知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償與法定賠償?shù)谋容^與選擇研究

黎昊陽

（湖北大學，湖北 武漢 430000）

一、懲罰性賠償與法定賠償?shù)倪m用現(xiàn)狀

近幾年來我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域飛速發(fā)展，為應對知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件，北、上、廣等知識產(chǎn)權(quán)法院的設立，更多知識產(chǎn)權(quán)方面的司法政策被相繼落實。從保護被侵權(quán)人的角度出發(fā)，構(gòu)建以知識產(chǎn)權(quán)市場價值為標準，補償受害者、懲治侵權(quán)人以及威懾他人的制度。同時不斷地修改無法有效處理社會事件的相對應的法條，通過設立懲罰性賠償制度等條款解決目前社會中爭論激烈的案件。

在懲罰性賠償條款出現(xiàn)之前，法定賠償作為司法實踐中采取的判決依據(jù)，相較于懲罰性賠償具有的特點是采取補償原則（又稱為填平原則）。即在權(quán)利人遭受侵權(quán)損害后，向侵權(quán)人追償其侵權(quán)獲利，以將權(quán)利人的利益恢復至未遭受損害的狀態(tài)；若該費用難以確定的法院按照法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度，綜合考量案件情節(jié)，行使自由裁量權(quán)確定具體的賠償數(shù)額。

為響應相關(guān)司法政策的號召，進一步保護知識產(chǎn)權(quán)。自2013年《商標法》修改之后，懲罰性賠償條款才開始在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域被初步引用。該制度發(fā)源于英美法系，指判決惡意侵權(quán)方超出被侵權(quán)人實際損失的賠償，以達到懲罰惡意侵權(quán)行為和警示作用。其作為一種帶有懲罰性色彩的制度，兼有公法和私法的雙重屬性。

然而實際在司法實踐中，各級法院判決侵權(quán)人承擔懲罰性賠償?shù)陌讣H僅占據(jù)少數(shù)，大部分適用法定賠償，或者是參照知識產(chǎn)權(quán)許可使用費倍數(shù)賠償，又或是約定賠償?shù)姆绞教岢鲈V訟請求并解決，已經(jīng)體現(xiàn)了懲罰性賠償條款適用現(xiàn)狀的嚴峻形勢。

二、懲罰性賠償制度與法定賠償制度的異同

（一）構(gòu)成要件的異同

懲罰性賠償，指由人民法院作出的超出實際損害數(shù)額的賠償。針對除去被告之前故意侵權(quán)行為造成的損失進行彌補，對被告進行處罰以防未來仍然進行侵權(quán)行為，同時也滿足警示他人的目的。該制度起源于英美法系，到現(xiàn)在該處理方式基本是指將精神損失與物質(zhì)損失一并計算，并通過一定數(shù)額或比例的放大以計算出合理的懲罰性賠償。

但法定賠償一般以補償性原則為損害賠償?shù)姆ɡ砘A。即僅以權(quán)利人損失與侵權(quán)人賠償持平。這種賠償從彌補權(quán)利人損失的角度出發(fā)，認同權(quán)利人損失與權(quán)利人獲利之間大體相同。該原則的出發(fā)點是正確的，但面對惡意侵權(quán)之類的案件難免捉襟見肘。而引進懲罰性賠償制度，這對營造良好的公平市場經(jīng)濟秩序、維護知識產(chǎn)權(quán)人的利益起到重大作用。

從法律特征上來看：第一，適用要件都是實際損害結(jié)果的發(fā)生；第二，都在一定賠償數(shù)額范圍內(nèi)由法官判決確定；第三，都將行為人的主觀加入賠償考量因素。但是懲罰性賠償考慮侵權(quán)人是否具有故意或者帶有惡性的故意，法定賠償則是侵權(quán)人主觀是否具有過錯。二者雖同為考慮其侵權(quán)意圖，對法定賠償?shù)恼J定則適用過錯推定的方式，但也卻有不同之處。1

（二）立法層面的分歧

在現(xiàn)行的《商標法》，懲罰性賠償制度有專門條款第六十三條第一款加以規(guī)定：“侵犯商標權(quán)……一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。”與此相對的是規(guī)定法定賠償條款的同法條的第三款：“權(quán)利人……給予五百萬元以下的賠償。”由此可以看出，該法中懲罰性賠償可以通過第一款和第三款一同實現(xiàn)，突出了兩制度實際上處于相互獨立的存在。

而在《著作權(quán)法修正案草案》中，懲罰性賠償制度與法定賠償制度處于不同的地位。根據(jù)該草案第七十六條相關(guān)規(guī)定：“侵犯……人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額。”由此可見，在《著作權(quán)法修正案草案》中兩制度并非處于相互獨立的狀態(tài)，而是更接近于融為一體的關(guān)系。指規(guī)定法定賠償金的第二款可以作為第一款規(guī)定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊祝瑫r懲罰性賠償金的確定也依賴與法定賠償?shù)牡谝豢畹呐袛鄻藴省?/p>

但在2020 年全國人大常委會公布的《專利法修改草案》中，對于兩制度的關(guān)系又采取商標權(quán)法的相互分立的立場。在目前的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，采取不同立法態(tài)度三部單行法不能保證該領(lǐng)域中一致性、同等性原則的實現(xiàn)，需要消解其中的矛盾。

三、法定賠償制度與懲罰性賠償制度的立法模式

（一）完全分立

由于當前知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中已經(jīng)有專門的懲罰性賠償法條和法定賠償法條，此互相分立的關(guān)系即延續(xù)我國現(xiàn)行商標法的態(tài)度。鑒于法律上無專門的懲罰性賠償制度該模式，由法定賠償獨自承擔懲罰性賠償作用。法定賠償將不再作為一種計算基數(shù)，而是通過獨立的體系進行相應的法律活動；并且與懲罰性賠償制度相互對立，一同達成懲罰性賠償?shù)墓δ堋?/p>

該賠償數(shù)額的確定有兩種方案：一是根據(jù)實際損失、侵權(quán)人的違法所得和許可費合理倍數(shù)的計算方式確定出補償性賠償?shù)臄?shù)額，然后再按合理的倍數(shù)疊加得到賠償總額；二是在上述方式下無法得出具體的賠償數(shù)額的基數(shù)時，人民法院直接行使自由裁量權(quán)在法定的最高限額內(nèi)確定該總額。例如：現(xiàn)行的《商標法》第63 條和《專利法修訂草案》第66 條中的規(guī)定。從商標法第63 條可知兩法條的邏輯框架來看，兩種條款是處于完全分立的狀態(tài)，即便排除懲罰性賠償條款的適用，法定賠償條款也可以獨自達到完成案件的作用。從這一角度來看，法定賠償金的性質(zhì)似乎并非是懲罰性賠償數(shù)額的計算基底，兩者作用上完全分立、甚至有所沖突。具體上講，從法條的邏輯框架上，懲罰性賠償專門條款理論上應當優(yōu)先于法定賠償條款適用，但在司法實踐中上述的三種計算方式往往有諸多因素（證據(jù)提供及證明力上的薄弱，難于舉證等）導致大多數(shù)的懲罰性賠償都是通過法定賠償條款實現(xiàn)。

（二）以法定賠償為主

可以采取由法定賠償制度直接承擔懲罰性賠償?shù)墓δ堋＿@一模式的代表立法即美國的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律，以主觀過錯嚴重的侵權(quán)行為的賠償數(shù)額作為一種加重的考量因素，在法定賠償?shù)臈l款中得到相應體現(xiàn)，繼續(xù)發(fā)揮法定賠償兼有補償與懲罰的特性，達到懲罰故意、惡意侵權(quán)行為的目的。此模式的典型立法有美國的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法：如《美國版權(quán)法》第504條第（c）款的規(guī)定，法定損害賠償額在750 美元到3 萬美元之間?？梢哉J定基于故意而實施的侵權(quán)行為，則法官可以確定總數(shù)不超過15 萬美元的數(shù)額；如果證明加之認定無侵權(quán)故意，則可將損害賠償減少到200 美元。其形式上雖然沒有懲罰性賠償?shù)淖盅?，但實際上該法條已經(jīng)呈現(xiàn)出懲罰特性，在規(guī)定的故意侵權(quán)條件下以提高法定賠償數(shù)額的方式，實現(xiàn)對惡意侵權(quán)行為懲罰的作用。其專利法、保護商業(yè)秘密法、商標法等都采取了提高法定賠償數(shù)額上限的做法，實現(xiàn)懲罰目的。

四、建立懲罰性賠償為主的知識產(chǎn)權(quán)賠償制度

（一）建立此制度之緣由

第一，用此制度將法定賠償和懲罰性賠償明確主次，形成由法定賠償條款來專門起到在上述三種計算方式難以計算時的保障作用；讓懲罰性賠償條款起到對主觀過錯中嚴重的懲罰作用。確立起懲罰性賠償為主、法定賠償為次的相輔相成的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償制度。本模式面對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定不同于上述兩種制度在于：兩條款都會對行為人的主觀過錯進行評價。但兩次評價并非作為重復評價而存在，而是各有其意義。

第二，雖然本模式的計算方式會導致賠償數(shù)額的大幅上升，具有不確定性。而且即便賠償數(shù)額范圍增大，判賠數(shù)額也不一定會大幅上升，不能保證當事人得到公平合理的救濟。但是事實上這種不確定性是法律導致的必然結(jié)果，法定賠償數(shù)額是法官自由裁量的結(jié)果。這種不確定性具有相對性，并非完全不可控。只有促使當事人通過其它三種計算方式解決不確定的數(shù)額，而非將法定賠償條款作為兜底條款。同時在法定賠償數(shù)額上倍數(shù)疊加，將此數(shù)額作為最終的結(jié)果，才能改善法定賠償數(shù)額普遍低下的司法現(xiàn)狀。即便在未來一段時間內(nèi)，仍然通過法定賠償條款確定數(shù)額的情況下，也能以合理倍數(shù)作出合理的懲罰性賠償結(jié)果，相較于目前現(xiàn)行的分立模式能更好地保護被侵權(quán)人的利益和達到懲罰侵權(quán)人及警示作用。

（二）如何建立懲罰性賠償為主的制度

本文支持以懲罰性賠償制度為主、法定賠償為輔的賠償模式。基于歷史緣故和社會現(xiàn)狀，通過以下方式充分發(fā)揮懲罰性賠償制度的功能。

第一，該模式將法定賠償條款回歸其補償性的原意，使其于其他三種計算方式一并構(gòu)成被侵權(quán)人損失的基底，再以懲罰性賠償作為進一步的考量因素考慮懲罰性賠償與否，形成各盡其責的賠償體系。本文所支持的以懲罰性賠償為主的模式將惡意侵權(quán)同非惡意侵權(quán)相隔開，運用法定賠償條款彌補難以確定的數(shù)額和權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利許可費用的合理倍數(shù)三種計算方式確定補償性的賠償數(shù)額；以前款計算的賠償數(shù)額倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額。將其功能分工，既能保障其原本補償性功能的發(fā)揮，也不擠壓懲罰性賠償?shù)倪m用。

第二，該模式劃分成有層次性的賠償制度，能夠引導當事人適用三種計算方式，以減少法定賠償?shù)臑E用。首先，能計算出具體的賠償數(shù)額的，優(yōu)先通過權(quán)利人實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利許可費用的合理倍數(shù)適用這三種結(jié)算方式。其次，在上述三種計算方式不能得出相對具體的賠償數(shù)額時，通過法定賠償條款來計算侵權(quán)賠償數(shù)額基數(shù)。最后，再通過懲罰性賠償條款在已經(jīng)確定的數(shù)額基數(shù)上倍數(shù)疊加適用，最終擬定賠償數(shù)額。在分立模式中，侵權(quán)人的賠償數(shù)額面對法定賠償?shù)南拗撇荒芎芎玫伢w現(xiàn)懲罰性賠償?shù)奶攸c，而通過以懲罰性賠償為主的模式的倍數(shù)疊加的情況促使侵權(quán)人對該模式做出的預期判決進行積極論證。即便最終不適用懲罰性賠償條款，也是處于當事人論證情況下做出的正確判斷，而非一開始就將懲罰性賠償條款排除在外。

第三，建立比分立模式的適用更明確和簡潔的制度，面對不同案件情節(jié)能作出相應有效的判斷。其一：從解決方案來看，該模式將案件情節(jié)進行劃分，能夠直接明確地的出較為無爭議的懲罰性賠償數(shù)額。其二：從賠償數(shù)額來看，即便法律規(guī)定有法定賠償數(shù)額的限制，在懲罰性賠償倍數(shù)疊加的條款適用下，仍然可以做到有效保障權(quán)利人的利益同時也不會受到是否違法的責難。其三：從預期判決起到的影響來看，能有效打擊侵權(quán)行為。一方面，促進侵權(quán)人進行積極舉證自己無故意、惡意侵權(quán)的意圖；另一方面，將懲罰效果與行為人的主觀因素聯(lián)系起來，有效地起到警示作用。

（三）懲罰性為主的侵權(quán)賠償制度的適用條件

對于侵害知識產(chǎn)權(quán)案件的認定，最高人民法院出臺知識產(chǎn)權(quán)相應的司法解釋作為依據(jù)。人民法院應當綜合考量行為人的侵權(quán)方式、主觀態(tài)度、行為后果等等，作為對其認定情節(jié)嚴重的因素。同時規(guī)定如下細則：1.在已經(jīng)被法院判決承擔懲罰性賠償后，再度實施相似的同行業(yè)侵權(quán)行為的。2.多次實施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的。3.在法院追查、當事人搜尋有效證據(jù)時，破壞、藏納該材料的。4.對方當事人提出保全裁定時，拒絕履行造成損失的。5.侵權(quán)行為導致權(quán)利人受到極大損害的。6.可能危害國家安全，公共利益或者人身健康等等。

在客觀要件外，對主觀要件也進行相應解釋?？紤]行為人的主觀過錯，是否帶有故意或是惡意。將其與過失劃分，讓過失針對補償性賠償，進行不同的計算程序。因為故意、惡意與懲罰性相對應，在此基礎上加上客觀要件，形成主客觀相統(tǒng)一的體系，以保障制度的進一步完善。即將主客觀要件一同納入考量因素，以針對目前社會中尚未歸納或難以認定為懲罰性賠償?shù)陌讣?/p>