他代孕的合法化，但是對代孕整體持保守謹慎的態度。在歐盟成員國中的少數對特定附條件代孕予以合法化的國家中，如英國、荷蘭和希臘均對合法化以外的代孕予以嚴厲打擊。英國1985年出臺的《代孕協議法》將立法認可以外的商業牟利代孕界定為犯罪予以刑罰打擊[39]；希臘2005年出臺的《醫學輔助生殖實施法》將立法認可以外的代孕行為界定為犯罪行為[4]；《荷蘭刑法典》第151b條認定有償代孕構成犯罪[4]。具體而言，通過法律層面的立法，將非完全類型的借卵、借精、借胚、商業代孕及其中介的組織行為明確規定為被禁止的違法行為予以罰則相當的處罰。嚴厲打擊非法代孕原則體現的是立法態度和精神，其對社會公眾有宣教和震懾作用。

4.2.2 公立醫療機構特許技術壟斷原則

代孕技術具有風險性和損害不可逆轉性，以及資本逐利具有逃離政府監管的動機。因此,對于代孕應該采取公立機構特許技術壟斷原則，將代孕技術的操作主體限定為經嚴格審批后具有許可資質的公立醫療機構。另外,醫務人員也應接受技能和職業道德培訓和考核，合格者才有資格實施代孕技術[40]。特許技術壟斷能夠保證技術實施人的能力合格，從而避免技術不成熟帶來的消極后果。公立機構壟斷能夠保證技術實施人不會被經濟俘獲，這也確保代孕行為從技術端到監管端的無縫銜接，從而避免非法代孕行為逃脫公權力的法定監管。依據《基本醫療衛生與健康促進法》第三十九條之規定，我國醫療衛生服務體系堅持以非營利性醫療衛生機構為主體和政府辦醫在基本醫療衛生中發揮主導作用。實踐中，我國的公立醫院無論在質量上亦或是體量上均走在全國前列，因而完全具備承擔壟斷代孕所涉醫療技術服務的客觀條件。這也是我國相較于歐美國家的特色醫療資源優勢，公立醫院主導的醫療體系具有在監管和執法方面的便利性和可行性。

4.2.3 公權力全流程介入監管原則

英國1990年《人類生殖與胚胎法》設立人類生殖和胚胎管理局(human fertilisation and embryology authority,HFEA)和確立公權力全流程介入監管原則[41]。HFEA是英國代孕許可制的執行和主管機構，通過將代孕置于專業性公權力的監管之下來避免“面下交易”和“黑箱洗白”的滑坡風險[42]。本文將代孕的公權力全流程介入監管原則細化為以下三個方面。

其一，引入公立的專業性代孕公證和監管機構，成立全國性人類生殖和胚胎管理局。人類生殖和胚胎管理局作為隸屬于國家衛生健康委員會的全國性總管司局，統籌管理全國代孕相關的公證和監管等事務，機構設置按照國家-省-市三級行政機構全國鋪開。由市級人類生殖和胚胎管理局在市一級按需至少設立一家公立的專門負責代孕的公證許可機構。由該類特設機構取代社會上現行的非法代孕中介平臺，成為唯一具有合法性的代孕中介、公證、許可和監管機構。其二，公證許可證明是享有代孕技術服務的前提要件。完全且利他代孕行為中委托夫妻和代孕母親之間的合意，在代孕行為開始前，必須接受法定公立公證機構的資格審核，審核合格者取得公證許可。其三，代孕費用代管代支制度。代孕所需的一切費用由委托方夫妻預先存入公證機構賬戶，并經機構形式審核后劃撥給服務提供方。公證許可機構內部設立價格估算和審計部門，專門負責根據委托方夫妻的服務需求預估代孕費用，委托方夫妻將費用于代孕開始之前存入公證機構專項賬戶。代孕產生的費用均從專項賬戶支出，并且提供代孕技術服務的醫療機構也只接受此類專項賬戶的款項。

4.2.4 代孕子女親權司法最終裁決權原則

針對“代孕子女身份糾紛”的道德滑坡風險問題，上文已經就“完全且利他代孕子女身份糾紛的問題可通過現行法的完善予以規避”的論點進行了充分的論證，不再贅述。本文接下來對親權確權進行論述，提出代孕子女親權司法最終裁決權原則。具體而言，該原則包括以下四項制度安排。其一，確立代孕子女親權的最終權威機構是法院，委托父母需要通過法院裁判的方式才能最終確立對代孕子女的合法親權。其二，將委托方父母遺棄代孕子女的行為，界定為遺棄罪予以刑事追究，設立被遺棄代孕子女的福利收養制度。其三，立法確立委托父母請求法院確認親權的期限，可借鑒國外設定代孕子女出生后6個月內的期限；無正當理由而逾期未請求法院確認親權的，在代孕子女親權歸屬上處于不利的劣勢地位[43]。其四，在委托方夫妻和代孕母親對代孕子女親權發生沖突時，法院并不直接推定有遺傳關系的委托夫妻為代孕子女的法定親權人，而是需要從代孕子女利益最大化角度出發，綜合衡量各方的合法利益。

5 結語

代孕作為一項近現代才發明的輔助生殖技術，其涵蓋醫學、法學、倫理學等多學科知識，大眾對其也只是處于抽象層面的初步感知，以至于很容易陷于粗略的常識判斷。當代孕行為的內涵和分類被人們更清楚地認知后，人們才能理解和接受“有限合理地開放某些類型的代孕對家庭、社會以及公序良俗均是利大于弊”，如完全且利他代孕，就是典型的利大于弊的代孕類型之一。盡管代孕行為本身是把雙刃劍，但是不能因為其具有弊的一面，就將其予以全面且完全的禁止。對于代孕可能產生的法律上或道德上的風險，我國應當盡快通過立法和制度設計予以除害揚利，將利明顯大于弊或弊幾乎很小的代孕類型予以合法化和規范化，對諸如三代內旁系血親完全且利他代孕等代孕類型的合法化所可能引發的問題進行前置性的合理預防，從而讓代孕技術更好地服務于人類社會。