基因信息的應用場景及其私法規(guī)范*

楊在會

基因安全不僅是國家生態(tài)安全層面的重大課題，在私人生活領域，基因權益同樣面臨來自多方位的嚴重侵害。2008年的“中國首例血友病產(chǎn)前基因診斷訴訟案”系因基因檢測引發(fā)；2009年的“中國基因歧視第一案”則是將基因檢測結果運用到就業(yè)體檢中導致了“就業(yè)基因歧視”。近十年左右，我國迎來了個人信息保護問題的討論高峰，傳統(tǒng)的身份證號碼、住址、健康信息等個人信息的保護基本達成共識。基因信息被運用于科學研究、醫(yī)學治療、商業(yè)檢測、保險核保、就業(yè)體檢等領域已愈發(fā)常見，而與此相反的是，理論與實務兩界對于基因信息的保護均采取漠視態(tài)度。就與基因相關的案例而言，涉及基因信息保護的民事案件幾近于無。

與比較法上較多地通過專門立法方式對基因信息進行保護不同，我國目前并未針對基因信息保護進行專門立法。2014年10月施行的《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第十二條第一款將基因信息規(guī)定為“個人隱私”進行保護，但適用范圍僅限于網(wǎng)絡侵權領域。《民法典》人格權編在法律層面明確保護“私密信息”，卻并未言明私密信息之定義或范圍。《個人信息保護法》采用了“敏感信息”的表述，第一次通過立法表達承認了敏感信息與一般個人信息的區(qū)分保護。

雖然《民法典》及其司法解釋為基因信息保護提供了制度供給，但仍然忽視了基因信息與其他敏感信息或私密信息的差異。基因信息的保護不能片面依靠《民法典》及相關司法解釋，而應結合《個人信息保護法》，因應基因信息在不同應用場景面臨的具體侵權形態(tài)提供相應的保護方案。具言之，主要圍繞下述三個問題展開：首先，在事實層面，什么是基因，基因信息有何特性；其次，在法律層面，解讀基因信息及基因隱私的具體內(nèi)涵，明確基因信息私法保護在不同應用場景面臨的風險和困境；最后，在實踐層面，在具體場景中存在哪些侵害基因信息的行為，分別如何應對以及如何界定合法披露基因信息的邊界。

1 基因信息與基因隱私內(nèi)涵之解讀

據(jù)研究表明，超4 000種人類遺傳性疾病由基因突變引起[1]。基因組學的研究不僅使疾病得以早發(fā)現(xiàn)、早治療，還可以對疾病進行早預防。科學家們對“行為基因”的研究表明，基因還能關聯(lián)(但并非決定)人類行為。基因信息區(qū)別于其他個人信息之處在于，人類的基因具有“(非絕對)預測性”，基因信息檢測結果不僅可以明確權利主體現(xiàn)在的健康狀況或生活習慣，還能夠預測權利主體健康情況的未來走向。盡管這種預測并不具有絕對性，其準確率無法達到百分之百。此外，基因信息還具有“共享性”，特定的種群和家族成員可能攜帶特殊的基因。因此，對于基因信息的保護和利用也面臨多個權利主體沖突的局面。

1.1 基因信息概念之界定

2012年的《信息安全技術公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》作為我國首部個人信息保護國家標準，將基因信息規(guī)定為個人信息，并且進一步將其歸類為個人敏感信息進行保護；2013年的《征信業(yè)管理條例》第十四條仍然沿用了基因信息為個人信息的表述；2014年的《規(guī)定》第十二條在網(wǎng)絡侵權場合以“個人隱私”的名義保護基因信息。《民法典》和《個人信息保護法》雖區(qū)分了敏感信息(私密信息)和一般個人信息，且分別將個人生物識別信息納入敏感信息和私密信息進行保護，但至今基因信息的審查標準仍舊缺位。各個國家或地區(qū)相關文本對基因信息的定義均不相同。美國《基因信息非歧視法》致力于保護雇傭和保險領域的基因信息安全，其將基因信息定義為：(1)個人基因檢測；(2)該個人家庭成員的基因檢測；(3)該個人家庭成員的疾病或障礙表現(xiàn)的信息。我國有學者將基因信息界定為“人類基因的成分、結構、功能、表征等生物遺傳屬性，兼具主觀和客觀屬性的信息”[2]。基因信息除了可以用于預測個人及其家庭成員等主體的疾病傾向之外，其本身具有消極防御功能，旨在抵抗來自權利人之外的侵害行為。因此，界定基因信息應從其本身出發(fā)，結合基因信息保護的需求，可以將其定義為“能夠直接或間接反映個人基因組成的材料和數(shù)據(jù)”。

1.2 不同表述對基因信息保護的影響

有學者認為，私密信息和敏感信息雖然在表述上不同，但本質(zhì)都是指信息主體不愿意為他人知曉的信息，可做同等處理[3]。也有學者認為兩者并不相同，敏感信息未必具備隱私屬性[4]。《個人信息安全規(guī)范》依據(jù)重要程度將個人信息分為隱私信息(《民法典》規(guī)定的私密信息)、個人敏感信息和一般個人信息。由此看來，似乎私密信息和敏感信息系“平行”關系。但對《民法典》與《個人信息保護法》進行解讀可以發(fā)現(xiàn)，私密信息與非私密信息、敏感信息與非敏感信息是基于不同規(guī)范目的所作的不同分類[5]，兩者存在交叉的部分。《民法典》私密信息和非私密信息的分類適用于所有類型的個人信息侵權場合，由此確定行為人侵害的民事權益為隱私權抑或個人信息權益，從而精準定位請求權基礎以明確責任構成要件及責任承擔方式。而《個人信息保護法》是兼具公私屬性的個人信息保護領域的綜合性法律，規(guī)范對象是個人信息處理行為，根據(jù)《個人信息保護法》第七十二條的規(guī)定，其并不規(guī)制因個人或家庭事務處理個人信息的情形。其次，《民法典》并未列舉私密信息的具體類型，故在信息屬性的判斷上，應該適用隱私權保護的相關理論，結合具體情形判斷個人信息是否具有隱私屬性。在判斷標準上，如果僅考慮主觀因素會導致私密信息范圍不當擴大，無法實現(xiàn)《民法典》區(qū)分保護的目的，故而應在社會共識基礎上綜合客觀認知以及主觀判斷認定信息屬性。而敏感信息包括的具體類型一般由法律法規(guī)列明[6]，對敏感信息的判斷須遵循客觀標準，個人的主觀判斷一般對敏感信息的認定不產(chǎn)生影響[7]。雖然私密信息和敏感信息內(nèi)涵并不相同，但是基因信息兼具敏感信息和私密信息的屬性目前業(yè)已形成共識。有鑒于此，受害人可以根據(jù)實際情況自主選擇請求權基礎，以便因應不同場景切實保護基因信息。

1.3 基因隱私內(nèi)涵之釋明

Annas[8]于1999年提出基因信息應該受到隱私權保護。我國也有學者認為應把基因信息列入私密信息之中受隱私權保護[9-10]。《民法典》第一千零三十四條第二款在立法層面認可了私密信息的隱私屬性，但當把基因信息放置在隱私權框架中進行保護時，“基因隱私權”的內(nèi)容和邊界該如何界定？

Westin將基因隱私定義為“基因信息的隱私，包括對基因信息的保密、隱名”[11]。我國學者普遍認可基因隱私包括“自主獨占權”“排除使用權”“自主支配權”“不知情權”[2,10,12-13]，根據(jù)《國際人類基因數(shù)據(jù)宣言》，這些權利貫穿基因信息的采集、處理、使用、保存各階段[14]。但前述權利存在范圍交叉及內(nèi)涵模糊等問題，需要結合其所處的信息利用階段進行甄別。第一，基因信息自主獨占權是指權利人同意通過技術手段檢測自己的基因構成狀況的權利，其他任何主體均負擔不得非法侵擾和接近的義務。具體包括：在基因診斷、基因咨詢和基因治療中，權利人可以在知情同意的情況下同意基因信息采集行為，并且其在基因信息被采集前、使用后均可以任意撤銷同意，任何主體不得侵害業(yè)已形成的基因信息。可見，基因信息排除使用權可以被自主獨占權所涵蓋。第二，基因信息自主支配權。基因隱私權保護不同于單純個案場景式研究的傳統(tǒng)隱私權保護，生物技術飛速發(fā)展的現(xiàn)實以及基因數(shù)據(jù)庫在國內(nèi)與國際間的建立是基因隱私問題處在風口浪尖的根本原因[14]。科學研究包括醫(yī)藥研究的剛需導致各國在保護基因信息的同時，不得不規(guī)定例外情況以促進基因研究的發(fā)展。有鑒于此，基因信息利用已經(jīng)是一個不容爭辯的事實，故而基因信息保護的規(guī)范目的應為，在基因信息利用的前提下如何平衡個人隱私和公共福祉之間的緊張關系。在基因信息利用層面，首先需要明確權利主體對于基因信息收集及使用行為的知情同意權、用途變更權以及利益共享權。在使用用途違背權利人知情同意范圍及目的時，或者對基因信息的使用會對權利人造成損害的，權利人可以要求銷毀儲存的基因信息。第三，基因信息不知情權。基因信息不知情權指權利人有權拒絕他人告知自己基因檢測結果的權利。檢測樣本可能屬于權利人，也可能來自于其近親屬或者家族成員。這一權利在國際上也得到了承認。有些基因疾病目前并沒有有效的治療措施，攜帶者知悉自己攜帶可能患病的變異基因會產(chǎn)生負面效果[15]。據(jù)調(diào)查，攜帶“亨廷頓式舞蹈癥”基因人群的自殺率是同年齡段普通人群的4倍[16]。因此，基因信息不知情權在個人基因信息保護方面同樣具有重要作用。

2 具體場景中我國基因信息私法保護的困境及應對

2.1 基因信息的應用場景

基因檢測在科技的助益下已經(jīng)越發(fā)快捷方便，基因信息利用已經(jīng)進入到人類社會的醫(yī)療、就業(yè)、科研等各領域。在科研領域，精準掌握基因的功能和表現(xiàn)機制會極大改善對疾病的診斷、治療以及預防。在就業(yè)方面，把基因檢測納入就業(yè)體檢，從而將特定基因攜帶者拒之門外是越來越多用人單位的常規(guī)操作。基因信息在就業(yè)領域的權利沖突表現(xiàn)為用人單位未經(jīng)員工同意擅自收集員工基因信息用于決策雇傭與否或者售賣盈利。我國2010年“基因歧視第一案”以及美國1998年Norman-Blood Saw v.Lawrence Berkeley Laboratory案均因此成訴。在2013年的一項社會調(diào)查中，“不允許將遺傳信息提供給保險公司和用人單位”的支持率達到了76.27%[17]。由此可見，“基因歧視第一案”的判決不僅背離“反基因歧視”的基本立場，也與社會大眾預期相去甚遠。此外，當基因信息運用于保險核保時，也需要在區(qū)分保險類別的前提下，實現(xiàn)權利人基因隱私保護與《保險法》對價平衡原則之間的均衡，避免因盲目反對基因信息適用于商業(yè)保險而造成“交叉補貼現(xiàn)象”。

2.2 基因信息源頭的規(guī)制

基因信息具備的高度專業(yè)化特征使得權利人一般需要借助基因檢測等專業(yè)手段才能解碼自己的隱藏基因信息。權利人可以通過醫(yī)院等醫(yī)療機構或者商業(yè)基因檢測公司接受基因檢測，獲知其基因信息。此外，研究人員經(jīng)由基因研究活動也可以獲得受試者個人或群體的基因信息。研究人員以科研活動的名義收集受試者基因信息似乎具有天然的正當性基礎，但科研活動中的基因信息保護問題同樣十分嚴峻。

安徽“基因海盜”事件無疑是科研活動中基因隱私保護的反面案例。1995年，哈佛大學、哈佛大學附屬布萊翰女子醫(yī)院以及安徽醫(yī)科大學在徐希平的牽頭主導下，在安徽違規(guī)收集居民DNA用于基因研究。由于該地區(qū)人群攜帶的同質(zhì)遺傳構造的基因?qū)θ祟惢蚺c疾病關聯(lián)的研究具有極高價值，徐希平等人通過讓農(nóng)民參加“體檢”的方式多次抽血，實質(zhì)為采集當?shù)剞r(nóng)民與哮喘病、高血壓、肥胖癥等疾病有關的基因樣本。在該項目中，受試者的知情同意權和利益分享權均受到侵犯。根據(jù)熊蕾等[18]對受試農(nóng)民的走訪調(diào)查可知，該基因合作項目以“體檢”的名義進行，在未告知受試者研究項目、抽血目的及用途的前提下，兩次采集受試者血樣。并且項目人員未告知受試者采集劑量，實際采集劑量為6茶匙而非項目批注的2茶匙。此外，在受試者為經(jīng)濟欠發(fā)達農(nóng)村地區(qū)的農(nóng)民的前提下，項目知情同意書采用了使其難以理解的復雜語言。根據(jù)記者的采訪，受試者表明沒有工作人員針對該項目對受試者群體進行解釋和說明，甚至根本沒有給他們看過或者念過知情同意書。項目知情同意書也沒有明確列出部分項目可能導致的風險或者不適，在受試者簽字部分也存在很大的補簽嫌疑。此后熊蕾將其調(diào)查結果告知了美方，雙方為此調(diào)查了3年，雖一致認定受試者知情同意權受到侵害的事實，但徐希平等侵權人并沒有承擔任何實質(zhì)性的侵權責任。

基因研究在新冠肺炎疫情防治工作中十分重要，研究人員認為遺傳因素是影響新型冠狀病毒肺炎(corona virus disease 2019,COVID-19)癥狀嚴重性的重要因素，為了尋找特定基因，幫助解釋COVID-19病毒易感性與患病嚴重性差異，世界各國的科學家聯(lián)合開展了“COVID-19宿主遺傳學計劃”(COVID-19 Host Genetics Initiative)。2020年6月，《新英格蘭醫(yī)學雜志》刊登了COVID-19大樣本全基因組關聯(lián)研究論文，發(fā)現(xiàn)ABO血型系統(tǒng)可能與COVID-19病毒感染風險有關[19]。“COVID-19宿主遺傳學計劃”的成員對在意大利、西班牙、德國等7家醫(yī)院接受治療的數(shù)千名COVID-19患者及健康人進行了全基因組關聯(lián)研究和薈萃分析。英國基因組公司和GenOMICC聯(lián)盟的“COVID-19患者基因組檢測計劃”涉及英國3.5萬名患者的基因組，用以了解個人基因如何影響其對病毒感染的反應，幫助患者進行分層，為患者護理、監(jiān)測和藥物處方提供信息，并為COVID-19治療及疫苗臨床試驗提供基礎。疫情發(fā)生以來，我國的新冠疫情防治工作從未停歇，這些都離不開基因研究工作的助力，但同時也不能放松研發(fā)過程中的基因隱私保護問題。

《民法典》第一千零九條為規(guī)制與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動提供了立法論依據(jù)，但規(guī)范表達的泛化及實踐積淀的缺失導致該規(guī)則在具體適用中欠缺操作性。雖然我國頒布了相應的法規(guī)性文件來保護基因研究中受試者的知情同意權，但均存在宣示性過強及效力層級較低的弊病。因此，《民法典》及相關法規(guī)對科研活動中基因信息的保護存在力所不及之處[20]，《個人信息保護法》中保護敏感個人信息的條款則應發(fā)揮中流砥柱的作用，給予必要的補強。原則上應該禁止基因信息的采集行為，《通用數(shù)據(jù)保護條例》將為科學研究目的所做的必需處理作為允許采集的例外情況，但應該遵循更高標準的知情同意，信息處理者應積極主動地履行全面告知義務，由受試者針對特定目的做出特定的明示同意，默示同意和概括同意均應被認定為無效。我國《個人信息保護法》亦設專節(jié)對處理敏感個人信息的行為作出更嚴格的限制，只有在具有特定目的和充分必要性的情形下，方可處理敏感個人信息，并應取得個人的單獨同意或書面同意，在事前進行風險評估。鑒于基因研究的持續(xù)性和后續(xù)用途不確定性，在信息處理者改變或者增加基因樣本的實驗用途時，應該再次取得受試者知情同意[21]，受試者享有拒絕的權利，也可以隨時撤銷其授權。

2.3 基因信息下游的矯治

基因信息源頭的規(guī)制旨在保障權利主體對于個人基因信息的控制能力和自決意愿，而業(yè)已形成的基因信息后續(xù)走向的控制，則涉及基因信息下游的矯治問題。基因檢測價格的大幅降低導致基因信息被運用到就業(yè)、保險等各領域，致病基因攜帶者可能遭受求職被拒或者購買保險被提高保費的不公平對待，從而引發(fā)“就業(yè)基因歧視”“保險基因歧視”等現(xiàn)象。

2.3.1 就業(yè)領域的基因信息保護

我國2010年“基因歧視第一案”的判決似乎不能平息基因歧視引起的激烈討論。該案的審理顯然忽視了基因信息在適用場景、法益性質(zhì)及責任模式上的特殊性，進而作出了錯誤的裁判結果。針對該案需要明確以下問題。

首先，法院認為，在體檢適用的相關文件及體檢表均沒有將基因檢測列為體檢項目的情況下，三名考生被發(fā)現(xiàn)平均紅細胞體積(erythrocyte mean corpuscular volume，MCV)異常后使用基因檢測技術作為確診手段合法合理。醫(yī)院一般按照臨床指南進行常規(guī)體檢，根據(jù)地中海貧血的診斷和治療指南來看，基因檢測確實可以作為確診手段使用。但同時不能忽視的是，基因信息屬于私密信息，除了例外情況之外禁止通過任何手段獲取。三名考生作為地中海貧血基因的攜帶者，目前并沒有明顯的臨床癥狀，完全可以勝任其所要從事崗位的工作。三人攜帶致病基因并不意味著一定會患病，他們可能一生都不會發(fā)病或者發(fā)病癥狀輕微。公務員招錄并不屬于能夠獲取基因信息的例外情形。但我國《個人信息保護法》并沒有采取禁止收集加規(guī)定例外的立法模式，而是在第二十八條第二款規(guī)定“信息處理者必須具有特定的目的和充分的必要性”才能處理敏感個人信息。如前所述，人社局對三名考生進行基因檢測并不滿足“充分的必要性”的標準，也無法適用《民法典》第一千零三十五條規(guī)定的必要原則。

其次，從《個人信息保護法》第二十九條及第三十條的規(guī)定來看，處理敏感個人信息應該獲得個人的單獨同意，除了必須告知的一般事項外，行為人還應該告知權利主體處理敏感信息的必要性以及處理行為對其產(chǎn)生的影響。該案發(fā)生于2010年，即使無法適用前述規(guī)定，醫(yī)院也應根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十六條“醫(yī)師應該如實向患者或者其家屬介紹病情”的規(guī)定，向三名考生履行告知說明義務。但在該案中，三名考生未被告知檢測必要性，也沒有接受充分的說明，更未明確表示同意接受基因檢測[22]。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十二條，醫(yī)師必須保護患者隱私。基因隱私私密度極高，三名考生攜帶地中海貧血基因也并不屬于《就業(yè)促進法》第三十條規(guī)定的考慮到公眾安全健康而犧牲就業(yè)者平等就業(yè)權的情形，故而醫(yī)師應被禁止披露三名考生的基因信息。

最后，法院認為人社局并未向第三人公開或泄露三名考生的基因信息，并不構成侵犯基因隱私權。鑒于基因信息的私密信息屬性，主動公開或者泄露基因信息構成侵害基因隱私權，未經(jīng)明確同意進行基因檢測也屬于侵犯基因隱私權的行為。此外，考生被動地得知自己的基因狀況侵害了其基因不知情權。

早在1998年，就業(yè)領域的基因隱私權保護的訴訟案件就已經(jīng)在美國現(xiàn)實發(fā)生。Norman-Blood Saw v.Lawrence Berkeley Laboratory案中，雇主在未經(jīng)員工同意的情況下以一般性的工作體檢為由秘密采集員工的基因信息。美國第九巡回上訴法院認為被告違背告知后同意原則，侵犯了員工的基因隱私權。在2002年，北圣菲鐵路公司因擅自組織員工進行基因檢測，向36名員工賠付了220萬美元[23-24]。日本政府于2003年11月29日發(fā)表的《關于人類基因、遺傳子解析研究的倫理指針》也明確規(guī)定采集人類基因樣本、解析個人基因信息，應當遵循告知后同意原則，獲得當事人事前明確表示的同意[25]。美國《基因信息非歧視法》致力于打擊就業(yè)和保險領域的基因歧視行為，但其同時也規(guī)定了允許雇主獲知雇員基因信息的特殊情形[26]。然而實踐表明，這些例外規(guī)定容易被雇主利用使《基因信息非歧視法》的規(guī)范目的落空。例如，雇主能夠以測試有害工作環(huán)境是否影響雇員健康為由，要求雇員進行基因檢測，即工作場所基因檢測。這一規(guī)定的初衷在于保護雇員身體健康，但會導致雇主獲知雇員基因信息后做出解聘決定的負效應，并且雇員很難證明雇主的真實動機，從而形成“間接就業(yè)歧視”[27]。間接歧視意指有些政策制定目的是為了公正保護目標群體，但事實及結果上卻會侵犯受保護主體的權益，雇員一般難以證明雇主制定該政策是出于故意的基因歧視目的。

為了防止雇主利用其強勢地位侵犯雇員的基因隱私權，首先，雇主不得強迫雇員進行與工作無關的基因檢測行為。這種強迫可能來自雇主的明示，也包括雇主利用其強勢地位使雇員違背其真實意愿。其次，雇員被充分告知后同意基因檢測的，醫(yī)院應根據(jù)具體情形決定是否披露檢測結果。如雇員僅為某種致病基因攜帶者，醫(yī)院應嚴守雇員基因隱私；若雇員的基因缺陷已經(jīng)出現(xiàn)臨床癥狀且對履行工作產(chǎn)生不利影響，醫(yī)院可以在征得雇員同意后披露。若雇員不同意告知雇主其基因狀況的，在沒有《就業(yè)促進法》規(guī)定的禁止就業(yè)情形時，醫(yī)院仍不得對雇主披露雇員的基因信息。

2.3.2 保險領域的基因信息保護與披露

目前，各個國家及地區(qū)對基因信息能否適用于保險核保的態(tài)度不甚統(tǒng)一。根據(jù)我國《健康保險管理辦法》第十七條、第三十八條的規(guī)定，被保險人的基因檢測資料不能成為保險公司區(qū)別定價的依據(jù)；不得在銷售健康保險產(chǎn)品時非法搜集、獲取被保險人基因檢測資料。《基因信息非歧視法》同樣禁止人壽保險公司拒絕某種疾病的易感基因攜帶者的投保要求或者提高其保費的行為。

界定基因信息收集和使用的合理邊界應基于保險類別作區(qū)別討論。首先，美國《基因信息非歧視法》之所以禁止將基因信息作為核保依據(jù)，是因為美國沒有建立覆蓋全體國民的強制醫(yī)療保險體系，故而其商業(yè)保險本質(zhì)上承擔了部分社會保障責任。但我國除商業(yè)保險之外還存在社會保險、各種救助基金等，商業(yè)保險的社會福利屬性過于濃厚會產(chǎn)生國家義務轉嫁給商業(yè)保險公司承擔的不公局面[28]。其次，基因信息較之其他信息的特殊性在保險領域卻并不存在，因為基因信息具備的“(非絕對)預測性”契合保險制度“風險性”與“或然性”的特征。保險業(yè)的運行基礎系根據(jù)不同個體的健康風險對其實施“區(qū)別對待”，即“理性的精算歧視”。這里的“歧視”偏向中性色彩，滿足合法性要求及社會大眾預期。投保人若不遵從“最大誠信原則”履行如實告知義務，則會導致保險公司與投保人之間信息不對稱，進而形成精算不準確，在市場中則反映為低風險個體支付較高保費去補貼高風險個體的“交叉補貼現(xiàn)象”[29]，極易導致保險市場失靈。在功能發(fā)揮上，保險公司核保時收集的投保人年齡、性別、醫(yī)療信息、家族病史等信息與基因信息別無二致，均是為了預測投保人有無健康風險以及健康風險的大小，從而決定是否承保或提高保費。年齡大小對于自然人患病與否并不具備決定性作用，與此同理，投保人攜帶致病基因也并不意味著其最終會罹患該疾病。保險公司在基因信息顯示投保人患某種疾病的可能性較大時拒絕承保或者提高保費，與其在投保人患某種疾病或者家族有某種疾病史時拒保或提高保費本質(zhì)上并沒有區(qū)別。最后，基因信息用于核保的前提是投保人自己進行了基因檢測并得知基因檢測結果。在投保人已經(jīng)自主進行基因檢測的情況下，將基因信息作為核保依據(jù)是為了保障投保時雙方信息對稱，避免形成逆向選擇和交叉補貼現(xiàn)象。基因信息雖然在保險領域中使用不具有強烈特殊性，但其仍屬私密信息，若投保人投保前不曾主動檢測，保險公司不能為了滿足其核保需求而強制或暗示投保人進行基因檢測從而獲知其基因信息。

利用基因信息核保的最終目的是為了形成“保險人+被保險人”的良性合作機制。在加拿大魁北克省的Audet v.Industrielle-Alliance 案中，投保人投保時隱瞞了自己攜帶強直性肌營養(yǎng)不良癥1型病基因以及其父兄已經(jīng)發(fā)病的事實，法院判決保險合同因投保人沒有盡到如實告知義務而無效。而在另一個案例中，投保人將自己BRCA1基因檢測為陽性的結果據(jù)實告知了保險公司，保險公司并沒有就此拒保，而是在保期內(nèi)持續(xù)性地向投保人提供身體健康檢測服務以及采取相關預防措施，被保險人最終并未罹患乳腺癌[30]。因此，相較于完全禁止使用已經(jīng)產(chǎn)生的基因信息，在權益沖突的投保人和保險公司之間形成良性合作機制顯然更有利于實現(xiàn)“共贏”的目的。

3 結語

《民法典》及《個人信息保護法》為基因信息保護提供了請求權基礎，但需要結合具體個案來確定權利保護的具體路徑。基因信息保護在不同的社會維度會面臨不同的困境。基因信息同時兼具私密信息和敏感信息屬性，原則上禁止采集，在科研活動中采集基因信息應遵循更高標準的知情同意。在就業(yè)領域，雇主不得強制或引導雇員進行基因檢測以獲取雇員基因信息作為其決策依據(jù)。而在商業(yè)保險領域，由于基因信息的“(非絕對)預測性”符合保險制度“風險性”的價值預設，故而基因信息喪失了其在其他領域的特殊性。投保人應如實向保險公司披露其已經(jīng)獲知的基因信息，防止雙方由于信息不對稱造成精算不準確，進而導致“交叉補貼現(xiàn)象”。