國際商事仲裁中域外取證的難點及應對策略

殷雁雙

（河北政法職業學院，河北 石家莊 050067）

隨著世界經濟不斷發展，全球經濟一體化已經是世界經濟互通的主要途徑。各國之間經濟貿易往來密切，隨之而來的經濟貿易糾紛也日益頻發，這也是經濟貿易間商人需要解決的問題，而解決這類糾紛問題有兩種方法：一個是國際民事訴訟，另一個是國際商事仲裁。由于二者處理方式不一樣，效果自然不同。相比于民事訴訟，商人更愿意用國際商事仲裁手段來解決重大貿易糾紛問題。

一、國際商事仲裁域外取證的主要方式和范圍

國際商事仲裁域外取證的主要方式分為當事人自行取證、仲裁庭查證和法院協助取證三種。前兩種取證方式是國際商事仲裁的常用手段，能夠滿足仲裁的需求，符合國際商事仲裁域外取證的價值取向。而第三種方式是在實際取證過程中取證遇到障礙時，法院能夠提供有效幫助。對于國際商事域外取證的法律各國也有些差異，不同國家針對當事人和仲裁庭在域外取證的規則上有偏向。域外取證的效率決定著訴訟程序進行的效率，一些區域性條約的制定方便了域外取證，提高了域外取證的工作效率。

對于國際商事仲裁域外取證的范圍，各國的仲裁法沒有明確規定，因此相對的概念較為模糊。不過在國際商事仲裁取證中大多數是以書面形式證據為主，其他證據為輔，對于物證提供和直接證據提供相對較少。域外取證的證據形式有書證、證人證言、專家證據等，雖然形式有很多種，但是在實際應用過程中被廣泛采用的形式有書證和證人證言兩種。書證就是通過紙張等材料來提供相對應的證據，證人證言屬于言辭的范疇，通過證人的言辭來提供證據，這類形式帶有很強的主觀色彩，所以對于證人證言的證據必須要謹慎。

二、國際商事仲裁中域外取證的難點

由于我國沒有明確制定專門仲裁取證程序的證據法，而相關的注意事項也只在《民事訴訟法》和《仲裁法》中規定，因此，有時在進行國際商事仲裁中域外取證會遇到諸多難點。

（一）取證規則“訴訟化”和“本地化”傾向嚴重

與世界其他國家相似，我國仲裁法關于證據的規定較為簡單和靈活，秉承規則簡單化、程序簡潔化的原則，對于國際商事仲裁的域外取證相關規定和程序實施更是少之又少。在具體實施域外取證的過程中由仲裁庭和當事人自由決定相關域外取證的程序事項，而由于沒有特定的規定就使得取證較為困難，相關人員思維模式以及各國間的文化差異導致在域外取證過程中增加了很多不確定性因素。在國際域外取證過程中由于太過于“訴訟化”而大大削弱了仲裁在此過程中起到的作用，同樣也表現出我國仲裁在實踐過程中過度依賴訴訟規則，而忽略了仲裁的實際作用，喪失了它應有的靈活性，很大程度地受到訴訟規范的約束和限制。

我國的國際商事仲裁域外取證與一般的國內訴訟不一樣，域外取證規則的選用也是取證制度的重要事項，國際商事仲裁依據取證的方式不同而選取和確定與取證環節相適應的方式。在我國對于國際商事仲裁取證過程中，往往忽略仲裁示范法而廣泛的應用仲裁證據規則，這是目前國內關于國際商事仲裁域外取證中遇到的很大難題，在我國相關的立法規范中忽略了當事人自治的原則。

總的來說，我國在國際商事仲裁中域外取證的問題是仲裁關于取證規則與實際不相符、不相適應，從而引起“訴訟化”和“本地化”的傾向[1]。國際商事域外取證中由于仲裁法沒有對此進行規范，而套用訴訟法中的規則，阻礙仲裁相關程序的正常進行。我們可以看到，訴訟和仲裁存在很大的不同，二者適用的范圍也大不相同，不能將訴訟中的規則直接套用于仲裁的域外取證當中，而過于依賴訴訟的程序法規不但不能解決仲裁過程中的問題還會帶來很多的困難，從而影響仲裁的效率與價值。

（二）域外取證的規定不明確，導致缺乏系統性和可操作性

在我國對于仲裁和訴訟的定位不是很清晰，對二者缺乏準確地認識，這也導致我國的很多仲裁規則都依據訴訟的規則進行。我國的《仲裁法》中對國際商事域外取證的規則沒有進行系統的規定，對于提及的規則也相對簡單明了，沒有詳細的規則約束。對沒有明確規范的，參照《民事訴訟法》進行參考和規范，這就導致國際商事域外取證缺乏系統性和可操作性，不能很好地解決相關的國際商事仲裁域外取證的問題；缺乏系統性，不能體現國際商事域外取證的本質特點[2]。仲裁庭沒有像法院判決那樣具有強制性，仲裁庭在行使權力時對有些規定不具備強制執行力，碰到有些事情時會違背仲裁權的中立性而使之沒有實際的可操作性。

在域外文件材料和域外證人證言的收集上，也存在一定困難性。雖然我國在《仲裁法》中規定了仲裁庭有行使取證權的權利，可以自由行使取證權，許多的仲裁機構也有類似的規定，但在實際取證過程中，這種取證權卻不能很好地落實。由于仲裁庭的民間性質，在沒有法院的司法協助時，想要取得域外取證是有一定的困難的，證人不出庭的情況也比較普遍，在實際仲裁過程中很重視書面證詞而輕視證人的作用。

三、國際商事仲裁中域外取證難點的應對策略

針對上述我國國際商事仲裁域外取證的難點，提出相對應的改善策略。

（一）減小和消除對訴訟取證規則的依賴

首先要明確仲裁的域外取證制度與訴訟的取證制度是大不相同的，必須清楚它們之間的差異性，二者之間相互聯系又相互獨立。其次要明確關于國際商事域外取證強調的是當事人意思自治原則，而訴訟的取證規則是嚴格按照法律規定來執行的。仲裁員根據實際情況的不同來選擇出適用于實際情況的國際域外取證規則，重點強調的是當事人的意愿和仲裁員的自由裁量。仲裁員在實際的仲裁過程中不一定要嚴格按照法定程序來進行，可以適當的根據實際情況的不同，做出高效的裁量。仲裁機構屬于民間的自治組織，仲裁員是由當事人合意授權的，要合理的解決仲裁問題。

仲裁以高效性著稱，它高效性的工作離不開其他機構的大力支持，在國際商事域外取證過程中會受到法院的司法協助來行使取證權，不斷地完善我國的國際商事域外取證制度，消除取證制度對于訴訟規則的依賴性，提高仲裁取證的獨立性，展現仲裁的本質特性。

（二）借鑒其他證據規則中的相關規定

對于國際商事仲裁中域外取證事項，很多國家都有相關的明確的規定，詳細的規定了在進行域外取證過程中應該遵循的程序和規則。而我國對于這部分的規定和制度沒有詳細的解釋，這就導致我國的國際商事仲裁域外取證過程中忽視了取證程序，留下域外取證程序的漏洞[3]。在國際商事仲裁中域外取證的制度和規定要借鑒優秀的證據規則制度，不斷完善我國國際商事仲裁域外取證的制度，填補空白之處，結合我國基本國情對國外的證據制度吸收借鑒。

（三）保障國際商事仲裁域外取證制度的靈活性和高效性

在國際商事仲裁中遵循當事人意思自治原則是其最大的特點，將這一特點滲透到國際商事仲裁的全過程。構建國際商事仲裁域外取證體系是要把當事人的意思自治放在首位，進行仲裁時要遵循法律程序，不得違反相關法律規范，進行取證規則選擇適用時，要考慮全面、符合實際情況，發揮國際商事仲裁域外取證的靈活性和高效性。

要賦予仲裁庭在取證程序中的自由裁量權。在進行國際商事域外取證過程中要最大限度地保證仲裁員的自由裁量權，利用審前程序來獲取更多的證據，從而充分發揮仲裁的作用。再者要明確法院對仲裁庭獲取域外證據的支持，在有些案件中為了保證仲裁的高效性，必須采取法院的取證協助，彌補仲裁庭在獲取域外取證的弱勢環節。

四、結語

本文對國際商事仲裁中域外取證的難點進行了分析，然后提出了相對應的應對策略，通過對所發現難點的應對策略來不斷地提高我國國際商事仲裁中域外取證的效率，使我國的國際商事仲裁影響力不斷擴大，為解決國際商事糾紛做出應有的貢獻。