奸淫被拐賣婦女認定模式研究

劉 麗

（沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034）

《刑法》第二百四十條第一款第三項規定：奸淫被拐賣婦女的，以拐賣婦女罪論，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。從法律條文中可以看出，奸淫被拐賣婦女的條款，奸淫行為只作為拐賣行為的加重情節。學界對于奸淫行為的認定模式存在一些爭議。有不少學者認為，在拐賣婦女過程中，奸淫被拐賣婦女的，奸淫行為與拐賣行為應當數罪并罰而不是作為其加重情節。將奸淫行為作為加重情節還是獨立成罪的認定的不同，犯罪分子的刑事責任承擔也將不同。在日益注重人權保護的今天，奸淫行為的具體認定也將受到學界更多的關注。

一、奸淫被拐賣婦女兩種認定模式的基本概括

（一）按照拐賣婦女罪論處，奸淫作為加重情節

《刑法》第二百四十條第一款第三項規定了，奸淫被拐賣婦女的行為作為其罪的加重情節，并升格法定刑加重處罰。本條款構成要求主要有二：第一，奸淫行為發生時間——發生在拐賣婦女過程中，發生在拐賣婦女行為之前或之后，均不符合本規定的要求。[1]例如狗蛋在奸淫小芳之后，聽說將其出賣能謀利遂出賣；又如狗剩將自己拐賣的婦女賣出后又起奸淫之心又將該婦女奸淫。一個是在拐賣行為在之前，另一在之后，雖然兩個行為在時間上有關聯性，但都不符合要求的時間段之內。第二，奸淫與拐賣行為主體同一，即拐賣行為與奸淫行為應該是一個人做的。主張一罪認定模式的學者認為將奸淫被拐賣婦女的行為作為加重情節是合理的，拐賣婦女行為是奸淫被拐賣婦女行為所必經階段，根據吸收犯中的后行為吸收前行為，否則，行為人實施奸淫行為的對象就不存在。[2]將其按照實質的一罪處理，選擇擇一重罪處罰，進而解釋說明奸淫行為作為加重處罰情節的法律規定。

（二）按照拐賣婦女罪與強奸罪數罪并罰

主張數罪模式的學者認為拐賣行為和奸淫行為不存在學理上的吸收牽連關系，這兩個行為是符合不同犯罪構成要件的獨立的行為。[3]奸淫被拐賣婦女的拐賣行為和奸淫行為，雖然拐賣行為是奸淫行為的必經階段，但奸淫行為不是拐賣行為的必然發展結果，因此兩個行為之間不存在吸收關系；并且奸淫行為與拐賣行為不存在方法與目的或者原因與結果的牽連關系。在兩個行為不存在吸收牽連關系的情況下，符合實質數罪應當對兩個行為分別評價，按照各自構成要件分別評價構成拐賣婦女罪和強奸罪，實行數罪并罰。

二、一罪認定模式的不足

一罪認定模式帶來的最直接的問題就是已滿14周歲不滿16周歲的未成年人在實施奸淫被拐賣婦女行為時的認定困難。針對此問題，不同認定模式會導致不同結果：第一種是根據一罪認定模式，奸淫行為作為加重情節，認定為拐賣婦女罪；第二種是數罪并罰模式，兩種行為不存在構成實質性一罪關系，將行為分別予以評價，可以認定為強奸罪。[4]根據《刑法》第十七條的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，只對法條列舉的八類嚴重犯罪承擔刑事責任。根據法條可以看出，強奸罪在其列，而拐賣婦女罪不在。換言之，按照一罪認定模式的方法，實行危害行為的未成年人可能不會對其行為承擔刑事責任；按照數罪模式，定為拐賣婦女罪與強奸罪數罪并罰，又與刑法條文的規定不相符，具體方法的采用也就導致實踐適用中的分歧。[5]法條中將奸淫行為規定為拐賣行為的加重處罰情節是基于當時奸淫被拐賣婦女案件頻發的大環境下，作為加重情節升格法定刑，對犯罪分子和此類危害行為的發生起到嚴厲的威懾作用和預防作用。法定刑的升高可能會抑制此類危害行為的發生，但如此立法認定模式也會給法律解釋和特殊主體的犯罪行為認定帶來問題。

三、數罪并罰模式的合理性分析

（一）符合罪刑法定原則

依據法條中的奸淫行為作為拐賣行為的加重情節，說明作為了兩個行為實質的一罪來認定。如果將其解釋為存在吸收關系時不符合學界通說，刑法通說認為存在吸收關系的犯罪行為一般屬于實施某種犯罪的同一過程。刑法中的牽連關系，是指行為人實施的數個行為之間具有方法目的或原因結果的內在聯系，[6]由此看出奸淫行為與拐賣行為不存在牽連關系，拐賣行為以出賣為目的，奸淫行為不是發生拐賣行為的原因。因此，奸淫行為與拐賣行為在內在上不符合牽連吸收關系，不符合實質的一罪，應該依據數個行為觸犯數個法益，構成實質數罪，實行數罪并罰。在認定奸淫被拐賣婦女時數罪并罰模式在學理解釋中更能解釋得通。雖然實行數罪并罰的最終刑罰比不上一罪模式的法定刑高，在威懾方面可能略遜色一些，但是數罪模式更好地維護了刑法的罪刑法定原則和法秩序。

（二）解決未成年人奸淫被拐賣婦女問題

數罪認定模式貫徹了罪刑法定的基本原則，基于不同行為觸犯不同法益、不同行為符合不同犯罪構成要件，可以避免一罪認定模式產生的一些問題。特別是數罪并罰模式可以很好地解釋只承擔八類嚴重犯罪刑事責任的未成年人奸淫被拐賣婦女行為的認定問題，相比較一罪認定模式更具有邏輯性和說服力。奸淫被拐賣婦女的，奸淫行為和拐賣行為觸犯不同法益符合強奸罪與拐賣婦女罪的構成要件，實行數罪并罰。已滿14周歲不滿16周歲的未成年人不對拐賣行為承擔責任，但對強奸罪承擔刑事責任。并且基于此，犯罪對象為幼女奸淫被拐賣幼女，符合拐賣兒童罪與強奸罪的構成要件，實行數罪并罰。并且強奸幼女行為在強奸罪中作為從重處罰情節，那么在拐賣過程中奸淫幼女與婦女行為的處罰會不同，為不同法益保護提供鮮明層次，更符合罪行均衡原則。

（三）釋明婦女的含義

對于奸淫被拐賣婦女條款中的“婦女”是否包含幼女，學界存在不同觀點。其中一種觀點認為，應該將婦女解釋為包含幼女，那樣的話犯罪對象為幼女時就可以此條款的法定刑進行處罰，從而做到處罰的合理；否則，拐賣兒童罪與強奸罪數罪并罰的最高刑是20年有期徒刑，與奸淫婦女的刑期相比，社會危害性更大的行為處罰則更輕，可能會出現罪責刑不相適應的現象。另一種觀點認為，拐賣婦女、兒童罪為選擇性罪名，條款中僅規定了奸淫被拐賣的婦女的法定刑要升格，而并沒有明文規定奸淫被拐賣的幼女的法定刑也要升格。[7]奸淫幼女的行為與拐賣兒童的行為這兩個行為符合不同構成要件，侵害不同的法益，對行為人應以拐賣兒童罪和強奸罪實行數罪并罰。

筆者認為，數罪并罰模式能夠很好地解決此問題。將婦女解釋為包含幼女時，行為人在實施奸淫被拐賣的幼女時只能認定為拐賣兒童罪，升格法定刑，不能很好地突出保護女性未成年人的性權利保障。按照數罪并罰模式，對行為單獨評價，定為拐賣兒童罪和強奸罪，并依照強奸罪中的強奸幼女條款從重處罰，不僅保障了未成年女性的權益，還實現罪刑法定原則。

四、結語

條款中的“奸淫被拐賣的婦女”的認定關乎對行為人的處罰量刑。而在該條規定中，一罪模式的認定引發較多爭議。奸淫被拐賣婦女的，按照數罪并罰認定模式，能夠很好地解決已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人奸淫被拐賣婦女的行為的定性問題以及婦女中是否包含幼女的問題。法律的規定雖可能存在一定的局限性，但法律是不斷完善、不斷發展的，本身罪名的設立也讓我們對女性兒童這一弱勢群體的保護看到了光明的未來。