老生常談話“非購”
——淺談非法收購卷煙、雪茄煙行為的界定

胡學勇

（江西省進賢縣煙草專賣局，江西 南昌 331700）

在專賣的日常監管中，市場上或因貨源緊張、或因利益驅使，客戶卷煙收購的現象仍屢見不鮮，且形式多樣，內容豐富。有坐店回收的，有城鄉之間調劑串貨的，還有集中時間線路攬收的；有加價收購的，也有平價收購的；收購的群體有一般消費者，也有無證經營戶，更包括持證零售戶。種種收購亂象，一定種程度上影響著卷煙市場的流通秩序，因此對該類現象中的違法收購行為進行有效打擊，有助于遏制卷煙的非法流動，提高轄區市場的凈化率。

由于上述卷煙收購行為在收購主體、收購動機、收購方式等方面呈現了多樣性及復雜性，行為涉嫌違反了《江西省煙草專賣條例》等法律法規規定的多個行為規范，給準確定性量罰帶了一定困難。有人認為，只要是以營利為目的收購，不管是否持證，均涉嫌構成“以營利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙”的行為；有人認為，對持證零售戶而言，收購作為其進貨的一種表現形式，應該以“未在當地煙草專賣批發企業進貨”為由定性，無證戶才涉嫌構成“以營利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙”；有人認為，該卷煙收購行為僅憑主觀目的的營利性便推定行為的非法性，缺乏客觀性，難以令人信服，因此不建議適用，更有人持“亂世用重典”的觀點，為從嚴整治市場，動輒以主觀上的“以營利為目的”為由對該行為作出沒收非法收購的卷煙、雪茄煙的處理決定。

出現上述觀點的爭議及定性處理偏差，筆者認為，疑竇主要在于對非法收購卷煙這一行為的非法性屬性認識不夠全面、深入，以至與其他違法行為產生了混淆。

《江西省煙草專賣條例》第十四條第一款第（五）項規定“禁止生產、運輸、存儲、投遞、銷售以營利為目的，非法收購的卷煙、雪茄煙”，即禁止“以營利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙”（以下簡稱“非法收購卷煙”）。由于該條款對收購卷煙的非法性規定只冠以了“以營利為目的”的前置條件，對收購行為應具備的包括主體要件在內的其他非法性的內涵未做更多的明確，因此，“非法收購卷煙”行為在適格主體、客觀表現等方面的認知上實務中便存在了多種的理解。在此筆者擬從“以營利為目的、非法收購卷煙、雪茄煙”這一行為應具備的“非法性”的本質屬性上淺抒己見，并對該卷煙收購行為在后續的存儲、運輸、銷售環節可能存在競合牽連情況予以簡淺分析，以期破解定性難題。

一、“非法性”屬性認識

根據《江西省煙草專賣條例》對該行為的界定，并結合《煙草專賣法》對該類行為的規定，筆者認為，“以營利為目的、非法收購卷煙、雪茄煙”這一行為的“非法性”屬性一般應包含以下三個方面的特性：

（一）目的的營利性

在“非法收購卷煙”這一違法行為中，‘收購’的‘非法性’的界定在省條例條文中上首先以“以營利為目的”這一‘主觀要素’為前置條件，即，如果不是以營利（謀取利潤）為目的，則收購行為便不具有非法性。該條件合理的區分了自用與經營的不同性質及后果，換言之，個人為擺宴而多點收購特定緊俏品牌卷煙自用的行為（攜帶運輸在一定限量內）便不具有非法性。反之，若有證據證明當事人是以營利為目的收購卷煙，則行為涉嫌違法。

在市場經濟條件下的經營活動，中間商或經營戶以合理價格從各處買進而后賣出，賺取合理差額利潤，是大部分商業活動的本質。具體到持證的卷煙零售戶或者無證戶，從渠道外收購或擅自買進卷煙而充實店內貨源用于零售的行為，并不必然具有本條款所認定的非法性，但違反具體的進貨渠道及經營資格規定，如要確定其“收購卷煙”行為的“非法性”，則還應結合收購行為的其他客觀特性加以證明。

因此，目的的營利性，僅為“非法收購卷煙”行為 “非法性”屬性構成的一項基礎條件，且該主觀的目的的推定，不應僅憑筆錄與口供，還應有其他證據印證。

（二）行為的倒賣性

倒賣，是指從事商業活動的中間商，利用地區差價倒買倒賣或利用城鎮及農村市場的銷售差異，低價買入高價賣出，賺取差額利潤的一種經濟活動。對于煙草專賣市場而言，倒賣行為對卷煙的入網、落地、落戶的規范銷售具有破壞性。

為了有效維護煙草市場秩序，遏制煙草專賣品流動環節的非法交易行為，《煙草專賣法》第三十五條規定“倒賣煙草專賣品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；情節輕微，不構成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款……”。該條款中明確了煙草市場上倒賣煙草專賣品情節輕微行為的行政責任的職能管轄部門為原工商行政管理部門。而對該倒賣行為的認定，原國家工商行政管理局《關于“倒賣行為”界定問題的答復》（工商法字〔1998〕第221號，已失效）中答復為“根據《投機倒把行政處罰暫行條例》（2008年廢止）的規定，構成投機倒把的倒賣行為，在主觀上必須是以謀取非法利潤為目的，在客觀上當事人必須同時具備‘違規購買或接受國家專控物資物品’‘轉手將其銷售’‘從中獲取經濟利益’三個條件，在特殊情況下，若有證據表明當事人違規購買的物品是用于出售牟利，只是由于工商行政管理機關的查處，才使其行為中止的，亦應視為‘倒賣’”。但目前國家對煙草行業依然實行的是專賣專營體制，卷煙作為專賣品仍舊屬于“國家專控物資物品”，且在2015年修改后的《煙草專賣法》中還仍保留有對煙草專賣品“倒賣行為”的責任追究。從答復中可看出“倒賣行為”客觀上不僅指向“轉手銷售”等三要素，也包括“違規購買”出售牟利但被查處中止的情況。因此，《煙草專賣法》中規定的倒賣煙草專賣品的行為亦應包括以營利為目的“違規購買”但倒賣 ‘未遂’的情況。

《行政處罰法》第十一條第二款“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”。在《煙草專賣法》對倒賣行為作出行政處罰規定后，《江西省煙草專賣條例》對非法收購卷煙的行為在第二十條（七）項規定了“以營利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙的，由煙草專賣行政主管部門、工商行政管理部門依法沒收違法所得和非法收購的卷煙、雪茄煙”的法律責任。根據上文原工商部門對“倒賣行為”包括“違規購買倒賣未遂”的界定意見的認知，筆者認為，《江西省煙草專賣條例》第二十條（七）項制定的“以營利為目的，非法收購卷煙、雪茄煙”的行為設定的依據為《煙草專賣法》第三十五條對“倒賣煙草專賣品”的規定。該“倒賣性”是非法收購卷煙行為“非法性”構成因素中的一個關鍵特征。

（三）品牌的特定性

實踐中，各地卷煙市場由于受不同銷售策略、貨源供給、消費能力等因素的影響，在專賣市場上出現暫時的局部供求矛盾的情況時有發生，不同區域不同品牌的銷售價格存在順差或逆差，正是因為地區之間的這種順逆差額，為一些不法商販收購倒賣卷煙提供了便利及可能。因此，非法收購卷煙不僅表現為空間上的跨地域性，還表現為在收購對象特定性上，即通常是通過低價或加價收購一些當地滯銷或平銷的卷煙品牌，跨區倒賣至異地以尋求不法利潤，更有甚者，將一些滯銷或平銷的低檔卷煙通過加價收購后倒賣到地下制售假窩點，以牟取非法利潤。作為非法收購卷煙這一違法行為指向的標的物通常為當地滯銷或平銷或低檔的卷煙品牌。因此，“品牌的特定性”乃非法收購卷煙行為“非法性”構成的一個重要參考標準。

綜上所述，省條例中的“非法收購卷煙”的違法行為，其非法性的實質構成，不僅體現在目的的營利性上，還體現在行為的倒賣性上以及倒賣卷煙品牌的特定性上。

二、“非法性”實踐判斷

然而，在日常的市場檢查中，在卷煙的收購（或購買）階段，或在收購后的運輸、投遞、存儲環節，如何判斷其該收購行為具有或潛在具有的非法性并進而采取果斷的處理措施？實踐中，多數人僅以當事人口供的進銷差為由得出“以營利為目的”的判斷并據此認定“非法收購行為”的存在，筆者認為，僅以口供認定，顯然具有不確定性，難以令人信服。結合一般行政違法行為證據認定標準（事實清楚、證據確鑿）及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中對行政認知及行政推定的事實認定規則，筆者認為此處可采取以“收購事實”+“合理判斷”+“有效推定”的方法，即，一般情況下，在取得包括被收購方的證人證言等相關收購事實證據后，還應根根以下事實綜合推定：一是是否以非正常價格購進，即是否以明顯低于或高于該品牌在當地的正常的市場價格購進。二是所收購卷煙的品牌規格在當地的銷售行情是屬于平銷還是滯銷狀況；三是收購數量是屬于零星多品規的購買，還是屬于批量的少品規購買；四是收購（購買）行為是否有跨地域性（地市縣）。

通過上述各種因素的綜合分析，不難判斷出，在進貨環節，持證零售戶以正常的合理的市場中間價從異地購入或坐店回收的緊俏卷煙用于充實貨源以備店內零售賺取合理利潤的‘收購’行為并不具‘非法收購卷煙’行為的本質特點，但違反進貨渠道規定，構成未在當地煙草專賣批發企業進貨的行為；在銷售環節，無證零售戶從多處多品種的零星購入并用于定點零售的情況亦不屬于上述違法行為規定調整的范圍，但違法市場準入規定。而對于無證批發或無證運輸行為，若其行為指向的標的卷煙來源如果符合上述收購卷煙的非法性特征，則該行為與非法收購卷煙之間存在競合牽連，比照重則吸收輕責的原則，并參考自由裁量的各檔情節，應擇一重處之。

需要重復強調的是，非法收購的主體并不區分持證零售戶還是無證戶，持證零售戶超范圍（地域、數量）非法收購卷煙用于倒賣的行為不僅違法，情節嚴重的，亦有可能構成非法經營罪。

三、結語

“非法收購卷煙”這一行為作為現行《煙草專賣法》及《江西省煙草專賣條例》規定的一種禁止性行為，其條款的合法性及有效性毋庸置疑，但由于該行為的法律責任是“沒收非法收購的卷煙、雪茄煙”，其嚴重性大于國條及省條規定的其他如“未在當地進貨”“無證零售”“無證批發”等行為，而這幾種行為常與“非法收購”行為時而相生相發，時而競合牽連，準確的定性不僅是行政處罰的基本要求，也是重拳打擊卷煙的非法流動，維護良好的市場秩序的必然選擇，因而對該條款的適用筆者認為應是大膽而謹慎的。