非法銷售偽劣性保健品案中違法性認識錯誤的審查

胡鋒云　於蔚明

一、基本案情

被告人沙某系某市A區“夜的誘惑”成人用品店實際負責人。2018年5月，該店在A區公安分局和市場監督管理局查禁“萬艾可”專項行動中被查獲非法銷售假藥。同年8月，沙某被A區人民法院以銷售假藥罪判處拘役6個月，緩刑8個月，并處罰金;且被禁止在緩刑考驗期內從事藥品生產、銷售及相關活動。2018年5月，被告人沙某被查后仍繼續重操舊業，仍從非正規渠道購進“老中醫補腎丸”“草本偉哥”等性保健品并對外銷售。2019年8月，B區公安分局在該店現場扣押 “老中醫補腎丸”“草本偉哥”等36種性保健品。經鑒定，“老中醫補腎丸”等11種送檢性保健品中均檢出嚴禁添加的西地那非成分，其中“老中醫補腎丸”系假藥，“草本偉哥”等10種性保健品系有毒、有害食品。

被告人及其辯護人的辯解、辯護意見：2018年A區公安分局在沙某經營的成人用品店現場搜查時只對“萬艾可”進行搜查、扣押，對其他公開展示的性保健品并未作出任何處理，沙某由此認為這些性保健品可對外銷售，即沙某系因公安機關的執法行為產生違法性認識錯誤，不應構成犯罪。

二、分歧意見

沙某是否系違法性認識錯誤而阻卻責任不構成犯罪，存在以下兩種意見。

第一種意見認為辯解意見成立。一是公安機關執法人員依法對沙某經營的成人用品店進行搜查時，能夠清楚地看見放在店內柜臺里的其他性保健品，但未進行任何處理。沙某有權信賴公安機關的執法行為，從而認為其他未被查處的性保健品是合規的。二是A區公安分局在辦理沙某銷售假藥案訊問筆錄中曾訊問沙某為何把假“萬艾可”與其他成人用品分開存放，此細節亦可佐證被告人沙某產生未被查處的其他性保健品是可以陳列并對外銷售的合理信賴。綜上，沙某繼續銷售同類性保健品是基于對執法機關的執法行為的合理信賴，具備違法性認識錯誤，依法不應構成犯罪。

第二種意見認為辯解意見不成立。但對辯解意見不成立的理由上存在分歧，一種是堅持傳統觀點，認為“不知法不免責”，無需考慮被告人是否具備違法性認識。另一種認為銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪是法定犯，應當考察行為人是否具有違法性認識可能性，本案中沙某并不能因為執法機關的專項行動而當然阻卻違法性認識可能性，不應因此而出罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見中第二個觀點。具體分析如下：

（一）銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪是法定犯，應當對行為人是否具有違法性認識可能性進行審查

行為人實施了刑法禁止的行為，卻沒有認識到自己行為的違法性，這在刑法理論上通常被稱為違法性認識錯誤，又稱法律認識錯誤或者禁止錯誤。迄今為止，我國刑法沒有對違法性認識錯誤作出相應的規定。在二十世紀八九十年代，國內學界的通說是“違法性認識不要說”，即前述第二種意見中第一種觀點所稱的“不知法不免責”，認為行為人的刑事責任不因行為人主觀上的認識錯誤而發生變化。法諺“不知法不免責”立足于“知法推定”，系為避免犯罪人以不知法律為借口逃避刑事追究。要求公訴機關承擔證明每一個犯罪人明知刑法規定的證明責任幾乎難以完成，對此加以嚴格要求會導致只有從事刑事法律專業的人才容易入罪的謬論。所以此種觀點一直以來在司法實務中占據絕對優勢，少有案件會主動進行違法性認識的審查，多數裁判文書對違法性認識錯誤的辯解意見，簡單回應為“法律錯誤或違法性認識錯誤不影響刑事責任的認定，對被告人的辯解或辯護意見不予采納”[1] 。

但隨著刑法學界稱之為“法定犯時代”的到來和近年來引發輿論極大關注的系列案件，如“鄭州大學生暑期掏鳥窩被判十年半”的案件（2015年）、天津大媽趙春華擺射擊攤被判非法持槍案（2016年）、內蒙古農民王力軍無證收購玉米被判非法經營案（2016年）、河南秦某采摘蘭草被判非法采伐國家重點保護植物案（2017年）、深圳王鵬養售鸚鵡被判非法出售珍貴瀕危野生動物案（2017年）等，在案被告人提出的“沒想到或不認為自己的行為是犯罪”的辯解往往得到輿論廣泛同情。“違法性認識不要說”的觀點在司法實踐中受到極大的沖擊，學界對違法性認識的研究亦越發深入，“違法性認識必要說”逐漸成熟。當下，一種很有影響力的觀點認為，應在觀念上破除“不知法者不免責”（違法性認識不要說）和“不知法者不為罪”（違法性認識必要說之嚴格責任說）二元對立的誤區，明確違法性認識錯誤并不必然導致無罪的法律后果，可在技術層面設置中間環節，區分自然犯和法定犯，并將對行為人的違法性認識可能性納入法定犯的審查中。[2]

首先，區分自然犯與法定犯。自然犯與法定犯的理論發展至今，多認為兩者并非絕對的分離，而逐漸存在一定的融合，例如法定犯的自然犯化。質言之，隨著社會發展，民眾對一些常見的法定犯的認同感不斷增強，此類法定犯逐漸具備了自然犯的某些特點。[3]本案中的銷售非正規渠道的性保健品，雖然仍需經由法定鑒定機構的依法鑒定方能認定系假藥或有毒有害食品，即銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪均具備法定犯的特性。但不可否認的是，在資訊發達的今天，一般人能認識到保健品作為一種食品或藥品，對人身健康關系重大，必須經由依法授權的生產者、銷售者予以生產、銷售，因此，從非正規渠道非法購進性保健品銷售的行為本身即可視為“不道德”的市場行為。

其次，區分違法性認識和違法性認識可能性。違法性認識是指“行為人知道自己的行為是法律不允許的，而且是禁止的”，在違法性相對論視角下，僅指刑事法律所禁止的。違法性認識可能性，是指承認行為人可能欠缺違法性認識，但只要根據行為人經歷、一貫表現、受教育程度、性格、人格以及其對犯罪事實的認識程度等情況，足以認定行為人具備違法性認識的可能性，即可對其賦予責任非難。較之嚴格的“違法性認識必要說”這種對違法性認識錯誤的絕對化和單一性的處理，而導致的控方證明責任加重使得行為人得以輕易逃避犯罪追究的不足，違法性認識可能性理論在刑事司法的適用上更具有妥當性。質言之，在法定犯的場合，雖然行為人沒有實際的違法性認識，但是只要行為人處于稍作努力就能夠認識它的狀態，即可承認“不知法者不免責”。

綜上，本案所涉及的銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪均為法定犯，對行為人提出的“沒有違法性認識”的辯解意見應當進行實質性審查，不能以“不知法不免責”而直接豁免公訴機關的證明責任，但公訴機關應且僅就行為人是否具備違法性認識可能性進行充分舉證證明。

（二）行為人違法性認識可能性的審查路徑

通常認為，違法性認識可能性的判斷是一種消極判斷。一般情況下，只要行為人具備了故意或者過失的責任形式，即可推定具備違法性認識可能性，僅在例外的、特殊的情況下，可以否定上述推定而認為違法性認識的可能性并不存在。本案中被告人和辯護人提出的對執法機關執法行為的合理信賴即可構成“例外的、特殊的”情形。但該合理信賴是否真實存在，是否構成行為人“欠缺違法性認識的可能性”從而阻卻責任認定，需要結合案件具體情況逐層分析。

1.執法機關的專項執法行動并不當然成立所謂的“合理信賴”。在案證據載明，2008年5月的查禁行動是A區政府組織的針對假冒“萬艾可”性保健品的專項活動，執法機關專門清理、查扣無正規進貨程序的該類藥品，而其他性保健品并未納入檢查的范圍，不能當然推定出執法人員能夠看到但未查處的性保健品即為合規產品。同時，值得注意的是，作為法定犯的依據之一，性保健品無論是屬于藥品還是食品，均需經過有權的鑒定機構依照法定程序才能認定屬于“假藥”“有毒有害食品”，執法人員即便看到也無法經由肉眼所見予以直接判定。本案中，第二次執法中查扣的36種保健品中僅11件達到送檢數額要求，依規移送鑒定機構依法鑒定后，才發現均含有法律禁止在食品、藥品中添加的西地那非成分。因此，執法機關的專項執法行動不能當然成為“合理信賴”，必須結合具體案件情況進行綜合考察。本案中，如果存在第二次執法行動中被查扣且經鑒定后返還的性保健品，對此的繼續經銷才可能論及對執法機關執法活動“合理信賴”。

2.行為人具備違法性認識可能性的條件。在案的證據足以顯示被告人對其經營的性保健品的質效能夠產生懷疑，也有足夠的機會和能力去了解其所購銷的產品是否系“假藥”或“有毒有害食品”。

（1）從進貨渠道來看，沙某未依法遵守相關規定購置保健品。《保健食品管理辦法》第20條明確規定，保健食品經營者采購保健食品時，必須向生產者索取衛生部發放的《保健食品批準證書》復印件和產品檢驗合格證;采購進口保健食品應索取《進口保健食品批準證書》復印件及口岸進口食品衛生監督檢驗機構的檢驗合格證。《藥品管理法》第17條規定，藥品經營企業購進藥品，必須建立并執行進貨檢查驗收制度，驗明藥品合格證明和其他標識;不符合規定要求的，不得購進。在案證據顯示，沙某的記賬本載明其購置的性保健品，無論是屬于食品類的保健品還是屬于藥品類的保健品，無論是之前上家購進還是從瀕臨倒閉的成人用品店低價購進，均應核實相關產品和廠家的資質證明，但一直未履行其法定的審核義務，由此足以判斷沙某對其非法購進的性保健品可能系偽劣產品應有所認知。

（2）從主觀明知上，沙某明知部分上家銷售的貨物系偽劣產品。沙某從上家“A由其愛”處購買性保健品時，該上家不時發出一些提醒信息，如2020年2月19日、3月5日向沙某發出“各大部門聯合嚴查各類保健品，千萬注意！訂貨的手機和所有速效產品絕對要隱秘存放！切記！切記！”依照常情常理推斷，即便是一個普通經營者，接受了上家的如此提醒，即應保持足夠的警惕，應對相關產品的質效進行謹慎的核實而不能不管不顧持續銷售，更不能以執法機關的先前執法行為作為其漠視其作為食品或藥品經營者所應具有的對消費者身體健康和生命安全的保障義務。

（3）從禁止令的執行看，沙某2018 年8 月已因犯銷售假藥罪被A 區人民法院判處刑罰，并禁止從事藥品相關工作。一方面，兩次查處可顯示沙某從事相關業務已經長達三年之久，其對相關管理規定應當熟知，有能力也有機會就銷售的性保健品的合規情況向有關機關或上家進一步核實確認;另一方面，沙某既曾因銷售偽劣性保健品而受到處罰，理應在經營活動更為穩妥謹慎，但其在禁止令執行期間仍繼續違規從事性保健品的經營。

刑法理論亦認為，當行為人在法的特別規制領域從事活動時，沒有努力收集相關法律信息的，其違法性認識錯誤原則上屬于可避免的錯誤而不阻卻責任。[4]因此，沙某經營成人用品店銷售性保健品（不論屬于藥品還是食品），均屬于法律特別規制的領域，而不能當然地以行政機關的某一執法行為由斷然否定違法性認識可能性從而阻卻責任。綜上，沙某的行為應當以銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪論處。

注釋：

[1] 車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期。

[2] 參見車浩：《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017年版，第434頁。

[3] 參見胡業勛、鄭浩文：《自然犯與法定犯的區別：法定犯的超常性》，《中國刑事法雜志》2013年第12期。

[4] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第323頁。