建筑企業破產后掛靠、轉包模式下工程款處理

吳貞艷

（江蘇神闕律師事務所，江蘇 無錫 214000）

一、產生工程款歸屬問題的一則破產案例

2010年起，某建筑企業（以下簡稱A公司）投入大量資金從事水利工程開發，但工程進度緩慢，導致資金鏈斷裂，逐漸靠出借資質并收取管理費作為營收來源；近兩年，受經濟下行大環境的影響，最終導致其陷入債務危機，經債權人申請，當地法院受理破產重整。破產受理后，A公司尚有幾十個掛靠、轉包項目尚未完工或處于保修期，管理人經過盤點和梳理后認為：如將前述工程款全部納入債務人財產，供全體債權人統一分配，勢必導致掛靠、轉包項目實際施工人以及背后農民工前期的投入回報無法保障，不僅可能引發群體性事件，同時也將面臨實際施工人、農民工罷工而導致大量在建施工合同違約解除的風險，A公司將面臨違約金、質保索賠等巨額債務，并會增加由此產生的訴訟費、鑒定費等破產費用和共益債務；如將前述工程款以對應的項目所涉債權人為限進行獨立核算，不僅缺乏法律的明文規定，A公司的其他債權人也將提出異議。管理人綜合衡量保護債權人整體利益、維護社會穩定以及推進破產程序等方面，與全體債權人釋明、溝通后，決定以繼續履行合同的方式，將所有的掛靠、轉包的在建項目進行獨立核算，但是要求項目上所涉債權人根據剩余工程款按比例清償，并承諾放棄未清償部分。對于管理人此種處理方式的決策過程及法律依據，本文將進行簡單的探討［1］。

二、破產程序中，兩種模式下工程款歸屬問題的觀點

（一）觀點一：工程款屬于債務人財產，應當統一分配

該觀點認為：建筑企業破產后，掛靠、轉包項目的工程款當然屬于債務人財產，供全體債權人統一受償；實際施工人不能就該工程款單獨受償，否則將構成個別清償。理由：破產法等相關法律法規及司法解釋并沒有明確該種情形下的工程款屬于別除財產、歸屬于實際施工人；而根據大量的司法判例，違法出借資質方、轉包方要與實際施工人承擔連帶責任，即建筑企業作為資質出借方、轉包方是最終的債務承擔人，要對工程所涉材料商、農民工工資承擔付款義務。故根據權利義務一致原則，應當將掛靠、轉包項目的工程款認定為債務人財產，供全體債權人統一分配；若實際施工人主張其權益的，可以向管理人申報債權，同普通債權人一樣參與破產分配。

（二）觀點二：工程款屬于實際施工人的財產，應當獨立核算

該觀點認為：掛靠、轉包項目的工程款應當屬于別除財產，歸屬于實際施工人用于該項目債權債務的獨立核算。掛靠、轉包項目，建筑企業提供企業營業執照、資質證書、技術人員證書等配合承接工程項目，收取管理費，對工程項目并未進行其他投入和管理，而實際施工人是真正履行實體義務的主體，投入大量的人財物，并且物化到建筑物中，相對應的收益就是工程款，因此工程款應當歸屬實際施工人。

三、工程款歸屬實際施工人的探討

如前所述，筆者較為贊同上述第二種觀點，掛靠、轉包項目的工程款應當歸屬實際施工人，既符合司法價值取向，也有利于防止個案中意外事件發生。筆者從以下三個方面闡述：

（一）符合司法解釋突破合同相對性對實際施工人的保護制度，同樣在破產程序中也應得到尊重

《民法典》施行以后，最高人民法院頒布了新的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》，在實際施工人權益保護方面，仍沿用舊的司法解釋的相關規定，賦予實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張權益，其目的就是為了優先保護農民工的合法權益，故將工程款認定為實際施工人的財產進行處理。而破產程序是概括性執行程序，在眾多債權人（金融債權、建筑企業工程款權利、普通債權等）權益出現利益博弈的時候，同樣實際施工人的權益優先受保護，在破產程序中也應同樣得到尊重［2］。

（二）符合《破產法》的立法目的，符合實質公平原則

在建筑領域，實際施工人往往不具備施工資質，通過掛靠，或者轉包承接工程，但所有的合同義務都是由實際施工人履行，所有的人力、物力，還有財力，也均由實際施工人投入，而建筑企業僅僅收取管理費，并沒有任何投入，根據《破產法》的第一條規定，制定破產法的目的，是公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，而公平實際上是同時兼顧債權人和債務人合法權益。如果將工程款歸入沒有任何付出的被掛靠人或者轉包人建筑企業，讓全體債權人在破產程序中分享實際施工人投入的工程帶來的收益，這與破產法的立法目的也是相悖的，明顯對付出勞動的實際施工人是完全不公平的。

（三）符合司法價值取向，有利于維護社會穩定

掛靠、轉包的情形層出不窮，屢禁不止，如果將工程款認定為破產建筑企業的破產財產，從而讓眾多債權人一起參與分配，若再有銀行的抵押權，破產建筑企業可供分配的財產更是所剩無幾，最終可能會造成農民工辛苦的血汗錢得不到保證。建筑業作為一個高度勞動密集型行業，工程款是施工人員的收入來源，會造成社會不同利益集團的激烈矛盾。因此，將該工程款認定為實際施工人員的財產，符合司法價值，也有利于維護社會穩定。

四、工程款歸屬實際施工人的實務操作

如前所述，雖然筆者認為工程款應當歸屬實際施工人較為妥當，但是當建筑企業進入破產程序后，所涉工程款對應的債權人人數較多，債權性質非常繁雜，如果對工程款的處理簡單的“一刀切”，容易導致利益分配不均衡，極易引發群體性事件。因此，建筑企業進入破產程序后，管理人應當綜合考量各類債權人尤其是農民工的合法權益，兼顧債權人整體利益，以有序推進破產程序為目標，從工程款的收取、認定、發放等各環節嚴格把關，保障工程款處理的合法性、高效性、衡平性。總體來說，筆者認為可以采取以下措施對工程款進行處理：

（一）對掛靠、轉包的在建項目予以剝離，獨立進行核算

既然工程款歸屬于實際施工人，那么首先應當由實際施工人處理在建項目所涉的債務糾紛。如果在建項目的剩余工程款完全可以覆蓋項目所涉債務的，當然不存在處理難度。如果剩余工程款不足以覆蓋項目所涉債務的，而實際施工人也沒有能力處理時，則管理人應將所涉項目予以剝離，獨立進行核算，由項目所涉債權人向管理人申報債權，經管理人審核后認可的，直接納入該項目債權表，管理人審核后不認可的，通知其起訴至人民法院，管理人根據生效判決書認定其債權金額。最終，管理人根據所涉項目的債權表，以剩余工程款為限，按比例進行清償所涉項目上的全體債權人，同時要求其放棄未受清償部分［3］。

（二）繼續收取實際施工人應當繳納的管理費，并納入破產財產的范圍，同時由其承擔相應的稅金

如果管理人將工程款已經獨立核算，應當讓實際施工人根據與建筑企業的承包合同，繳納完欠付的管理費，同時建設單位需要開具相應的增值稅發票的，應當讓實際施工人承擔開具發票的稅金義務。管理人收取管理費以后，應當將管理費納入破產財產的范圍，屆時供全體債權人統一分配，這樣對破產財產的保值增值也有積極意義。

（三）由實際施工人確保在建工程的完成，承諾維護工程質量保修義務

如果涉及在建工程的，實際施工人有能力繼續完成的，由其施工完成，實際施工人墊付的續建資金可以歸入共益債務，并可優先受償，這樣既解決了破產建筑企業的續建問題，有利于實際施工人本身權益的保護，同時也有利于社會穩定。實際施工人沒有能力續建的，及時與實際施工人結算，在企業進入重整程序后，再行尋找新的投資人，當然實際施工人無權就續建部分的資產優先受償。

如果涉及已完工程的，根據《建筑法》的相關規定，建筑企業對工程的施工質量終身負責，實際施工人作為工程項目的實際承建人，對工程的實際情況最為熟悉，既然將工程款獨立核算給其，也應當由其承擔相應的保修義務。將質量保證金先行提存，讓其出具相關的承諾函，承諾對工程質量保修負責，在保修義務完成以后，才能提取剩余質量保證金。

五、結語

建筑企業破產案件是較為復雜的破產案件類型之一，同時鑒于建筑行業掛靠、轉包的慣例，破產法也沒有明確規定，這種情況下處理難度更大，作為管理人，面臨的挑戰也更大，對其工程款的處理尤為重要，因此管理人應根據每個案件的具體情況具體分析，慎重考慮及論證，最終決定如何處理。