建設工程施工合同糾紛中掛靠人與被掛靠人對外債務承擔的類型化分析

謝 佑 陳櫟旭

（1.舟山市中級人民法院，浙江 舟山 316021；2.舟山市人民檢察院，浙江 舟山 316021）

建設工程掛靠（借用資質）是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有資質的施工企業(yè)的名義承攬工程，并向該企業(yè)繳納相應管理費，被掛靠企業(yè)對承攬的工程并不進行實際管理的違法行為。“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對應的法律概念是“借用資質”，該行為被法律、行政法規(guī)所禁止。

本文主要限于掛靠人與被掛靠人對外分包、采購、租賃活動中產(chǎn)生地對第三人的責任承擔（下游債務）。

一、當前司法實踐及其評價

對此實踐中存在兩種做法，一種是連帶責任，一種是根據(jù)合同相對性認定。概括而言，法院可能采取以下四種處理方式：1.由被掛靠人承擔合同責任，掛靠人不承擔合同責任；2.由掛靠人承擔合同責任，被掛靠人不承擔合同責任；3.由被掛靠人直接承擔合同責任，并由掛靠人承擔連帶責任；4.由掛靠人直接承擔合同責任，并由被掛靠人承擔連帶責任。

上述做法均存在不到位之處，主要是：第一種處理方式，雖然保障了合同相對人的權利，但是存在三個弊端：一是未處理掛靠的內(nèi)部關系問題，且讓應當承擔責任的掛靠人不承擔責任，既不公平又不利于糾紛的根本解決；二是針對實踐中掛靠人與下游合同主體惡意虛增合同結算價款、虛增合同項目、相互拆借款項等行為無法甄別和規(guī)制，這一巨大風險由被掛靠人承擔，極易使被掛靠企業(yè)面臨巨額債務所導致的信用、破產(chǎn)等危機，對整體營商環(huán)境建設相當不利。［1］

第二種處理方式，雖然保護了被掛靠人的利益，但是由于在實現(xiàn)中，一般都存在掛靠人的合同履行及價款支付能力不足的問題，因而不利于對合同相對人的保護。而且被掛靠人出借資質的違法行為無法予以規(guī)制。

第三種處理方式，雖然既保障了合同相對人的權利，又處理了掛靠內(nèi)部關系，但是在處理掛靠內(nèi)部關系時，卻將承擔直接責任的主體與承擔連帶責任主體弄顛倒了，導致這種連帶責任不能產(chǎn)生其積極的價值導向。

第四種處理方式，既對外完整全面地保護了合同相對人的權利，又解決了掛靠的內(nèi)部關系問題，尤其是避免了實際應當承擔責任的掛靠人因可以逃避責任而虛增合同結算價款等損害被掛靠人利益的情況發(fā)生。但是，其缺陷在于缺乏法律規(guī)定。

二、最高法院最新觀點

最高法院對于是否承擔連帶責任的兩種判例均有，并呈現(xiàn)幾個特點：1.原則上應當恪守合同相對性原則，即掛靠人以自己名義對外簽訂合同則自己承擔責任，但構成表見代理的還是由被掛靠人擔責。2.從共同侵權的理論推定連帶責任，即掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同則雙方承擔連帶責任。3.掛靠人和被掛靠人對外承擔連帶責任后，內(nèi)部進行追償。4.2016年之前判決承擔連帶責任的相對較多，之后相對較少；重申恪守合同相對性的重要性，對實際施工人相關法律問題在理論難以得到支持進行反思。

但是，《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》指出：對于掛靠人對外買賣、租賃等行為的處理，如果掛靠人以自己名義對外簽署合同，由掛靠人承擔責任；如果掛靠人以被掛靠人名義對外簽署合同，關鍵在于是否構成表見代理，如果構成表見代理，被掛靠人承擔；如果不構成表見代理，由掛靠人承擔；讓被掛靠人和掛靠人承擔連帶責任，不僅缺乏法律規(guī)范基礎，且從合同的角度也難找到依據(jù)。

最高法院的上述意見，對比《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書持有的連帶責任觀點，發(fā)生了變化。這一司法政策的重大調整，值得關注。［2］

三、掛靠人與被掛靠人對外債務承擔類型化方案

建設工程掛靠的違法性而涉及復雜的法律關系，需要結合個案實際，綜合運用合同相對性原則、表見代理原則，以便進一步準確、公平地解決相應民事責任承擔問題。具體而言，概括為“一個原則，三個基點”。

（一）一個原則：明確司法邊界

雖然被掛靠人對掛靠行為所產(chǎn)生的責任有一定預期，但這種預期應有控制，如果遠遠超出預期，這種責任顯然過重。況且，從民事法律等價有償原則考量，從掛靠人和被掛靠人的權利義務與管理費考量，連帶責任的金額比例懸殊，故管理費的對價顯然不是對掛靠人的債務承擔連帶擔保責任。本質上，違法出借資質的責任屬于行政責任，要有效地杜絕掛靠行為，應當由行政主管部門按照法律法規(guī)給予相應行政處罰，而不應依靠司法通過認定連帶責任來實現(xiàn)。

（二）第一個基點：恪守合同相對性

除法律的特殊規(guī)定外，合同僅對合同當事人具有法律約束力，合同當事人依據(jù)合同只能向合同中的對方當事人提出請求，而不能向無合同關系的第三人提出合同上的請求。

2005年1月1日《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》實施以來，該解釋第二十六條合同相對性的突破，產(chǎn)生了一系列難題，理論和實踐均無法得到合理解釋，并造成混亂局面。故《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，例如將實際施工人明確排除借用資質的掛靠人，建設工程優(yōu)先受償權的主體僅限于與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人等，都是最高法院反思和補正突破合同相對性后遺癥的措施。

在此背景下，我們應當恪守合同相對性原則，審查有關民事主體的權利義務。

（三）第二個基點：嚴格認定表見代理

審理此類糾紛案件時既要注重保護善意相對人利益，也要兼顧被掛靠企業(yè)的利益。對當事人就債務真實性存有爭議或者有合理懷疑的，必須加強訴訟指導、釋明工作，合理分配舉證責任，嚴格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎事實。如果能夠查明掛靠人假借名義、虛構債務，被掛靠人自然不應承擔法律責任。但在不能否認債務真實性時，被掛靠人應否承擔法律責任就涉及掛靠人行為性質是否符合表見代理的構成要件問題，關于舉證責任應由相對人承擔。《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》（2010年）對不應認定表見代理的情形作了列舉，值得參考。［3］

（四）第三個基點：探尋是否明知掛靠事實

《民法典》相關條例規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。

此時，如果掛靠人以被掛靠人的名義與第三人訂立合同，第三人亦明知二者間的掛靠關系，則可理解為第三人在簽訂合同時即已充分知曉真實的合同主體，其與被掛靠人之間并無直接的法律關系，其與掛靠人之間的行為不能對名義的合同主體被掛靠人產(chǎn)生法律效力，因而被掛靠方不應承擔責任。

結合上述表見代理的認定，如果掛靠人與第三人進行民事交易時，若第三人明知掛靠事實，則不構成表見代理，被掛靠人不應承擔責任。

綜上分析，1.掛靠人以自己名義對外簽訂合同的，根據(jù)合同相對性原理，應當由掛靠人承擔責任。2.掛靠人明確（司法審查的重點）以被掛靠人名義對外簽訂合同的，如果第三人對掛靠事實系明知，則應當由掛靠人承擔責任；如果第三人對掛靠事實不明知，則應當由被掛靠人承擔責任。被掛靠人承擔責任后可以向掛靠人追償。3.掛靠人以工程項目部、工程負責人等名義對外簽訂合同的，如果掛靠人的行為構成表見代理的，應由被掛靠人承擔；如果掛靠人的行為不構成表見代理的，應當由掛靠人承擔。4.掛靠人在沒有授權情形下對外簽訂借款合同的，應由掛靠人承擔。