文學作品的侵權判定研究

余祥

（北京京安〔合肥〕律師事務所，安徽 合肥 230000）

文學創作是智力創作過程，從語言表達到情節設計，除了個別公有領域的內容外，不同作者創造的內容不可能出現雷同。語言表達是由詞語，句子，修飾等組成的，體現了作者獨特的思想感情，是文學的根基所在。具體的語言表達，比如詞語、修飾、場景描寫、心理描寫等體現了作者的個性和感情，受著作權保護。文字寫作離不開借鑒前人作品，不同作品中可能會出現相同的場景劇情、修飾手法、創作素材和歷史故事，這些內容屬于公知領域，不應被某個作者所壟斷。此外，對于遣詞造句是否抄襲他人作品，不應將句子和詞語割裂開對比，還應考慮文字的總體相似度、句子之間和段落之間的銜接，詞語和句子是否被替換和改寫等，將被控侵權的語句進行整體對比，因為現在存在很多高級抄襲行為以規避版權審查［1］，當然進行整體對比需要專業人士進行鑒定。

一、著作權保護的創作元素

（一）標題、主題、創作素材不受《著作權法》的保護

文學作品的標題，是指對一部作品的高度濃縮，作品標題原則上不受《著作權法》的保護，原因在于，作品標題是對作品內容的高度概括，字數很少，難以體現獨創性表達。作品主題是指作品所彰顯的核心思想，屬于“思想”范疇，根據《著作權法》上著名的“思想與表達二分法原理”，只有作品的表達才受著作權保護，“思想”并不受著作權保護，比如《基督山伯爵》的主題是“復仇”，類似的主題在其他文學作品中屢見不鮮，例如我國的《趙氏孤兒》，英國的《哈姆雷特》等，顯然，作為抽象的主題思想不應被某個作者所專有，應被納入公有領域，每個作者均可以使用。

（二）作品的主線情節不受著作權法保護，展開情節受保護

作品的情節分為兩類：主線情節和展開情節。“主線情節”是指在作品的基本框架，比如小說的基本劇情走向和故事梗概，無法納入作品表達的范疇，因為主線情節概括性太強，在各類文學作品較為常見，比如“有情人歷經磨難終成眷屬”“貧寒子弟金榜題名后拋棄結發之妻，最終被懲罰”“普通人歷經磨難終于功成名就”等，這些屬于主線情節，屬于故事的基本框架脈絡，這屬于作者創作的通用題材，人們可以自由使用，屬于“思想”范疇。

展開情節，是指基本框架下的分章節劇情，是指為使主線情節更加具體而塑造的每個章節的情節。例如《三國演義》，其主線情節是“東漢末年天下大亂，群雄割據混戰，并最終形成三國鼎立局面”，具體情節展開就是諸如“劉備通過三顧茅廬請出諸葛亮”“千里走單騎”“赤壁之戰”等等。展開情節是對故事梗概的展開，具有較高的創作自由度，因此除非大眾公知的橋段（例如武俠劇中主人翁墜入山洞中尋得武功秘籍，最終練出蓋世武功），一般情況下將其視為作品的表達范疇。

特定場景、人物對話內容、場景的轉換與銜接、文字描述，就是構成展開情節的基本要素，由于劇情已經具體到了最具體的情節和具體的語言表達，這些內容更能體現作者獨創性，當作品對比進入這一層次時，作品是否構成侵權就變得顯而易見，法官只需要進行相似度對比和評估，便可以得出結論，法院只需要考慮相似的數量以及在作品中所占的比重，需要注意的是，如果涉嫌侵權作品對原作品的文字表達進行了大量的同義替換和語序變更，仍然構成侵權［2］。

（三）作品人設要和情節結合在一起才能受到保護

作品人設，是指作品所創造的人物外貌、性格、技能、經歷等結合在一起的人物形象。文學作品中的人設，實際上是作者利用文字、劇情等塑造的一種模糊形象，不能通過視覺感知呈現［3］，這種形象在作者腦海里會留下一個畫面，需要讀者進行想象，并非如卡通人物形象那樣顯而易見。比如《西游記》中描述孫悟空的形象，這種文字描寫只能給讀者留下一個自己想象中的形象，因為原著并無插圖，讀者只能根據自己的想象力去構思人物外貌，因此，作品人設不屬于著作權保護范疇，但是描述人物的語句受到著作權保護，人設應與人物關系以及與之對應的具體情節結合起來，以判定作品是否侵權。

文字作品中，具體情節的前后順序以及具體的場景銜接構成了獨創性表達，如果被訴作品中包含大量與原作品相似的具體情節，這種具體的相似情節占到原作品一定比例，數量，可以認定為實質性相似。如果被告作品中相似的具體情節雖未占原作品較大比例，甚至只有一小部分相似，但是能使公眾感知到該具體情節來源于特定某部作品時，也構成實質性相似，比如某作品主人物法力高強，因犯罪被壓在山下，之后被某高僧從山下救出，當觀眾看到此情節時，就會想到《西游記》。在“瓊瑤訴于正案”中，除了故事結局不同，原告幾乎可以從被告的《宮鎖連城》中摘選出完整的《梅花烙》劇情來，雖然兩部作品內容篇幅懸殊，但是法院依然會判定被告侵權。

二、文學作品侵權認定規則

在法院審判活動中，逐漸確立了“實質性相似+接觸”的判斷準則，用以判定著作權侵權。

“實質性相似+接觸”規則是指如果被告作品與原告作品構成實質性相似，同時作品權利人又有證據表明被告已接觸過原作品或者有機會接觸原作品，那么被告要說明為何會出現實質性相似，如果無法解釋說明或提出的理由不正當，則要承擔法律責任。實質性相似，是指侵權作品中具有獨創性的部分與原作的獨創性部分高度相似，比如展開劇情基本相似或僅略作變動，文字表達高度相似。接觸，是指被告作品的作者曾接觸原告作品或者具有接觸的可能，比如被告曾購買過原告的作品，業務中獲知原告的作品，或者原告在被告作品創作之前已經在網上發布。

（一）“實質性相似”的判斷依據

在認定作品是否“實質性相似”時，應將原作品中受著作權法保護的部分與被控侵權作品的相應部分進行比對：一是在語言表達相似的情形下，法官可以綜合考慮所抄襲的數量及其在被抄襲作品中的比例。抄襲的數量越多，侵權可能性越大，但是，如果抄襲的部分已經屬于原告作品中的經典橋段，哪怕只有一小段或幾句話，也可能被認定為侵權。經典橋段是指相似的部分屬于原告作品中具有高度獨創性的部分，能使觀眾直接聯想到原作。比如“主人物使用的武器可變大變小，主人物把武器變小，塞入耳朵中”，這種劇情屬于具有高度獨創性的部分，觀眾閱讀后直接聯想到《西游記》。二是在語言表達不相似的情形下，應以非語言表達部分的整體相似度作為認定實質性相似的根據，比如展開劇情、場景設置、人物關系，以及不同劇情的銜接等。

根據作品的內容，法官會采用不同的方法去判定：一是依照普通公眾的水平去進行相似性判斷，比如判斷展開劇情是否高度相似；二是從專業人員的角度做出相似性判斷，比如被告對某朝代婚禮流程的描寫或對古代特定時期祭祀活動流程的描寫，這種婚禮或祭祀活動流程是否作者的獨創性構思和表達，需要專業人士去判定，如果并非為獨創性構思和表達，那么屬于公有領域，屬于特定歷史時期普遍的禮儀流程，其他作者可以自由使用。

（二）“接觸”的判定標準

接觸主要分為兩類，一是有確切證據證明接觸，比如被告曾點擊閱讀過原告作品或業務中觀看過原告作品；二是被告有接觸原告作品的可能，比如原告作品在被告作品創作前已予以公開化，比如原告的作品已經出版或放映。

三、文學作品的侵權判定流程

這種方法分為“排除”和“比較”兩個步驟，可操作性較強。法官在判定兩部作品是否構成實質性相似時，要立足于思想/版權二分法，這也是著作權制度的根基［4］，因此首先要排除作品中公有領域部分，比如創作素材、主題思想、歷史事件、公知常識等不受著作權保護的內容，然后對余下的表達部分進行比較，在比較時既要從作品的主線情節、展開情節、人物關系等進行綜合比較，也要比較個別章節和段落的具體語言表達，尤其要甄別詞語和句子是否存在改寫，這種方法有利于判斷是否存在“洗稿”等高級抄襲，然后判斷兩部作品是否構成實質性相似。