民營融資擔保業務刑事法律風險與防范

孫志如

（廣東廣和（順德）律師事務所，廣東 佛山 528300）

近年來，民營融資擔保業務處理要求日益提高，要想高效率、低風險完成工作任務，勢必要探索民營融資擔保業務刑事法律風險有效控制的具體路徑，促進民營融資擔保企業良性競爭，真正提高風險防范水平。本文針對這一論題深入探究，希望能為融資擔保業務防范管控提供理論支持。

一、民營融資擔保企業基本現狀

（一）企業數量銳減

融資擔保機構數量自2012年至今呈遞減趨勢，并且地區間融資擔保機構分布不均，華中地區擔保業務強于華北、西北、東北地區[1]。之所以出現這一現象，這與民營融資市場秩序失穩有一定關系，再加上，擔保業務管理制度不夠完善，為系列化刑事犯罪行為提供契機。

（二）業務規模縮小

民營融資擔保業務量動態波動，擔保業務現狀不盡如人意。如果擔保業務業績持續下滑，那么民營融資擔保企業經濟效益會大大減少，進而市場經濟發展步伐趨緩[2]。

（三）訴訟案件增多

目前，多數擔保公司存在短視行為，為獲取短期利益經營非法業務，導致民營融資市場無序運作。如果監管不當，那么資本轉移、潛在風險滋生等問題將接踵而至，最終增加工作難度。

二、民營融資擔保常見法律風險

（一）職務犯罪風險

如今，民營融資擔保企業在業務內容、工作性質、服務體系等方面存在一致性，無形當中會增加企業間競爭激烈度，個別企業為占據主動競爭地位，尋找捷徑，從而走向職務犯罪道路。從融資擔保業務流程角度來分析，銀行、民營企業、擔保公司之間的交接程序繁雜，這會為私利謀取行為提供機會，個別在職人員一旦經不住賄賂，定會躋身于職務犯罪行列，所以刑事風險自此生成。

（二）集資犯罪風險

集資犯罪行為包括非法吸收公眾存款犯罪行為，對此張明楷教授在非法吸收公眾存款罪的行為表現中提出個性化觀點。非法吸收公眾存款罪指的是，非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。民營融資擔保企業成立過程中，涉及資金籌集活動，如果集資活動未在法律準許范圍內推進，那么極易產生非法集資犯罪風險，最終企業經濟如同泡沫般消散，并對經濟市場運作帶來負面影響。

（三）虛假、抽逃出資風險

融資擔保企業經營期間，常因被擔保人無法持續償還貸款而承擔責任，鑒于這方面的法律法規較寬泛，所以別有用心者以虛假出資方式向擔保公司套取資金，殊不知，企業信用等級會因此降低。如果金融業風險與收益處于失衡狀態，那么企業治理秩序無從保證，并且風險防范體系難以全面樹立。此外，抽逃出資行為也會借此機會作祟，導致民營融資擔保活動被動開展。

（四）非法經營風險

民營融資擔保企業提供擔保時，監管機構對其監管力度較弱，并且監管范圍單一，致使部分企業做出非法經營之舉，如虛假交易、虛構事實，只為獲得金融機構信任，成功獲取貸款。實際上，這一過程已經產生了刑事風險，違背法律規定的企業理應承擔相應的刑事責任。

三、防范民營融資擔保業務刑事法律風險的策略

（一）各主體防范風險的注意事項

擔保企業做好經營范圍和治理結構兩方面的風險防范工作，即參照《融資性擔保機構管理暫行辦法》相關內容實現經營范圍的全程管理，基于市場化經營模式進行風險防范，嚴控資金私自挪用、對外拆借等行為，真正做到專戶管理。治理結構風險防范過程中，企業內部組織架構合理調整，確保各主體間互相制約，同時，適當優化決策程序，并細化內部審查制度，以此提高業務處理的有效性。

陳興良教授客觀陳述金融犯罪概念，并提出鮮明的罪刑法定觀，其中解讀罪刑法定原則的刑法文本內容之一：我國并不存在積極的罪刑法定主義與消極的罪刑法定注意之分，刑法第三條前后兩個半段的含義是相同的，是一個問題的兩個方向，都是為了限制國家刑罰權①《如何理解我國刑法第三條與罪刑法定原則的關系》．。《刑法》中認為金融犯罪是指違反金融管理法規、破壞金融管理秩序或者進行金融詐騙的犯罪②中華人民共和國刑法．。在《刑法》中對其進行類型劃分，以便為民營融資擔保業務刑事案件判決提供依據。金融管理秩序罪在金融機構、金融工具、金融活動三方面體現，金融詐騙罪在金融詐騙行為、非法占有目的兩方面體現。金融機構在防范風險時，應細致審查合作對象資質，并對擔保申請書層層把關，以免出現遺漏審查現象。在這一過程中，動態管控資金風險，啟動風險預警機制，以便全面保證資金安全性。刑事法律風險管控階段，金融機構與擔保企業良性溝通，盡可能將刑事法律風險最小化，進而降低風險的不利影響。

被擔保人進行風險防控時，應逐項考察擔保機構資質，對資金運作狀態、擔保能力高低細致審查。此外，被擔保人在貸款資金風險防范環節應保持嚴謹態度，不要在高額利息面前失去理智，否則，會因小失大。

（二）完善融資擔保審核機制

要想從源頭控制民營融資擔保業務刑事法律風險，定要啟動預審模塊，從擔保機構角度來看，這一機構對債權人有連帶責任，業務中金融機構樹立統籌意識，對民營融資機構預審核，將實質審查落實于過程，避免因債務人違約而產生不可控的經濟損失。與此同時，擔保人審核被擔保人，雖然沒有具體法律予以規定，但能夠以成功經驗借鑒這一方式來完成全過程預審核任務。其中，日本將企業標準符合情況、企業運行情況、被擔保人經營范圍遵守情況作為預審核的基本內容。國內擔保業務處理期間，利用信用信息公示系統逐項審核被擔保企業經營范圍、注冊資本等信息，同時，經多機構聯合查詢被擔保企業涉稅情況，得知被擔保企業是否存在行政違法行為。

（三）建立健全監督機制

民營融資擔保業務刑事法律風險防范工作刻不容緩，對于參與主體來說，應尊重市場規律，共同肩負起市場經濟秩序維護的職責，確保市場資源合理配置、高效利用。針對融資擔保業務處理時，應健全監管機制，嚴控虛假出資、抽逃出資、非法吸收公眾存款等行為，為金融秩序良性維護貢獻綿薄之力。例如，張某向不特定的多人非法吸收公共存款4000萬元，以房屋抵押方式向親戚王某借款1500萬元，以工廠抵押方式向銀行貸款2200萬元。如果相關監管部門未嚴格核查行為人張某非法吸收公眾存款的行為，盲目認為借款、貸款等行為屬于非法吸收公眾存款表現，那么監督機制實效性和權威性會遭受質疑，并且案件判處將有失公允。實際上，借款1500萬元和貸款2200萬元不符合非法吸收公眾存款罪的特征，對張某審判時，應排除借款和貸款（數額3700萬元）。對于監管機關來說，應秉持公平、公正、公開原則，加大對實務檢查力度，以此約束非規范經營行為。從刑偵檢查角度來看，應嚴肅懲處非法集資、非法經營行為，確保檢查監督工作具體落實，盡可能營造健康的金融市場環境。具體來看，詳細制定監管制度，以便為監管實踐提供可靠的制度支持，進而規范監管行為，減少行為主體觸犯刑事責任的現象。網絡信息時代下，可以借助信息技術和信息系統進行監管，以此提高監管效率，減輕監管人員的工作壓力，為民營融資擔保業務開展創設穩定環境。由于網絡融資活動不斷增多，并且網絡融資擔保類型多樣，適時推廣信息化監管模式具有可行性和重要性，真正滿足重點監管、精細化監管需求，大大減少刑事法律風險發生頻次。

除了上述介紹的三種措施外，民營融資擔保企業應強化經營能力，并且員工業務水平要循序式提高。領導者視情況兼并重組，以此增強企業力量。為增強市場競爭實力，民營融資擔保企業還要推廣個性化服務，探索專業化服務模式，并與金融機構、政府部門建立合作關系，確保刑事案件高效處理。對于已有刑事案件，準確分析監管漏洞，進而針對性制定監管策略，全面提高風險防范能力，使刑事法律風險防范效果達到預期要求。

四、結論

綜上所述，新時期下，民營融資擔保行業如雨后春筍般出現，為提高擔保業務處理的有效性，應將刑事法律風險防范工作提上日程。在此期間，各主體應注意風險防范的相關事項、完善融資擔保審核機制、建立健全監督機制，以期營造健康的民營融資市場環境，全面提升擔保業務風險管控水平。