容忍義務與守護正義的耦合性

秦偉 楊姿

(山東大學 法學院，山東青島 266327)

容忍義務系指他人法律行為、輕微違法行為、履行義務行為及事實行為對某人造成合理正當限度內微額不利益及不便或雖非合理正當但于法有據時，認為自己利益受損者原本有權提出反對或異議但此時卻應以不作為方式忍受該行為及其后果以確保行為人獲取利益的拘束力。(1)此一定義與筆者先前對容忍義務內涵之闡釋略有出入，詳細論證參見梁慧星主編：《民商法論叢》(第50卷)，法律出版社2012年版，第34-38頁。容忍義務暗含的價值基礎和倫理基礎與維護正義的耦合性是謂推己及人的同情心和人饑己饑的同理心。容忍義務于權利之限制不是對私法自治之平等自由的顛覆，而是意在對單個個體之正義與幸福的保障，更是對和諧社會之公平與效率的追求。于民法領域，法典應當如何規定容忍義務？各項規定，法理何在？究竟如何進行司法適用？凡此種種，當需對容忍義務理論及其理論依托展開全方位求證和探究。本文立基于此，就容忍義務之一般性嘗試研判，并探求其與守護正義之內涵與外延的耦合性，希冀對繁榮民法理論和我國《民法典》的解釋與適用有所啟迪和借鑒，并藉此求教于方家。

一、容忍義務理論基石中的正義觀考察

當下在全球范圍內，系統研究容忍義務者寥寥無幾，科研成果更是鳳毛麟角。然則，于法律領域是否存在容忍義務？若存在，則其范圍是否涵蓋國際法和公法，還是僅僅存續于私法領域？于私法領域，其系民法一般義務還是僅僅存續于個別法域，比如物權法。凡此種種，均需全球法學同仁作出回應和解答，當然我國亦不例外。

據筆者梳理，容忍義務緣起于羅馬法限制所有權和處理相鄰關系及其糾紛的“排放煙霧規則”、“排放蒸汽規則”等特殊具體規定。就前者而言，“需要尋找一個最高標準，在任何具體限制規定以外和以

上，對行使所有權規定一個一般限度，并為相互容忍規定一個一般限度。”(2)[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，第245頁。而對后者，“所有人不得以損害他人為目的而行使權利，日常生活中使用其物，應維持在一般合理狀態，比如居民區內允許冬天室內生火取暖而排煙于室外，允許傾倒生活污水，但不得開設排放過度煙霧或流出大量廢水的作坊?！?3)周枏：《羅馬法原論(上冊)》，商務印書館1994年版，第303頁。該特殊規則經注釋法學派詮釋，對后世各國民法產生了重要影響。自此而言，既然容忍義務發端于限制行使權利，則放眼全球，似乎沒有任何一種權力抑或權利可任意濫用。此乃因為，“權利與自主決定非自己所獨有，他人亦享有之，不能只知有己，不知有人，違反彼此尊重的法律倫理原則。因此，為保障個人得共存共榮、和諧的社會生活，權利的行使須受限制，乃屬當然。凡權利皆應受限制，無不受限制的權利?！?4)王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第548頁。當代社會已由“熟人社會”轉為“陌生人社會”，社交成本和風險均顯著增加，當代民法亦由“權利本位”向“社會本位”轉軌，“兩權相害取其輕”對某項權利加以一定程度的限制，以實現社會財富的最大利益。凡此種種均體現了容忍義務在降低人際交往成本，增加社會資源利用以及維護公平正義方面的關鍵性作用。

以上命題同樣適用于公權力，對其限制主要體現為違憲審查、人權保護、權力分立、恪守行政程序等。是故，自限制權利抑或權力角度而言，容忍義務存續于公法和私法乃屬當然。換言之，既可基于公法規定產生，亦可基于私法規定產生。(5)公法容忍義務多基于立法和具體行政行為而產生，諸如，容忍航空線路、高壓電線路、電話線路穿過其土地，或就服務于公眾使用之土地，容忍因公眾使用而造成之不便。以德國為例，于公法層面，《聯邦無形侵害防治法》第14條規定了超出《德國民法典》第906條之外的容忍義務、《建筑法典》第39-44條規定了城鎮建設規劃中免予賠償和架設城鎮供應管道的容忍義務、《聯邦長途公路干線法》第9-11條規定了設置公路沿線防護措施的容忍義務、《飛機噪音防治法》第5-6條規定了防治區域內禁止或限制修造建筑物的容忍義務、《電信法》第50-58條規定了電信線路通行的容忍義務等。于私法領域，民事權利廣泛存在于法典各編，其中包括各種財產權利和人身權利，充分體現了權利本位色彩，是故，容忍義務系民法的一般性義務自在情理之中，應屬當然成立之命題。至此，一般性民法容忍義務充分被證成或確置。

任何法律制度均有其理論基石，容忍義務亦不例外。經筆者考證，其理論依據有三：

一是交易基礎瑕疵學說。依德國學者克格爾見解，交易基礎有大、小之別，前者系指生存現狀的變化：戰爭、貨幣崩潰、修訂法律及自然災害等；后者則具體存在于法律各種規定中，諸如，增益平衡、供養補償、婚姻失敗后果等。當合同權利義務現狀與當初設想不一致時，瑕疵學說便登上法律舞臺。無論在何種社會，交易均有風險，法律行為制度尤其是債務合同主旨在于風險合理分擔，因一方或雙方當事人意思表示錯誤或者對現在以及未來情況作出不正確判斷，從而導致交易給付障礙風險發生，若合乎行為人可合理期待性(犧牲的邊界)要求，則不易認定交易基礎受到了干擾和破壞，行為人須容忍風險所致不利益。比如購買超聲波治療儀未達到預期治療效果、配偶與戀愛時所期待樣態略微有差距等。該學說在法律生活中適用范圍極廣，生命力極強。交易基礎瑕疵學說產生于誠實信用原則，現今適用范圍擴展至債法之外所有領域。(6)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第48章、第53章。自此而言，既然交易基礎瑕疵學說產生于誠信原則，其適用于民法全域當無疑義。進而言之，各國民法雖就意思表示不自由、意思表示錯誤時，規定有可申請變更或撤銷，(7)多數國家規定法律行為可申請撤銷，我國則稱之為可變更可撤銷。另外，德國、日本及《歐洲民法典草案》(DCFR)均規定，法律行為一經撤銷，則自始無效。而我國《民法典》則規定：要求撤銷時，法院亦可同時變更法律行為內容；而要求變更時，則不得同時予以撤銷。由此觀之，中國民法撤銷權更具靈活性。詳細論述參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第209頁。然則，不利益方于法定期限內未提申請者，視為對法律行為后果之默許，對不利益理應承受容忍義務。由于法律行為制度涵攝民法所有領域，故容忍義務系民法一般義務之定位堪稱允當。在此基礎上，后世學者拉倫茨提出“交易基礎修正說”，將基礎區分為主觀和客觀兩個層面，就喪失基礎而言，前者主指共同的“動機錯誤”，后者主指“等價關系的破壞”和“目的不達”情形。(8)參見[日]椿壽夫、右近健男：《德國債權法總論》，日本評論社1988年版，第33頁。轉引自韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第381頁。是故，容忍義務人所承擔之不利益的限度在于合比例、適度、均衡，基于此不利益其可依補償請求權獲得相應補償，超過該不利益的部分亦可依損害賠償請求權獲得相應賠償。(9)參見王利明：《論相鄰關系中的容忍義務》，載《社會科學研究》2020年第4期。權利與義務唇齒相依，恪守限度，維護正義，乃吾輩之所求。

二是法哲學領域中“寬容原則”理論。社會發展和民生改善必須依靠革命和創新，比如生物科技革命、能源革命、通訊信息革命、生產方式革命等等，而創新和革命必定給人類帶風險，是故，我們生活在一個風險社會應系毋庸置疑。于風險社會，人們忍受著各種各樣的禍害，但“一切禍害都是人類素質不適應外界條件的結果；凡是這種不適應存在之處，它總在不斷由于為適應外界條件的素質改變而趨于減弱；我們將為理解人類的現狀做好準備”。(10)[英]赫伯特·斯賓塞：《社會靜力學》，張雄武譯，商務印書館1996年版，第26頁。如果把社會哲學劃分為靜力學和動力學，則前者系社會平衡狀態；后者則系由平衡向完善狀態發展之推動力量，而革命和創新當屬主要力量。面對各種風險和禍害，人們必須予以寬容。本文所議容忍義務系民法制度層面之寬容，多數存在于特定主體之間；而此處之寬容則系法律宏觀制度乃至人類社會層面。就位階而言，顯然后者高于前者。寬容就積極意義而言，系指“在真理問題上，把他人確信而肯定地當做一個具有相同價值的人類。……這個世界若沒有寬容，必然成為地獄?！?11)[德]考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第454-475頁。自此而言，“寬容原則”能否像“責任原則”“公平原則”那樣，成為一獨立法律原則呢？(12)參見[德]考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第20章“寬容原則——多元風險社會的法律哲學”。囿于能力所限，筆者在此不敢妄加判斷。但可以肯定，考夫曼及其他名流之思想值得我們深思和借鑒！基于寬容原則適用于人類生活之方方面面，是故其當可成為本文“容忍義務系私法一般義務”這一命題之又一理論佐證或基石。寬容即正義觀中的“善”，亦即傳統儒家思想中的“性善論”，另有在西方傳統哲學中的“至善”“知德”“行德”。是故，容忍義務與守護正義在理論層面系著天然紐帶，容忍義務之不作為即為“知德”，容忍義務之補償即為“行善”。

三是“個人與社會調和思想”。其含義為：行使權利不僅要顧及個人利益，更要顧及社會公共利益，進而主張權利本身應包含義務成分。它在私法中主要體現為通過誠信原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則限制權利行使?！皞€人與社會調和”強調權利行使顧應考慮社會公益，但唯有個人行使權利獲得適度自由保障，社會整體發展方能期翼健全，使得個人與社會實現雙贏，而容忍義務對該雙贏結果功不可沒。究其本質，實乃主體間利益抑或權利行使發生沖突時，一方或雙方以容忍姿態做出法律回應，以承受不利益方式求得社會和諧并發展，此方為容忍義務之真諦。該思想在日本又稱作“公共福祉原則”，其要求是：私權內容及其行使必須與公共福祉相符合。私權社會性則是指權利人在社會生活中與他人權利必定產生沖突和對立以及在面對沖突和對立時，對權利內容抑或范圍所劃定的界限。(13)參見[日]石田穰：《民法總則》，悠悠社1992年版，第41頁。比如，基于社會公益修建高速公路就意味著限制或犧牲公路沿途土地權利人的利益。換言之，土地權利人須負擔容忍義務。(14)有一種“公共福祉”因主要限制個人權利而被解釋為具有“全體主義”傾向，而此點違背日本憲法精神，是故，在日本司法實踐中，以公共福祉限制個人行使權利相當慎重。由于筆者于《民法容忍義務論綱》一文對物權法、侵權法中容忍義務觀進行了梳理和求證，下文將就其他法域予以展開。

綜上所述，容忍義務在宏觀層面體現了和諧社會的中心思想，在微觀層面維護了人際交往關系，在哲學層面印證了“寬容與善”，在經濟學層面校正了增益衡平，立體地詮釋了權利與義務相輔相成，個人與社會相互依存，公平與正義相得益彰的立法理念。

二、合同編容忍義務中的正義觀考察

如前所述，容忍義務緣起于限制權利行使和實現。自此而言，于合同法領域，容忍義務主要發生于合同債權實現受阻領域，多體現于合同履行障礙中，具體情形主要有：(1)合同意思表示雖有錯誤，但錯誤所致風險若在合理預期邊界以內，則合同不得予以變更或撤銷，相對人須對不利益予以容忍。此即各國合同法及CISG、PICC、PECL中確定損害賠償范圍時著名的可預見性規則，所異者乃其構成要素并非完全統一，而是各有特色。具體而言，預見主體定格為違約方比較合理；預見時間以“訂立合同時”較為允當(我國《民法典》第584條)；預見內容是損害類型而不是損害程度；判斷標準以“平常人”、“理性人”標準為宜，是否屬于理性人由法官自由裁量。就該規則實例而言，諸如，履行合同時，標的物價格輕微上浮或下跌不適用情事變更原則；所購醫療器械未達到如期療效；債務人履行合同有瑕疵但債權人自愿接受給付時，對法律規定之不得要求解除合同及選擇違約責任時受到限制理應承受容忍義務。依我國《民法典》第510條、第582條之精神，債權人容忍了瑕疵給付后，可以要求債務人“修理”，或者要求“減少價款”，(15)韓世遠：《合同法總論(第二版)》，法律出版社2008年版，第378頁。但不可選擇更換、重作、退貨等違約責任。換言之，債權人之完全履行請求權理應受限制于誠實信用原則，亦即選擇違約責任方式上須具有合理性。依日本民法理論，“使用了有瑕疵的標的物后，要求無瑕疵之新標的物，被認定違反誠信原則時，只可請求對瑕疵進行修補(如缺頁書籍使用后可請求補齊)或只可請求損害賠償”。(16)[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第138-139頁。除去可預見性規則外，與有過失規則、減輕損失規則和損益相抵規則亦屬于違約損害賠償范圍限定規則范疇。(17)參見韓世遠：《合同法總論(第四版)》，法律出版社2018年版，第797頁—818頁。就比較法角度而言，《法國民法典》采“限制賠償主義”，意即對賠償范圍劃分等級并“限定于一定的損害”；德國民法則采“完全賠償原則”，意即對基于“損害事實和因果關系的損害均應予以賠償”；英美普通法中盡管有很多限制，但仍以可預見性規則為其主要方法。上述規則下，基于合同而利益受損者負擔容忍義務。(2)違約行為所損利益較其所保護利益價值顯著小時，較小利益受損者理應承受容忍義務。此類情形主要是指合同簽訂及其履行違背了公序良俗原則，該原則本質上是授權型規定，目的在于遇有此類行為并缺乏相應禁止性規定時，法院可自由裁量判其無效。(18)參見梁慧星：《民法總論(第5版)》，法律出版社2017年版，第51頁。違反公序良俗可類型化為以下幾種情形：違反人倫行為，包括違反家族秩序、與犯罪行為相關聯及違反人權和人格尊重等；違反經濟交易秩序行為，包括侵害秩序及其他行為；違反憲法價值和公法政策行為，包括觸犯憲法價值及違反取締規定。(19)參見[日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》，弘文堂2005年版，第237—242頁。上述合同應認定無效或不能繼續履行，利益受損方理應承擔容忍義務。當然判定上述合同效力及其能否履行，要具體情況具體分析，不能一概而論，比如勞務還債合同、父子借貸合同(用于高校學費及生活費支出)、夫妻間忠誠協議等等，以認定為有效方屬恰當，不適用容忍義務。除去違反公序良俗外，其他情形亦存有容忍義務生存空間，比如，在生命和財產之間，前者價值更高，而后者利益受損時亦應予以容忍。以實例明之：一老者乘公交車途中突發心臟病，司機把車直接開往就近醫院醫治，因搶救及時，老者獲救。本案中雖然公交公司違反運輸合同，但因生命價值明顯高于財產利益，故乘客理應承受容忍義務，不能向公交公司提出違約救濟請求，而乘客原本有權提出反對或異議。當然，若全體乘客同意改變行駛路線，負擔容忍義務更系自不待言。至于老者家屬或公司自愿對乘客予以補償，則系道義問題而非法律所規制事項。(3)司法判例否認違約損害賠償者，受損人應承受容忍義務。法律或司法解釋未納入賠償范圍或因舉證不能而致在判決中未獲賠償者，可反推出容忍義務規則。盡管“賠償全部損害，其理想甚佳，然此一制度不易實行，故德國法、法國法之所謂全部損害并非損害之全部，而只是其一部而已”，(20)曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第25頁。因為“如果每個司機都必須預見到對因自己交通違法行為所致交通障礙清除的人力、物力及時間消耗給予賠償，則恐怕無人敢駕車上路。換言之，其所致損害中相當一部分不具有可賠償性。任何法律制度都需要一個過濾器，以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區分出來，盡管該過濾器因其多樣性和復雜性很難確定”，(21)[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法(下卷)》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第31-32頁。在大陸法系內部，關于違約損害賠償有“完全賠償”和“限制賠償”之分，仔細斟酌我國《民法典》第584條之精神，其糾正了《民法通則》(第112條)完全賠償之設計理念，進步性可見一斑。此一情由適用于違約損害賠償亦為允當。違約能否請求非財產不利益賠償，我國立法不明確，實務中態度亦各異，但對諸如婚慶服務合同(22)比如山東省東營市中級人民法院(2002)東民三終字第97號民事判決書。、骨灰保管合同(23)比如湖南省懷化市中級人民法院(2012)懷民二終字第42號民事判決書。等具有人身紀念性案例中肯認了非財產賠償，筆者對此予以贊賞，而學界通說及相關司法解釋則持否定態度。(24)《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第21條規定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持?！钡还苋绾闻袥Q，總有一方當事人須負擔容忍義務。就域外立法及判例態度而言，亦經歷了自否定到肯認之轉變，此一趨勢對我國借鑒意義重大。(25)參閱韓世遠：《合同法總論(第四版)》，法律出版社2018年版，第779—782頁。另外，國內學界及立法機關亦應密切關注一些國際性模范法文件，比如，PICC第7.4.2條和PECL第9：501條明確肯認了違約非財產損害賠償。(4)合同利益受損但合乎交易習慣者，理應承受容忍義務。依我國《民法典》第510條，合同內容沒有約定或約定不明確時，當事人若不能達成補充協議，則可依據交易習慣予以確定。換言之，受有不利益者理應予以容忍。進而言之，即使合同沒有糾紛，但損害若存在與有過失情形，則對賠償金額中所減輕或免除部分，不利益方亦應承受容忍義務。交易習慣和商業慣例雖然受到各國法律重視，但它本身既不是法律淵源，也不是習慣法，而只是一個法律解釋的輔助手段，并在其他地方予以援引。(26)《德國民法典》第157條(合同的解釋)：“解釋合同應遵守誠信原則，并考慮交易習慣?！钡?42條(依誠實信用給付)：“債務人有義務依誠實和信用，并照顧交易習慣，履行給付。”不遵守交易習慣者，可能會遭受利益損失，因為法律通常保護那些期待或可以期待其對方當事人遵守交易慣例的一方的利益。(27)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上冊)》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第18頁。

三、婚姻、家庭、繼承編容忍義務中的正義觀分析

于婚姻法領域，容忍義務多發生于限制配偶權領域，情形主要表現為：達不到離婚標準但對配偶權或其他權利造成輕微且合理損害并獲對方諒解者，一方須予以容忍。具體情形可概括為：(1)婚前雙方于結婚合意中雖然意思表示有輕微瑕疵，但不構成無效婚姻情形或達不到離婚標準者，一方須容忍。諸如，隱瞞抽煙、喝酒、打麻將、喜歡旅游等正當或不正當個人愛好等情形是也。換言之，是否離婚或者婚姻是否無效應依法律規定為標準。但于下列情形是否產生容忍義務并婚姻效力，則應區別對待：關于虛偽(婚姻合意)表示的效力，歷來存有意思說、表示說及折中主義，我國《民法典》婚姻家庭編因采表示說，故理應產生容忍義務；關于意思表示不自由，因存有欺詐、脅迫、恐嚇等違法行為，故婚姻合意不予保護，無須容忍。其中欺詐是指虛構、變更或隱瞞事實，是對方陷入錯誤而決定結婚。脅迫是指不恰當地預告他人以引起禍害或使其繼續，從而影響意思自主決定；關于意思表示錯誤，各國法律鮮有規定婚姻可撤銷者，蓋因基于保護家庭目的之故，故民法關于錯誤之一般規定似不應適用于婚姻契約。(2)婚姻關系存續期間一方之權利行使行為、履行義務行為、輕微違法行為及權利行使外的事實行為給對方造成微額不利益，但達不致離婚標準者，須予容忍。而各國憲法和法律對權利行使的內部限制和外部限制，(28)內部限制目的在于實踐公益優先原則，亦即犧牲個人利益維護社會公益；外部限制則在于以公法措施限制權利之不可侵性，以私法措施諸如誠信原則、公序良序原則限制其自由性。則更須容忍，自不待言。“所謂權利行使系指權利人實現其權利內容之正當行為。而行使行為不外乎法律行為、準法律行為及事實行為三類?！?29)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第264頁。法律行為諸如行使相互扶養權略有瑕疵、準法律行為諸如夫妻間的感情表示(30)感情表示主要系指夫妻間的相互寬恕行為，比如因親朋好友間處理關系不恰當、非理性抑或夫妻間常因瑣事爭吵而相互諒解等；或者存有一定離婚事由，但對方不予追究，愿意繼續婚姻共同生活。、事實行為諸如在家抽煙等，此三類所舉行為于夫妻間產生容忍義務；履行義務行為諸如同意長期出差在外而致履行同居義務有瑕疵、因“一夜情”及與他人通奸抑或酒后亂性而致履行忠實義務存有輕微瑕疵但得到對方諒解等等，產生容忍義務。所異議者系“一方不能與配偶完成性生活”，他方是請求撤銷婚姻還是請求判決離婚？對此各國或地區法律態度不一。我國臺灣地區“民法典”第995條規定：“當事人之一方于結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之。但自知悉其不能治之時起已逾3年者，不得請求撤銷?！睋Q言之，上述情形容忍義務之產生，立法設定了1個時間界限：超過3年者，須欲容忍。類似情形較多，諸如，結婚時無意識或精神錯亂(恢復常態后6個月內)、未征得法定代理人同意而結婚(知悉該事實6個月內或結婚1年以內)、違反監護人與受監護人結婚限制(結婚1年以內)等等，超過上述列舉期限者，產生容忍義務；輕微違法行為諸如偶爾賭博、偶爾嫖娼、偶爾家庭暴力但未實質損害家庭關系并得到對方諒解者，產生容忍義務。家庭生活瑣事繁多，經常會因三觀不合產生不愉快，此點實屬無奈，若動輒啟動司法程序，于公于私，均非允當；行使權利外的事實行為在法律行為制度被設計以前，便已廣泛存在于社會生活各個角落并發揮著重要功能。依學界通識，事實行為可分為如下幾種：原始取得行為(如先占行為)、消費行為(如切開西瓜)、家務行為(如相互扶養照顧)、認同其他規范將違法提升為合法事實行為(如無因管理)、法律規范內部自己將違法變性為合法事實行為(如正當防衛)、盲點行為(如小學生搭乘公交)和公權力行使行為(如征收土地)。(31)參見曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第190—192頁。上述事實行為中與婚姻家庭編容忍義務觀緊密相連者乃家務行為，諸如徹夜玩游戲影響對方休息、打嗝、放屁、打呼嚕、不講衛生、懶惰等，若欲維持婚姻關系，理應產生容忍義務。至于夫妻間惡意遺棄、一方患有不治之惡疾等，因屬于“得請求離婚”情形，故容忍義務無由產生。(3)夫妻雙方協議離婚或訴訟離婚期間，因感情已達破裂邊緣，各種權利義務蕩然無存，夫妻變為陌路人，故無須容忍。所異議者，離婚判決生效前，比如一審判決后一方上訴，容忍義務是否存在？依筆者拙見，離婚標準應采實質要件說，意即感情于本質上已經破裂者，容忍義務隨之消滅，即使二審改判，亦是如此。(4)于非婚同居情形，基于我國于1994年取消了事實婚姻，故自法律層面而言，雙方間不存有容忍義務，但自然人相互間容忍義務依舊存在。

于繼承法領域，容忍義務主要體現為：對繼承權有合理適度之侵擾但于法抑或裁判、民間習慣有據者，相關人員須予容忍。具體情形為：(1)遺囑中無繼承份額者須容忍，因為遺囑體現了財產處分自由之私法自治原則，故以“履行了贍養義務”為由之繼承人須予容忍。但遺囑違反強制性法律規定者，相關繼承人無須容忍。比如，被取消必留份者當可依法提起訴訟。另外，已嫁女子及父或母再婚不影響對父母和子女之繼承權，恰如我國臺灣地區“32年臺上字第1067號”判決所云：父死亡而母再婚者，與母死亡而父再婚者無異，對于子女之遺產繼承權，不因再婚而受影響。(32)參見陳忠玉、施慧玲主編：《考用民法》，臺灣本土法學雜志有限公司2009年版，第E-002頁。(2)基于法定事由而被剝奪繼承權者當須容忍。具備失權事由但受被繼承人寬恕者是否恢復繼承權并產生容忍義務？我國《民法典》繼承編對此未予規定。筆者拙見，基于遺產處分之高度私法自治性，繼承缺格當可由被繼承人的意思表示補充而成為適格，(33)比如《瑞士民法典》第540條第2款規定：“繼承資格的喪失，經被繼承人寬恕而終止?！庇秩纭兜聡穹ǖ洹?343條規定：“被繼承人寬恕喪失繼承權的人的，排除撤銷權?！痹诖私ㄗh我國修訂《繼承法》時添加此項規定。故理應恢復繼承權，其他繼承人對此須予容忍。繼承權之喪失可分為當然失權和表示失權，前者指具備法定事由即為失權，無須被繼承人任何表示；后者則指除去具備法定事由外，尚需被繼承人為繼承人喪失繼承權之表示。當然，若繼承權被侵害，則系例外情形，繼承人可行使繼承恢復請求權。(3)繼承人放棄繼承或放棄受遺贈者，其血親或配偶對此須予容忍。但放棄須合乎繼承法規定的形式要件，遺產分割后所放棄的是遺產所有權而非繼承權(34)參見秦偉：《繼承法》，上海人民出版社2001年版，第254頁。。拋棄繼承系放棄繼承地位之意思表示，該表示導致家庭共有財產減少，其他家庭成員不得提出異議。所異議者乃為拋棄繼承是否需要征得家庭成員同意？此問題頗值玩味與思考。筆者拙見，依繼承法精神和理念，繼承開始后遺產分割前，繼承人取得遺產應繼份而非遺產所有權，不構成家庭共有財產或夫妻共有財產，是故拋棄繼承不必征得家庭成員同意。遺產分割后變成共有財產，則應按照我國《民法典》物權編相關規定處理。(4)于概括繼承有限責任前提下，被繼承人生前之債權人須負擔容忍義務。概括繼承有限責任系指繼承人限定以繼承所得遺產償還被繼承人債務之制度，或以如此保留而為繼承承認之意思表示。(35)參見史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第270頁。恰如，我國臺灣地區“86年臺上字第258號”所認為：限定繼承之繼承人，仍應繼承被繼承人之債務全額，僅以所得之遺產為限度負償還責任，即限定繼承人非無債務，僅其責任有限而已。限定繼承債權人，得就債權全額為裁判上及裁判外一切請求。惟債權人起訴請求，繼承人如提出限定繼承抗辯時，法院應為保留給付(于繼承財產限度內為給付)之判決。(36)參見陳忠五、施慧玲：《考用民法》，臺灣本土法學雜志有限公司2009年版，第E-013頁。繼承編中容忍義務觀大致如上，概而言之，限制、剝奪抑或侵擾繼承權于法有據時，相關人員產生容忍義務。

綜上所述，家庭作為人類社會最基礎的單位，起著穩定社會、促進經濟、改善民生的作用。幸福指數作為衡量現代人生活質量的重要指標，與社會生活、經濟建設、家庭關系密切相關。新增的離婚冷靜期條款更是彰顯了維穩、顧家、重孝的儒家思想。在婚姻、家庭、繼承編中的容忍義務的正義觀為“克己復禮”的傳統儒家觀念賦予了當代意義。家庭成員之間本著平等、尊重的原則約束自己的行為，以正義為目標，以道德為標桿，以法律為底線，以幸福為追求，守護家庭和睦，維護社會穩定。

四、各國容忍義務立法梳理及中國選擇

自羅馬法以降，多國在民法典中對容忍義務或明或暗有所涉及，立法設計各有千秋，當然亦存有差異。在正向規定容忍義務者中，以《德國民法典》和有關聯邦公法為典型范例。其中《德國民法典》分別于緊急避險(第228條)、自助行為(第229條)、緊急狀態(第904條)、所有權的限制(第905條)、不可量物的侵入(第906條)、越界建筑容忍義務(第912條)、除去和不作為請求權(第1004條)、限制人役權(第1090條)計8個條款中正向彰顯了主體間容忍義務。(37)參見杜景林、盧諶譯：《德國民法典》，中國政法大學出版社1999年版。于公法層面，《電信法》規定了電信線路穿行的容忍義務、《飛機噪音防治法》規定了防治區域內禁止或限制修造建筑物的容忍義務、《聯邦長途公路干線法》規定了設置公路沿線防護措施的容忍義務、《建筑法典》規定了城鎮建設規劃中免予賠償和架設城鎮供應管道的容忍義務、《聯邦無形侵害防治法》規定了超出《德國民法典》第906條之外的容忍義務等。(38)參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法(上冊)》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第25章、第26章。仔細觀之，民法典雖于總則編第六章“權利的行使、自衛和自助”中用緊急避險和自助兩個條款規定有容忍義務，但其內容僅僅是指物之毀損或滅失，不包含人身權利，是故不具有普適性，其容忍義務觀更多存續于相鄰關系制度中。而《荷蘭民法典》則將不可量物侵擾中的容忍義務和侵擾所致法律后果分別規定于物權編和侵權編，對應條款分別為第37條、第168條和第162條，其中侵擾救濟手段包括保護令狀請求權和損害賠償請求權。相較而言，此種設計堪稱允當，理由是物權法和侵權法各司其職、分工明確。《西班牙民法典》對荷蘭影響較大，其微額不利益之容忍義務觀和民事責任相關內容分別規定于物權編和侵權編，依條款為例，第1908條第2款規定有“煙霧的溢出”中“鄰人容忍義務”；第3項“污染物質從其儲存處流出”中規定了致人損害的無過錯責任。(39)相關法條參見《荷蘭民法典》，王衛國主譯，中國政法大學出版社2006年版；[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法(上卷)》，張新寶譯，法律出版社2004年版，第309頁引注[1409]、第662頁。Cambacérès《法國民法典》草案建議稿(第三次)曾反向推定出容忍義務，(40)其第453條規定：“無論何人，對于他人土地，均不得為任何利用自己土地以外的或系非日常的不可量物侵害?！鞭D引自陳華彬：《法國近鄰妨害問題研究——兼論中國的近鄰妨害制度及其完善》，載梁慧星：《民商法論叢(第5卷)》，法律出版社1996年版，第310頁。但最終未被采納，而是依據“近鄰妨害”理論，通過判例侵權法對其予以解釋和完善。(41)是否構成近鄰妨害關鍵看損害是否具有異常性或過度性，含義為超過通常容忍義務的損害者，理應認定構成加害。至于損害發生場所非屬于法律問題，由事實法官加以確認，上訴法院不能介入。關于如何認定事實問題，土地位置及侵擾時間長短系決定因素。參見法國最高法院民事審判庭1971年2月4日的判決，載Sem. Jur. 1971, II,16781.轉引自[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法(上卷)》，張新寶譯，法律出版社2004年版，第665頁。換言之，法國法中的容忍義務觀僅于侵權法中活力十足。日本法中容忍義務觀同樣緣起于侵權法判例——環境公害侵權，其以“忍耐限度”為分水嶺判斷是容忍還是構成侵權，是故容忍義務被戲稱為“站在忍耐限度論上”。(42)“忍耐限度”基本內容為：侵擾或妨害若未超過忍耐限度則須承擔容忍義務，該限度需對加害行為的性質、內容、程度及受害內容、程度進行系統、關聯、綜合分析后做出判斷。在這個問題上，難以籠統地判定是黑是白，某種意義上講，還存在著相當寬闊的灰色領域，因而必須做出靈活有彈性的判斷，而不應像環境權論那樣，只要有損害就應當賠償。詳細論述參見[日]加藤一郎：《日本侵權行為法的現代發展》，載加藤一郎、王家福主編：《民法和環境法的諸問題》，中國人民大學出版社1995年版，第9-10頁。在大阪機場周圍居民與機場噪音糾紛一案中，原告律師提出了“環境權論”，主張擁有享受一個良好的環境是居民群體的基本權利，環境權即使受到輕微傷害，也應當予以賠償，但法院對此觀點未予采納。加藤一郎教授認為“環境權理論”過于生硬，從而主張此類案件判決應當靈活而富有彈性。無獨有偶，英美法中容忍義務觀同樣緣起于侵權判例法——私人侵擾制度，美國則同時配有《侵權法第二次重述》對其加以規制，判斷標準較為混雜并隨社會發展而演進，諸如“非實質損害說”“效用衡量規則”“自感風險規則”等，但仍未脫離侵權法之束縛。其他國家民法典，諸如《瑞士民法典》第684條(43)該條規定：“(1)任何人，在行使其所有權時，特別是在其土地上經營工業時，對鄰人的所有權又不造成過度侵害的注意義務。(2)因煤、煙、不潔氣體、音響或震動而造成的侵害，依土地的位置或性質，或依當地習慣屬于為鄰人所不能容忍者，尤其應嚴禁之?！眳⒁姟度鹗棵穹ǖ洹罚笊?、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，第189-190頁。、《民法典意大利》第844條、《韓國民法典》第217條等等，與上述國家無本質區別，均未將容忍義務擴展至物權法、侵權法以外。受國外影響，我國亦有學者主張物權法相鄰關系制度確置容忍義務后，其適用范圍到今天已擴展至侵權法領域。(44)參見李友根：《容忍合理損害義務的法理——基于案例整理與學說的梳理》，載《法學》2007年第7期。

我國現行法中(含公法、私法及司法解釋)對容忍義務幾無規定，實乃憾事。私法領域可反向推導出容忍義務者系《民法典》第294條，(45)該條款規定：“不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質?！币嗉聪噜応P系中未超過國家標準時須容忍。該條款缺陷有二：(1)未體現“效用衡量規則”。該規則將經濟效益因素與法律考量充分結合，體現了上層建筑對經濟基礎和人類文明進步的關切，其宗旨為行為效用價值明顯大于所致損害時，利益受損方應當予以容忍。效用衡量規則在21世紀各國民法容忍義務舞臺上必定獨領風騷。(2)一般性容忍義務觀未予確置，另外，各國物權法中諸多經驗亦未借鑒和采納，說明立法者過于謹小慎微。我國各版本民法典草案建議稿中正向規定容忍義務者乃王利明教授版，其第282條規定(適當的容忍)：權利人在行使權利時，他人對因行使權利造成的不便，負有適當容忍的義務。其優點是將適用范圍大幅度擴張至“權利行使行為”，但其缺點顯而易見：(1)履行義務行為、事實行為及輕微違法行為同樣會給他人造成微額不利益，從而產生容忍義務。(2)未規定于總則編，使得容忍義務的一般性未予體現。反向推導出容忍義務者乃梁慧星教授版，其第8條規定(禁止權利濫用)：“禁止權利濫用。因權利濫用給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。前款所稱權利濫用，是指以損害他人的目的行使權利或者行使權利所得利益微小而使他人遭受重大損害的行為。”質言之，不以損害他人為目的行使權利或者行使權利所得利益較大而他人所受損失較小時(46)所謂以損害他人為目的，亦即有加害故意。當然若采嚴格解釋，應依據權利人的主觀意圖判斷是否具有加害故意。但新近判例學說趨于采納客觀化標準，即將權利人所獲得的利益與所造成他人或社會利益之損害予以比較。例如臺灣地區“最高法院”1982年臺上字第737號判例曾特別表示：查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受損害，比較衡量之。倘其權利之行駛，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受損害甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然的解釋。，相對人需承擔容忍義務。此種立法優點是將其規定于總則編，體現了容忍義務的一般性；缺點是僅僅局限于權利行使行為，從而使得容忍義務概念不具備周延性。(47)當然強調法律概念的周延性似乎是對立法者認識能力和預知能力的過度挑戰。但筆者認為應區別概念之不同情形，分別待之。有些法律概念因其內涵極具彈性和歧義性、模糊性，對其予以定義本身難度很大，故強調周延性幾無可能。諸如公平、公共利益、誠實信用等，但對類似容忍義務等具有相當確定性的法律概念，強調其周延性，對立法者而言非為難事。中國民法學研究會版本《中華人民共和國·民法總則專家建議稿》第206條規定：“權利人正當行使權利給他人造成的不便，該他人負有適當容忍的義務。”該規定優點：總則編中正向描述了容忍義務；未將容忍義務來源局限于法律，拓展到了判例、合同及風俗習慣。其缺點與前述王利明教授版草案缺陷“1”相同。綜上所述，我國學界及現行立法均未將容忍義務升格為民法一般義務，與筆者本文所論和內心期望相距甚遠。原本對2017年3月18日頒行的《中華人民共和國民法總則》寄予厚望，希冀有所突破，但總則對容忍義務只字未提，實乃憾事。究其因由，筆者認為有四：(1)容忍義務理論未引起學界足夠重視，使得立法依據缺乏理論支撐。據中國知網顯示，帶有“容忍義務”字樣的文獻寥寥無幾，專論抑或專著更是無從談起。于此背景下，容忍義務未入立法者之法眼自是情理之中。自各版本的民法典建議稿而言，正向規定容忍義務者僅有王利明先生首次提出了“適當的容忍”，其他均需反向推導，容忍義務在我國學界位置之缺失，由此可以略見一斑。(2)國外于總則編規定容忍義務者鳳毛麟角，大陸法系中僅有德國在緊急避險和自助行為條款中規定了“適當的容忍”，其他國家則規定于物權編或侵權編。英美法的判例及制定法中均未明確提及容忍義務這一術語，但法律條文及規則中隱含著一種法律拘束抑或命令——容忍，確系毋庸置疑。其容忍義務觀主要散見于私人侵擾制度的相關判例中，而且為數不多的研究成果亦僅限于侵擾法領域，并未向外拓展。于此國際大環境，我國《民法總則》未規定容忍義務似乎亦未違背國際立法潮流和趨勢。(3)規定容忍義務可能與緊急避險等私力救濟條款間的關系難以協調。其實此一矛盾較易協調，容后詳述。(4)學界擔心容忍義務規則被濫用，從而侵害個人權利。該義務緣起于限制權利行使，如果界限抑或標準把握不到位，極易對主體合法權益造成侵害；如果濫用該規則，將嚴重侵蝕權利本位主義，使人類法治文明遲滯甚至后退，無法向人民和法治夢交代。是故，在對容忍義務做出取舍時，立法者慎之又慎，無人敢冒此風險。其實筆者認為擔心多余，因為法官專業化和精英化以及轟轟烈烈的司法改革可以確?；具_至公平正義。

公平正義是社會和諧、人際和睦的應然之意，守護正義亦為容忍義務之“安全鎖”，二者在立法與司法層面均具備相當程度的耦合性。容忍義務的內涵是對權利的限制，其外延則是對正義的維護。普世的正義觀即是對是非、善惡的判斷，容忍義務則是此判斷標尺中不可或缺的一環。容忍義務之限度即為符合樸素的正義觀，散發著正義榮光的容忍義務具備接口正當性、調用合理性以及傳遞合法性之特性。本文所論及的容忍義務作為民法一般義務的證成及其立法梳理與應然狀態均與守護正義的價值觀相吻合，兼有宏觀層面的統一性與微觀層面的適配性，為我國民法典的編纂和適用提供了可行性思路。

盡管上述理由看似較為充分，但正如本文所論，筆者篤信：容忍義務系民法的一般義務，其在總則編修訂時必須占有一席之地！具體而言，我國民法典對容忍義務立法模式的應然狀態宜為：總則編中作出統領性規定(條款內容可參考上述容忍義務定義)，物權編則詳盡規定，其他各分編無須涉及，而是通過司法解釋或指導案例對其予以闡釋(其實我國民事判決書中已大量出現“容忍義務”這一概念，此為民法典規定容忍義務提供了實務佐證)。參考德國、荷蘭及美國立法例，筆者對我國民法典容忍義務立法具體框架內容作如下設計：(1)總則編第八章民事責任部分：權利行使行為、輕微違法行為、履行義務行為及權利行使外的事實行為對他人造成合理正當限度內微額不利益及不便或雖非合理正當但于法有據時，須予容忍(此規定已經含攝物權法、合同法、繼承法乃至婚姻法)。同時，刪除正當防衛、緊急避險、自助行為及救助行為條款中“不需承擔責任”的內容，僅保留“需要承擔責任”的條款，因為上開規定對此已予涵蓋。(2)物權編：所有權限制中的容忍(所有人不得禁止在其對排除干涉不具有利益的高度或深度范圍內進行的干涉)、不可量物侵害中的容忍(侵害非重大或較大但未超過法律規定的極限值者須容忍)、越界建筑中的容忍(所有人無故意或重大過失而致建筑物越界者，鄰人須容忍但可獲得相應補償)、修繕的容忍(物需要修繕或改造但用益物權人未予實施者，須容忍所有權人實施)。(3)侵權責任編：超過容忍限度而致損害或者侵擾擴大者，依法享有損害賠償請求權和保護令狀請求權。此種設計與荷蘭、西班牙之立法模式趨同，優點是：容忍義務規定于物權編，所致責任規定于侵權編，從而使得物權法和侵權法之界限涇渭分明，比較合乎法理。(4)判斷是否超過容忍限度的標準中明確規定“效用衡量說”，當然，“環保色彩”“正常人及一般財產說”“自甘風險說”等亦應一并體現，故是一綜合標準而不具有單一性。此條款一并規定于總則編民事責任部分。(5)容忍義務可區分為財產性和非財產性兩類，前者如財產性輕微違約所致損失，后者如內心不愉快等。

結語

容忍乃中華民族傳統美德真、善、美之高度濃縮，它承載著道德和法律的雙重價值，系人類社會秩序穩定和諧的助推器。容忍義務是對權利的限制，守護正義是容忍義務的界限。容忍義務與守護正義之間存在的耦合性在于容忍有利于他人或集體的行為所致的微額不利益，其內涵為傳統儒家思想之“己所不欲，勿施于人”，其外延為功利主義之“己所欲，施于人”，二者之契合與統一為提高社會效率和追求幸福最大化提供了一條“合理仁愛”的可行性路徑。其實人與人間須容忍，國與國間亦然，如此人類方可趨向大同。于筆者看來，容忍義務的本質在于協調權利之間產生沖突時的利益平衡。于當今社會，就損害賠償法而言，所賠償之不利益可區分為通常不利益和微額不利益，“不利益對人類維生之影響，粗略有顯著、相當及微小等不同程度之分。損害賠償制度演進之結果，顯然有將顯著及相當程度之影響定位為通常不利益，而將微小程度之影響定位為微額不利益。準此，通常不利益方有可能成為賠償客體；微額不利益并無可能成為賠償客體?！?48)曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第42頁。微額不利益有財產性和非財產性之別，前者如一元債權未予收回；后者如因吵架而致生理上不舒服、不方便、不愉快等。其之所以不得賠償，蓋因于社會生活中，微額不利益頻繁發生且不可避免，為確保社會生活和諧愉快，法律理應對其予以容忍和寬恕，以避免動輒訴訟所造成的司法資源浪費。當然，將微額不利益排除在賠償客體之外，可能會衍生如下問題：(1)是否與損害賠償之最高原則——全面賠償相沖突？(2)微額與非微額之區分標準如何劃定？此兩項與本文主旨關聯性不大，筆者另文研判。