實務中國有土地使用權出讓合同的性質界定

齊立霞

（石家莊市橋西區人民法院，河北 石家莊 050000）

一、問題由來

2019年11月27日《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（以下簡稱行政協議司法解釋）發布，專門就行政協議案件的起訴、受理、審判等訴訟活動進行了規定，但該文件的發布并沒有平息國有土地使用權出讓合同性質界定的爭議，反而在實務屆激起了更為廣泛地討論。有人認為，國有建設用地使用權出讓合同屬于行政協議，因為行政協議司法解釋實施之前，一旦行政相對人不履行出讓合同，行政機關不能提起行政訴訟，會陷入進退兩難的境地，不利于國家土地利益的保護，因此當時國有建設用地使用權出讓合同只能按照民事合同對待。而行政協議司法解釋實施后，這個問題迎刃而解，行政機關對于行政協議享有優益權，如果相對人不履行協議，行政機關可以作出處理決定，并申請法院強制執行。原來的問題就解決了。目前來看，持這種觀點的人不在少數。筆者認為，這種倒推認定法可以作為支持行政協議的理由之一，但決不能因這種倒推而認定國有建設用地使用權出讓合同的性質。因為此時合同性質的認定，已經不僅限于能解決法律困境問題，而更重要的是關系到審判路徑的選擇，何種性質更有利于問題的解決，甚至是如何在多種可保護的法益之間尋求平衡。

二、不同審判路徑的差異

（一）民事合同

如果將國有建設用地使用權出讓合同界定為民事合同，那么合同雙方當事人是基于平等的法律地位簽訂的合同，在訴訟中雙方是享有平等的法律權利的。雙方均可以作為原告提起訴訟，訴請范圍也比較廣，可以要求解除合同、繼續履行合同、承擔違約責任、賠償損失等。在處理方式上，與民事爭議區別不大。對于判決結果，如果當事人不履行，另一方可以申請人民法院執行。但是否適用調解的問題，值得討論，根據行政協議司法解釋的規定，人民法院審理行政協議案件，可以依法進行調解。那么在民事案件中審理國有建設用地使用權出讓合同當然可以調解。與行政協議一樣，人民法院進行調解時，應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。［1］

（二）行政協議

如果將國有建設用地使用權出讓合同界定為行政協議，那么行政機關和行政相對人雙方是基于行政管理關系簽訂的具有行政法上權利義務內容的合同，在訴訟中雙方地位是不對等的。訴訟中，只能由公民、法人或其他組織提起訴訟，行政機關沒有訴訟的原告主體資格。但是行政機關享有行政優益權，對于公民、法人或其他組織不履行行政協議的，行政機關可以作出處理決定，并在符合條件下的申請法院強制執行。

兩者對比，我們發現，對國有建設用地使用權出讓合同性質的界定，關系到行政機關是否享有行政優益權，關系到行政機關能否作為原告提起訴訟。

三、法律規定與審判實踐中的處理

（一）認為國有建設用地使用權出讓合同糾紛系行政協議的主要理由：《行政許可法》第十二條第二項規定“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等可以設定行政許可。”《土地管理法》規定建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償方式取得；以出讓等有償方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規定的標準和方法，繳納土地使用權出讓金等有償使用費和其他費用后，方可使用土地。《城市房地產管理法》規定土地使用權出讓，必須符合土地利用總體規劃、城市規劃和年度建設用地計劃。土地使用者按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地；未按照出讓合同約定提供出讓土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。《最高人民法院發布第十五批指導性案例》中第76號案例萍鄉市亞鵬房地產開發有限公司訴萍鄉市國土資源局不履行行政協議案（前文提到的研讀案例），該案涉及合同的解釋問題，承辦法院將國有土地使用權出讓合同作為行政協議進行了審查。但其實國有土地使用權出讓合同是否為行政協議，并非該案審查的焦點，能否以該案認定國有土地使用權出讓合同為行政協議有待商榷。

（二）認為國有建設用地屬于民事合同的主要理由：《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年11月23日由最高人民法院審判委員會1334次會議通過，2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過修正）將國有土地使用權出讓合同糾紛納入民事訴訟受案范圍。《最高人民法院關于修改<民事案件案由規定>的決定》（2020年12月14日最高人民法院審判委員會第1821次會議通過），仍然將國有建設用地使用權出讓/轉讓合同糾紛作為民事合同案由中的子案由進行規定。2017年修訂的《行政訴訟法》第十二條和2020年1月1日起實施的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》第二條均采用列舉法列舉了行政協議的范圍，也是僅將礦業權等國有自然資源使用權出讓協議、特許經營協議等進行了列舉，均沒有明確國有土地使用權出讓合同屬于行政協議。而在行政協議司法解釋制定和發布過程中，國有建設用地使用權出讓合同糾紛的性質問題已經爭議比較大，司法解釋在列舉時仍然回避了這一合同，其用意耐人尋味。［2］

筆者認為，國有建設用地使用權出讓合同案件按民事糾紛處理較為適宜。一是從權利保障角度，作為民事合同處理，由雙方以平等主體身份經過民事質證、辯論，更有利于查清案件事實，保護當事人合法權益。非訴審查案件多數是書面審查，即使召開聽證會也只是針對部分案件事實，與開庭雙方公開質證相比，調查的全面性、深入性必然受影響。尤其是目前房地產解疑項目較多的背景下，國有建設用地使用權合同簽訂的背景較為復雜，行政非訴審查難以較為全面調查案件情況。二是國有建設用地使用權出讓合同與礦業權等國有自然資源使用權合同有一定區別，后者在合同履行中的行政色彩較濃。《土地管理法》《城市房地產管理法》等僅規定土地使用權出讓，必須符合土地利用總體規劃、城市規劃和年度建設用地計劃。即出讓前供地需審批環節，一旦出讓合同相對方通過招拍掛等方式取得土地使用權后，其按照合同約定繳納土地使用金并按照約定用途使用土地，即可完成合同履行。合同履行具有長期性、穩定性。礦產權等國有自然資源開發利用合同簽訂后，取得礦產使用權的一方需依照規定申請辦理采礦許可證等審批手續，方能取得采礦權，進行開采。采礦許可證的審批和使用期限決定了自然資源開發利用合同履行過程中受到的行政監管較多，政策性強，合同具有短期性、不穩定性等特點。三是國有建設用地使用權出讓合同履行過程中無明顯的行政管理內容。國有建設用地使用權出讓合同簽訂前，行政審批、核準環節較多，一旦土地規劃經過審批，符合出讓條件后，受讓方只需要依照合同約定繳納出讓金，依照合同約定的用途使用土地，受讓方的義務較為明確、單一，中間不涉及行政機關具體行使行政管理職權的內容，雙方違約行為可以通過民事訴訟解決。四是將國有建設用地使用權出讓合同作為行政協議，據此作出履行行政協議的《決定書》，進入非訴執行程序，缺少法律依據。行政協議司法解釋兜底條款，難以包含國有建設用地使用權合同。且根據最新修訂的《最高人民法院關于審理涉及國有建設用地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》《最高人民法院關于修改<民事案件案由規定>的決定》等文件，并未對之前（行政協議司法解釋發布以前）國有土地使用權出讓合同按照民事合同糾紛的性質對待的問題作出改變。五是考慮到各法院的實際情況，由民事法官審理較為妥當。［3］

綜上，理論界和實務界對國有建設用地使用權出讓合同的性質界定并未明晰，合同性質界定，直接關系到當事人權利主張方式和法院審判路徑選擇，目前法律規定比較健全的情況下，個人認為兩種模式審理均能實現當事人合法權益的保障，不同路徑選擇，只是側重不同。期待實務界對國有建設用地使用權出讓合同性質盡快有最終確定，使國有建設用地使用權出讓合同案件審理更加規范、合理、合法，裁判尺度更加統一。