劉正全

（中共達州市委黨校，四川 達州 635000）

根據《中華人民共和國監察法》第45 條，對于涉嫌職務犯罪，監察機關經調查認為犯罪事實清楚，證據確實、充分的，制作起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送人民檢察院依法審查，并向人民院提起公訴，追究相關人員的法律責任，以實現刑法目的。

職務犯罪證據將從監察委員會移送到控訴機關、審判機關，即經過三個主體之手。即從原來的“檢察機關（偵查、審查起訴并決定采取強制措施）→人民法院（審判）”轉變為現今的“監察委員會（調查）→檢察機關（審查起訴并決定采取強制措施）→人民法院（審判）”。

一、職務犯罪案件調查中對非法證據排除的實踐做法

對非法證據排除進行審查的實踐做法，主要是審查在調查階段審查是否存在非法取證問題，以及對調查終結的案件材料進行審查，取得的證據是否符合法律規定，包括實體上的規定和程序方面的規定是否符合要求。

（一）《刑事訴訟法》與《監察法》的相關規定

1.《刑事訴訟法》中的規定。《刑事訴訟法》第五十六條將非法證據排除分成兩類，即按照偵查人員違法取證的嚴重性，區分為強制性排除和裁量性排除。強制性排除規則適用的對象主要是偵查人員通過嚴重違法手段獲取的言詞證據，如采取刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法取得的言詞證據。這些證據應無條件地予以排除，并且不可補正。裁量性排除規則，是指對于偵查人員采用非法方式獲取的物證、書證，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者做出合理解釋，對于不能補正或者做出合理解釋的，對該證據予以排除。

2.《監察法》的規定。《監察法》第三十三條第三款規定：“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據。”這與刑事訴訟法的規定不同，沒有區分強制性排除與裁量性排除。

對此規定上的不同，有兩種意見，一種意見是“證據一體論”，即對于監察法規定不夠全面具體的，參照刑事審判關于證據的要求和標準；另一種意見是“分階段運用”，即在監察調查階段適用監察法的標準，在案件移送司法機關后適用刑事審判關于證據的要求和標準。筆者同意“證據一體論”的意見。

一方面，對于監察調查中非法證據排除規則的理解，不應局限于第三十三條第三款，而應將監察法及其釋義、監督執法工作規定等關于非法證據排除的規定、闡釋作為一個整體來理解。監察法釋義指出，對不符合法定程序收集的證據，不能一概視為非法證據予以排除，而應當區別對待。對可能嚴重影響處置結果合法公正的，應當要求相關調查人員予以補正或者做出合理解釋，如果作了補正或者合理解釋，不影響證據使用的，該證據可以繼續使用。不能補正或者不能做出合理解釋的，對該證據應當予以排除。由此釋義可見，監察法對非法證據也采取強制性排除和裁量性排除的二元分類模式。

另一方面，《監察法》第三十三條第二款規定，“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。”這是監察法確立的“法法銜接”重要要求，也是對刑事訴訟法關于證據的要求和標準一體適用的依據。

（二）案件調查過程中的非法取證排除

調查過程中，要嚴格規范取證行為，注重對證據的合法性審查，確保移送起訴的案件事實清楚、定性準確、處理恰當、手續完備、程序合法。對于存在辦案情形不合法的，要及時糾正，程序不合法的，要適用法律規定的正確程序，重新進行調查取證。

對存在辦案人員非法取證情形的，應及時更換辦案人員重新調查取證，避免在后續訴訟階段產生證據合法性爭議。如果辦案人員存在故意違法辦案，或利用辦案實行打擊報復情形的，則應該對于違法辦案人員進行豐應的處理，以凈化國家的監察法治環境。

（三）調查終結案件的證據材料審查

根據國家監察委與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于加強和完善監察執法與刑事司法銜接機制的意見（試行）》，參照刑事訴訟相關規定，對調查終結的案件，監察機關（一般由監察室的專業專門人員負責）應當全面審查證明證據收集合法性的證據材料，依法排除非法證據；排除非法證據后，證據不足的，不得移送審查起訴；監察機關發現辦案人員非法取證的，應當依法做出處理，并另行指派辦案人員重新調查取證。

1.審查案卷中的證據材料是否具有證據資格

對于非法言辭證據，一般認定為不具有證據資格，采用的是絕對排除標準，即無論如何都不得作為證據使用；而對于非法實物證據，當前階段我們采納的是，經過補正或者做出合理解釋，使其具備證據資格，方可作為證據處理；否則，將被排除適用。

為了遏制非法搜查、扣押等非法取證行為，有效保障公民憲法權利，《審查要求和移送清單》和《非法證據排除規定》均將非法實物證據納入排除范疇。對非法實物證據的排除，實踐中需要重點注意三個方面。一是非法實物證據的認定標準。《中華人民共和國監察法》對搜查、扣押等調查措施的適用對象、適用條件、審批程序等作了規定。收集物證、書證是否違反法定程序，可以依照《中華人民共和國監察法》和中央紀委、國家監委文件，參考司法解釋的規定作出判斷。二是非法實物證據的排除標準。通常認為，實物證據具有較強的客觀性和定型性，非法搜查、扣押等行為一般不會改變實物證據的屬性和狀態，而且此類非法取證行為在權利侵害的程度上與刑訊逼供等存在較大差異。因此，《審查要求和移送清單》和《嚴格排除非法證據規定》均將“可能嚴重影響司法公正”作為非法實物證據排除的前提條件。三是非法實物證據的排除方式。對于違反法定程序收集的物證、書證不符合法定程序，允許進行補正或者作出合理解釋，只有當不能補正或者作出合理解釋時，才能予以排除。

2.審查證據的取得是否違反法定程序

對于調查實踐中取得的案件證據，一般從如下幾個方面進行審查。一是審查證據的取得是否違反法定程序，收集制作的證據材料是否存在不符合《刑事訴訟法》的行為；二是審查是否存在超越職權或濫用職權制作或調查收集的證據材料；三是審查是否存在以非法的證據材料為線索而調查收集的其他證據。

二、職務犯罪調查中排除非法證據面臨的困境

國家監察體制改革是我國政治體制的一項重大改革，也是貫徹依法治國方略的重大舉措。紀律檢查委員會與監察委員會合署辦公的改革模式，其最為直接的優勢就是賦予了紀委、監察委依法調查取證的合法性，把反腐敗斗爭引入到法治框架內，進行紀、法一體化的整體推進。在監察調查與審查起訴的刑事司法外部銜接機制上，職務犯罪調查收集的證據可作為直接認定為刑事訴訟證據。但由于缺失監察調查內部銜接的證據轉換機制，在監察法治實踐中還面臨著不少挑戰。

（一）法律規定的概括模糊性導致實踐中指引不明確

《中華人民共和國監察法》中不少概括描性的表述，如“遭受難以忍受的痛苦”“可能嚴重影響司法公正”“必要的休息時間”，由于這些規定較為抽象，沒有在量的方面進行細化，而且也缺少像最高人民法院和最高人民檢察院的批復或司法解釋那樣進行個案指導，故在實踐中由于缺乏明確具體的法律指引而使案件在經不同地區或不同人員辦理時把握的尺度不統一，易因主觀認定不同而產生輕重不一的法律適用凈后果。

通過審視《中華人民共和國監察法》第22 條規定來看，雖然列舉了四類情形，但是單純從技術層面來看，都顯得極為寬泛或者模糊，比如，無論是案情重大、復雜，還是后三種的“可能逃跑、自殺的”；“可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據的”；“可能有其他妨礙調查行為的”來看，均是未然情形，如果不作相應的限定，在適用過程中必然受主觀性影響很大，進而發生適用法律不統一的情形。

另外，在監察法中對于“嚴重”職務犯罪行為的限定，由于當下“嚴重”的內涵并沒有明確界定，在監察法實施實踐中也很難做到明確區分。

（二）實踐中取證方式合法與非法界限認定困難

在調查策略與非法取證之間，有時界限模糊，難以厘清。有些調查措施在調查人員看來屬于調查策略，但是在被調查人看來是威脅、誘供，是屬于非法取證的行為；或者會出現在這個調查員看來是調查策略而另外調查員認為是非法取證的行為；甚至會出現直接參與調查的人員認為是具體的調查方式方法，而領導或上級監察部門則認為是非法取證行為的情形。

三、推進非法證據排除程序的完善路徑

《中華人民共和國監察法》規定的非法證據排除規則是一項非常重要的證據規則。在具體實踐中，對監察調查中非法證據的排除范圍、排除方式等理解存在不同，需對監察調查中非法證據排除規則相關問題進行研究，以推動法法銜接，促進有關立法的完善。

（一）監察機關自身要加強非法證據排除程序的完善

《監察法》在法律職責上明確了監察機關是排除非法證據的義務機關，因此，健全非法證據排除的程序規定，是監察機關執行非法證據排除規則的有力保障。

1.明確非法證據排除的主體。監察機關案件審理部門負責依規依紀依法審理涉嫌違紀、職務違法、職務犯罪案件，要嚴把事實證據關、定性處理關、手續程序關和涉案財物處置關，精準提出審理意見，因此對證據進行審查、排除非法證據是其職責之一。同時，監督檢查部門、審查調查部門等在辦理案件中，要全過程對證據的合法性進行把關，發現有以非法方法取得的證據，應當主動予以排除。

2.依程序啟動非法證據排除。其一是依職權啟動，監督檢查、審查調查、案件審理等有關部門發現存在非法證據的可能，就應啟動非法證據排除，進行調查核實。其二是依申請啟動，被調查人可以申請非法證據排除，這有利于強化監督制約，促進非法證據排除規則的落實，推動監察機關嚴格依法調查，保障被調查人的合法權利，確保案件處置實現政治效果、紀法效果和社會效果的融合和最大化。

（二）依法推進控審實踐中對非法證據排除程序的適用

檢察院和法院在審查起訴、審判階段，會根據刑事訴訟法的要求，加強對監察證據合法性的審查。對于其中依法不能作為庭審證據使用的瑕疵證據和非法證據將根據不同情況做出處理。對于瑕疵證據，將會退回調查機構做補充調查；對于非法證據，則將依法予以排除，不再庭審中使用。

通過強化訴訟階段的非法證據排除來倒逼監察環節的非法證據排除。對于監察機關通過非法方法調查收集的證據，檢察院將在審查起訴中通過證據排除方式予以程序性制裁。為了保障刑事訴訟中非法證據排除規則的有效運行，可以通過構建確立監察委調查人員出庭說明情況機制的方式，配合檢察院、法院階段控、審需要和維護被調查人合法權益的法治要求，移送訊問錄音錄像，對調查證據的合法性進行確認。建立監察委調查人員出庭機制，通過讓其直面法庭調查，這可以更好地倒逼監察環節調查取證的規范化，推進監察環節非法證據排除程序機制的更加完善。