商業(yè)秘密補救費用計入損失認定的思考

董 通

（北京盈科（武漢）律師事務所，湖北 武漢 430061）

一、補救費用的提出

2020年9月12日公布并于兩日后施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第五條第三款規(guī)定：“商業(yè)秘密的權利人為減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失或者重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全而支出的補救費用，應當計入給商業(yè)秘密的權利人造成的損失”；2020年9月17日，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中關于侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標準也作出相應修改①《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十三條第四款。。至此，商業(yè)秘密刑事案件法律框架中增設了商業(yè)秘密權利人關于損失認定的一種新的計算方式。

新法律規(guī)則的出現(xiàn)一方面是適應國內(nèi)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，另一方面也是與國際通行的法律規(guī)則接軌，更好地服務于社會經(jīng)濟或全球經(jīng)濟的發(fā)展。本文探討的補救費用計算方式，同樣可以在《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中找到淵源，其規(guī)定旨在中美雙方對商業(yè)秘密刑事保護的執(zhí)法門檻達成的階段性一致意見的體現(xiàn)。②《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》）第一章第二節(jié)第1.8條。

二、補救費用的適用規(guī)則

（一）補救費用的支出主體

依據(jù)法律條文的規(guī)定，補救費用的支出主體應當是商業(yè)秘密的權利人。這里提及的權利人可以理解為與商業(yè)秘密侵害行為具有直接利害關系的主體，其范圍應該至少包括商業(yè)秘密權人和被許可人，尤其是依法享有救濟權益的商業(yè)秘密獨占許可權人，同時還應包括依照法律規(guī)定已經(jīng)繼承或正在繼承的知識產(chǎn)權中財產(chǎn)權利的繼承人等。如果是上述權利人之外的主體基于其自身利益考慮所支出的費用，應審慎對待，一般不宜認定為補救費用。

（二）補救費用的用途

補救費用的功能在于救濟被侵害的商業(yè)秘密，所以該補救費用補救的對象應該具體而明確，以便于實務操作。現(xiàn)有條款采用了列舉的形式，將補救對象限于減輕對商業(yè)運營、商業(yè)計劃的損失和重新恢復計算機信息系統(tǒng)安全、其他系統(tǒng)安全兩種情形。除此之外，其他的救濟行為所產(chǎn)生的救濟成本，不屬于本條款所規(guī)定的補救費用，其可能會作為評價犯罪行為的情節(jié)加以考慮，但不能作為認定損失數(shù)額的計算范圍。

（三）補救費用的認定標準

基于本條款規(guī)定，當侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為發(fā)生后，權利人可以采取補救措施，但補救措施應當達到何種程度，也是法律適用所審查的要素之一。筆者認為，既然補救費用已經(jīng)成為補充實際損失的一項法定方式，應以能夠減輕損失或?qū)⑸虡I(yè)秘密權益恢復到被侵害之前的狀態(tài)而支出的必要費用為限，重點考慮兩個必要因素：1.該補救費用是為減輕損失或補救商業(yè)秘密侵害行為所造成的直接后果所支出的費用；2.支出補救費用的行為通常情況下會對補救商業(yè)秘密侵害行為產(chǎn)生實際救濟效果。缺乏任何一個要素而支出的救濟費用，均不宜認定為法定的救濟費用。同時還需提出，如果商業(yè)秘密內(nèi)容較多，并非單一秘密點，單一犯罪行為只侵害了其中一部分商業(yè)秘密的，權利人針對被侵害的商業(yè)秘密內(nèi)容支出的救濟成本無疑屬于補救費用，那么對于未被侵害的其他商業(yè)秘密內(nèi)容所采取的“亡羊補牢”式的措施而支出的必要費用，是否屬于法定的救濟費用呢？值得大家后續(xù)再做探討。

如果侵害行為直接導致商業(yè)秘密為公眾知悉而徹底喪權的，則不存在適用補救規(guī)則的余地，直接依據(jù)《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十三條第二款第（五）項規(guī)定，參考該項商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、實施該項商業(yè)秘密的收益綜合確定即可。

（四）補救費用的法律定性

基于《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第七十三條第二款第一項之規(guī)定，單純以不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密，即便尚未披露、使用或者允許他人使用的，涉案數(shù)額也可以根據(jù)該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定。由此可見，修法降低了商業(yè)秘密犯罪的入罪標準，犯罪行為的認定并不必然要求存在實際損失，因此也將侵犯商業(yè)秘密罪的認定從結(jié)果犯轉(zhuǎn)化為行為犯，實踐中也已存在此類可參考性判例，比如在被告人劉某炎侵害被害人XX集團股份公司商業(yè)秘密犯罪案件中，被告人劉某炎在拍攝到被害人載有商業(yè)秘密信息的設備照片及視頻后，當場即被抓獲控制，尚未進行任何披露或使用行為，但司法機關在定罪量刑時并未受限于犯罪結(jié)果，而是重點審理了案涉商業(yè)秘密的研發(fā)成本及合理許可使用費用，從而認定被害人損失數(shù)額。①2020年度廣東省知識產(chǎn)權審判十大案件：（2020）粵52刑終203號判決書。在這種嚴保護的法律邏輯下，我們來審視補救費用計算方式的出現(xiàn)，就不難發(fā)現(xiàn)該補救費用計算方式是與原有的“合理許可使用費”“權利人銷售利潤的損失”“研究開發(fā)成本”等損失數(shù)額認定方式并列的一種新設方式，也屬于權利人損失的認定方式之一。在犯罪行為發(fā)生后產(chǎn)生補救費用，屬于權利人損失的一種，不管是否存在原有的損失類型或原有損失數(shù)額大小，都不能影響對補救費用數(shù)額的認定和適用。

三、補救費用規(guī)則的完善路徑

（一）補救費用的計算方式同樣適用于民事案件

1.在法律保護層面，刑事保護較民事訴訟保護更為嚴格，其證明標準也更高。如果在刑事案件中允許適用補救費用的計算方式來認定權利人損失，那么根據(jù)“舉重以明輕”法理精神，也應當允許民事案件中直接適用補救費用的計算方式。

2.2020年9月12日起施行的《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十三條明確規(guī)定：“當事人主張依據(jù)生效刑事裁判認定的實際損失或者違法所得確定涉及同一侵犯商業(yè)秘密行為的民事案件賠償數(shù)額的，人民法院應予支持。”由此可知，商業(yè)秘密刑事案件中，用以認定權利人損失的補救費用計算方式完全可以適用于民事案件中損害賠償數(shù)額的計算。

3.司法實踐中，已經(jīng)存在以類似補救費用作為認定權利人實際損失的指導先例，如北京市高級人民法院提出的“原告確有必要自行修復商譽的，為修復商譽已實際支出的合理廣告費可以作為確定實際損失的考量因素。”②2020年4月，北京市高級人民法院關于侵害知識產(chǎn)權及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇б庖娂胺ǘㄙr償?shù)牟门袠藴剩ㄒ唬┑谝徽碌?.7條第三款。

（二）補充民事領域法律規(guī)定，擴大權利人損失的認定范圍

既然補救費用的計算方式可以適用于民事案件領域，但鑒于其對當事人雙方實體權利義務影響巨大，故應在民事法律現(xiàn)有的權利人損失認定法條中作出明確的補充規(guī)定。補充規(guī)定的內(nèi)容應當包括補救費用的具體條款，可以沿用刑事司法解釋中列舉式的表述內(nèi)容。同時還應進一步細化補充規(guī)定，比如增加證明標準，明確當事人舉證責任分配，還需盡可能設計提交虛假證據(jù)的特殊法律責任等。

（三）頒布市場主體商業(yè)秘密管理規(guī)范的國家標準

繼2013年國家標準化管理委員會聯(lián)合相關部門共同發(fā)布《企業(yè)知識產(chǎn)權管理規(guī)范（GB/T 29490-2013）》以來，企業(yè)方對于知識產(chǎn)權管理的積極性空前高漲，知識產(chǎn)權管理水平較之以往有了明顯提升。鑒于此，結(jié)合商業(yè)秘密權利的特殊性，筆者認為，應當考慮推行“企業(yè)商業(yè)秘密管理規(guī)范”，一方面指引企業(yè)完善自身商業(yè)秘密管理體系，另一方面也可以在商業(yè)秘密侵權糾紛發(fā)生后，更容易舉證，為認定補救費用數(shù)額提供事實依據(jù)。

補救費用的計算方式，無疑將增強對商業(yè)秘密犯罪行為打擊力度，為進一步細化、明確商業(yè)秘密刑事案件損失數(shù)額的計算方法提供了法律依據(jù)。基于目前司法實踐對這種新設的計算方式尚未形成比較成熟的實務經(jīng)驗，更沒有形成理論體系，實務與理論研究者應該加強新設規(guī)則的法律適用問題的探究，真正發(fā)揮補救費用計算方式在知識產(chǎn)權法律框架中的積極作用。