特有裝潢保護的幾點思考

劉學軍

（湖南長沙民政職業(yè)技術學院，湖南 長沙 410004）

近日，世界手表行業(yè)巨頭A公司起訴一家名不見經傳的國內企業(yè)B公司，理由是B 公司網絡銷售的一款手表的表盤設計（以下簡稱C）與A 公司系列手表（以下簡稱D）的特有裝潢高度相似，因此構成不正當競爭糾紛。特別說明的是，A 公司主張的特有裝潢D 部分就是該公司一項已經超過保護期限的外觀設計專利E，因此B 公司的涉案行為是否構成不正當競爭,引發(fā)廣泛的社會反響。

B 公司辯稱其產品于2017 年面世，已經申請注冊商標使用，以此足以區(qū)別商品來源，C 與D 高度部分相似部分是A 公司于2006 年在中國申請的外觀專利E，該專利已于2016 年到期，依據舊《專利法》相關規(guī)定外觀專利保護期限為十年，期滿后，E 成為了社會公共財富，任何民事主體均有權自由使用，B 公司認為其系合法使用E，不構成不正當競爭。A 公司訴稱，其系國際知名品牌，E、D 同款同質，其包含E 部分特征的產品已使用14 年，因此D 順理成章地成為A 公司產品的特有裝潢。B 公司使用E 的意圖在于混淆產品來源，非法獲取商業(yè)利益，構成不正當競爭，應予制裁。A 公司主張適用《反不正當競爭法》中特有裝潢條款保護D；B 公司主張適用《專利法》，保護其合法使用E 的權利，雙方針鋒相對。

某區(qū)人民法院一審判決A 公司勝訴，判令B 公司停止不正當競爭行為、賠償A 公司30 萬元經濟損失。該法院判決理由是“獲得外觀設計專利的商品在外觀設計專利權終止后能否在依法保護。本案中，雖然原告A 公司手表的外觀設計專利保護期屆滿，該外觀設計進入了公有領域，任何人可以自由利用。但當該外觀設計在使用過程中形成商品特有、顯著特征的包裝或者裝潢，并成為有一定影響力的商品后，如果他人對該外觀專利的使用足以導致相關公眾對商品的來源產生混淆或者誤認，仍構成不正當競爭。因此，外觀設計專利權終止后，該設計并不當然進入公共領域，該外觀設計也可能因同時構成商品特有的包裝或者裝潢從而獲得反不正當競爭法的保護”B 公司不服該判決，提出上訴，二審暫無結果。

此案結果引發(fā)了一場世界商業(yè)巨頭的外觀設計專利受不受保護期限約束的大討論，如此這般，專利法有關保護期限的規(guī)定將形同虛設。

因此，如何正確理解、準確把握《反不正當競爭法》第六條規(guī)定“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”的立法目的，筆者從以下幾點談談認識，喚起社會思考。

一、B 公司是否屬于擅自使用

如前所述，E 的保護期限已過，A 公司主張的D 與E 實質相同，B 公司以E 形成C,A 公司認為C、D 相同，B 公司構成不正當競爭。

據《專利法》第五章第二條“外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計”、第四十二條“發(fā)明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算”，顯然E 已經過期不受保護，包括B 公司在內的其他民事主體有權使用?！睹穹ǖ洹访鞔_保護民事主體的合法權益不受侵犯，B 公司有權使用E，該權利屬于絕對權、對世權，不需要包括A 公司在內的任何人同意，因此,B 公司使用E 的行為當然不屬于擅自使用。

二、關于“特有裝潢”的“特”的正確界定

顧名思義，特即獨有、專有，一目了然，產品因獨特設計在激烈的商業(yè)競爭中贏得競爭優(yōu)勢，當然是商家的商業(yè)利益所在，理當保護。但如果所謂這種獨特設計是其他法律制度保護的必然結果，與商業(yè)努力無關，這就應該加以區(qū)分，區(qū)別對待，不能一概而論。

具體到本案，D的“特”源于外觀設計專利授權條件之一的E“新”，“新”與“特”是必然關系，先有“新”后有“特”，D 也不是A 公司通過誠實勞動、商業(yè)努力博取的競爭優(yōu)勢，而是源于長達十年的外觀設計專利制度的壟斷保護，那么D 就不應當是反不正當競爭法保護意義的特有裝潢。

三、B 公司使用E 是否構成A、B 產品的混淆

《反不正當競爭法》的立法意義在于保護公平競爭的市場秩序。如上所述，B 公司的行為是否混淆A、B 產品，構成不正當競爭？

全面觀察B 公司的C 表盤設計，B 公司成立于2014 年，首款具有C 特征的手表網絡銷售時間是2017 年；網絡銷售鏈接、途徑與A 公司D 產品完全不搭界；銷售價格為400 元；2015 年4 月B 公司申請注冊商標，商標標志顯著，表達清晰；C 除與E 一致外，其他部分如表盤、指針、數字、顏色，其他手表品牌均有使用，互有借鑒。

反觀A 公司及D 特有裝潢，在D 問世的2006 年之前，A 公司已經是國際知名品牌；A 公司還有至少九款與D 特有裝潢迥然不同的產品，也就是說，D 不是A 公司商品的唯一設計，識別A 公司產品主要依據在于其商標；除D之外的其他裝潢設計與其他品牌均有相同或相似之處；D 產品銷售價格高達40000 元左右，是世界知名奢侈品牌。

其二，從兩者商標看，《商標法》第四十八條 本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。B 公司自主注冊商標，在C 產品上醒目使用，其注冊商標的讀音、字形、圖案、色彩等要素與A 公司商標完全不同；另外，從兩者銷售途徑、對象、價格、廣告宣傳內容看，A、B 公司產品均不重疊，互不干擾，各自獨立。

據上，B 公司使用C 不可能導致消費A 公司產品的顧客誤以為C 就是D，認為A、B 公司產品存在特定聯系，進而混淆來源，損害各方利益。

四、關于正確理解法律價值取向

如何深刻領會反不正當競爭法的精神實質，避免望文生義，斷章取義，如何劃分知識產權法與反不正當競爭法之間的法律適用的邊界問題就具有重大意義。如本案，A 公司只是利用早已獲得巨大商業(yè)名譽，加上其申請專利保護所必須具有的“新設計”，意圖以“1+1”方式成為“特有裝潢”保護，顯然，即A公司的主張不具有商業(yè)倫理。如前所述，D不構成特有裝潢。因此，該案一審判決書認定A公司的E在使用過程中自然就形成了D，邏輯顯然錯誤。從本質上看，此認定有悖于特有裝潢法律保護的價值取向。

最高人民法院早于2011 年發(fā)布《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協調發(fā)展若干問題的意見》其中第五部分“依法規(guī)范競爭秩序，培育自由公平、誠信守法的競爭文化，創(chuàng)造公平有序、充滿活力的市場環(huán)境。24、加強不正當競爭案件的審判，維護市場公平競爭。妥善處理好知識產權專門法與反不正當競爭法的關系，在激勵創(chuàng)新的同時，又要鼓勵公平競爭。反不正當競爭法補充保護作用的發(fā)揮不得抵觸知識產權專門法的立法政策，凡是知識產權專門法已作窮盡性規(guī)定的領域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產權專門法的立法政策相兼容的范圍內，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護”。該司法文件已經闡明立場。所謂“相兼容”一般指商標侵權案件中，形成打擊既引用商標法保護商標，又引用反不正當競爭法打擊仿冒商標的格局，即可同時適用兩部法律保護。因此，筆者認為面對本文涉及的此類糾紛，人民法院應該嚴格把握反不正當競爭法原則規(guī)定的適用條件，凡屬知識產權法特別規(guī)定已作明文許可的行為領域，原則上不宜擴張反不正當競爭法適用范圍，更應該正確把握知識產權法的價值取向在于保護創(chuàng)新，即解決的是B 公司能不能“用”的問題，而反不正當競爭法的價值取向在于“不能混淆”，重點在于判斷B 公司的“用”會不會造成A、B 產品的“混淆”，此乃避免兩法沖突適用的關鍵之處。

另外，“禁止反言”的誠信原則也理應適用于本案。于A 公司而言，于2006 年選擇《專利法》保護而不選擇《反不正當競爭法》保護其“新設計”，那么其對于10 年后《專利法》將不再保護E 的法律后果是明知的。既如此，A 公司再要求適用《反不正當競爭法》保護D 的權利主張實在有悖“禁止反言原則”，有違誠實信用的商業(yè)原則，更損害了商事主體對專利保護期限制度的信賴利益。

更令人擔心的是，A 公司還握有幾百項外觀專利權利，如其輕易逾越知識產權法的保護期限約束，輕松過渡到《反不正當競爭法》中特有裝潢保護，其他商業(yè)巨頭紛紛效仿，以打擊不正當競爭為名，行不正當競爭之實，必將損害正當競爭的市場秩序。我國專利保護期限制度將名存實亡。作者細思極恐，呼吁糾正。