淺談勞動合同及其相關制度的缺陷

靳宇鐸

（河南財經政法大學，河南 鄭州 450003）

一、關于勞動合同的部分缺陷

勞動合同法第十四條關于訂立無固定期限的勞動合同的規定，第一款勞動者在該用人單位連續工作滿10 年的，至于何時起存在爭議，是從合同訂立之日起算還是2008 年1 月1 日起算表述不明確。這也導致了在2008 年前后，部分企業以各種形式辭退大量技術經驗豐富，工作年限較長的勞動者。

第二款和第三款表述內容存在漏洞，我們假設一個條件假設，某人在進入某工廠第一年簽訂期限一年的固定期限勞動合同，第二年又簽訂一個固定期限勞動合同，待第二年結束繼續工作，則意味著工廠要和這位勞動者一份無固定期限勞動合同。眾所周知，盈利法人是以盈利為目的，而依法成立的，享有民事權利，承擔民事義務的法人。很難做到將該為勞動者提供至退休的一份工作。

其后，關于勞動合同訂立的主體范疇存在不妥。勞動合同訂立主體根據勞動合同法規定，主體為用人單位和勞動者。在勞動派遣勞動法律關系中，為用人單位，用工單位，勞動者三方主體。但就勞動者而言，年滿退休年齡享受退休待遇是否能夠訂立勞動主體存在歧義。最高法認為，根據《勞動合同法》對達到法定退休年齡能否繼續從事勞動，未作禁止性規定，即法律并未禁止聘用超過法定退休年齡的工作人員，判斷是勞動關系還是勞務關系，主要看勞動者是否享受了基本養老保險待遇。基本養老保險待遇主要是指，達到退休年齡的勞動者已累積繳納養老保險費十五年或連續工齡滿十年以上，已辦理了退休手續，并按月享受養老保險金或退休金的情形。其中《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條指出，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。但是根據國務院制定的行政法規《退職退休暫行辦法》對限制和喪失勞動能力和勞動行為能力在年齡上作出明確規定，該《辦法》規定，男滿六十周歲，應該退休。根據法理，我國法的非正式淵源，來看，法的效力上位法優于下位法，但是事務中，存在不同，有待商榷。

二、有關服務期和違約金的約定

勞動合同法第22 條規定用人單位為勞動者提供專項培訓費用進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立服務期協議，并可約定相關的違約金，其他不得(除違反競業限制約定)約定違約金。這會引起實踐操作上有很大的社會矛盾。

三、關于合同的解除

勞動合同法第39 條第六款規定，勞動者在被依法追究刑事責任的，用人單位能解除勞動合同。但是在實踐中，勞動者在被行政拘留期間仍有可能被解除勞動合同，因為行政處罰法規定，行政拘留期限為十五天，數個違法行為可延長至20 天。假設行政拘留不算，那么司法拘留呢？刑事訴訟限制人身自由的強制措施以及監察機關采取的立案調查的留置措施呢？勞動合同此條最初目的在于勞動者長期脫離崗位，保證用人單位的正常運行而設立，因此有待商榷。

有關合同解除的主要不足體現在違法解除或終止合同的責任上。《勞動合同法》第87 條和第90 條分別規定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。第87 條規定，用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同的，應當依照合同解除或終止時用人單位支付的“經濟補償標準的二倍”向勞動者支付賠償金；第90 條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。這兩條規定，看似加重了雇主的賠償責任，其實并不合理。

首先，用人單位的賠償責任僅限于經濟補償標準的兩倍，換言之，用人單位的責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數額固定為合同依法解除時經濟補償標準的2 倍是否充分合理？舉例，假設一名勞動者與用人單位簽了一份5 年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1 年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標準僅為2 個月的工資（1 月工資的2 倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其他損失都無法得到賠償，這種賠償標準對勞動者極為不公！在當今社會中，尤其是新冠肺炎疫情常態化防控下，勞動者失業后更難以維持生計，用人單位的違法解除勞動合同，給予賠償金較少，不利于社會穩定的發展。

四、關于互聯網環境下勞動關系的確立和認定，勞動合同制度和現行經濟社會的發展存在落后

伴隨著互聯網經濟的快速發展，各種利用群眾剩余時間的類似于兼職的勞動形式層出不窮。從2010 年左右的滴滴順風車，到如今的專職網約車司機，外賣員。盡管2016 年11 月1 日實施的《網約車暫行管理辦法》針對市場上網約車平臺的勞動關系進行確立，其中第十八條明確指出網約車平臺公司應與勞動者簽訂多種形式的勞動合同。但是針對其他行業，并未明確指出。勞動關系的確立與勞動者權益息息相關。倘若未訂立勞動合同沒有勞動關系，工傷認定也不復存在，在訴訟中只能根據《民法典·合同編》勞務合同來進行審理和裁判。若仍想通過勞動救濟，只能憑借據2005 年出臺的規范性文件《勞動部關于確立勞動關系有關事項的通知》，即三個成立要件：第一，主體適格。雙方具有符合法律法規規定的主體資格；第二，行為適格。勞動者服從用人單位規章制度，受單位管理，并根據安排從事有償勞動。第三，勞動內容適格。勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。但是隨著發展事實上發展筆者拙見，社會科技的進步使得生產資料發生了較大的改變。從前的生產資料主要集中在用人單位中，在地域上有一定固定性。因此在現行互聯網環境下勞動關系的確立更應當與時俱進。

五、關于勞動法中休息時間和工傷認定

在《勞動法》《勞動合同法》及《職工帶薪年休假條例》明確有所規定職工享有休假的權利。其中在《工傷保險條例》第十四條第六款中規定在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通，客運輪渡，火車事故傷害的應當認定為工傷。但是根據常理來看，假設5天假期，勞動者在第五天返回職工宿舍途中非本人主要責任交通事故受傷害，是否應當認定為工傷。在判例中存在對半的情況。根據國務院法制辦對安徽省人民政府法制辦公室《關于[工傷保險條例]第十四條第六項適用問題的請示》的復函內容顯示，應當認定為工傷。而此文件僅適用于行政機關，即社會勞動保障行政機關，不是我國法律的正是淵源，因此，在司法審判領域，并不能直接適用。

總結：在國家經濟飛速發展的今天，筆者僅是從部分角度思考，通過社會熱點現象回歸法律條文本身。法律的智慧在于實踐，而不是邏輯。盡管法律具有滯后性的本質特征，但是法治社會中，只有發現問題解決問題，才能彌補缺陷改正不足。勞動合同法立法初衷在于完善勞動合同制度，明確勞動法律關系雙方當事人的權利義務，保護勞動者合法權益。只有在實踐中發現問題解決問題才能更加完善制度，實現依法治國。畢竟，實踐才是檢驗真理客觀性的唯一標準。