完善地方立法權運作的法治方式

趙德鑄

（濟南大學政法學院，山東 濟南 250022）

2015年《立法法》修訂，賦予所有設區的市地方立法權，實現了市級立法權的平等配置。2018年《憲法修正案》進一步明確了設區的市地方立法權的憲法地位。這一制度設計有利于激發地方發展的活力，有利于推動國家法治水平的提升。但拓展地方立法權的同時，不應忽視立法實踐中可能存在的問題。在立法權放權之初學者們就對現實效果表示擔憂［1］，六年的地方立法實踐也表明這種擔憂不無道理。因此，我們有必要檢視地方立法實踐，就地方立法是否能做到立法為民、回應人民群眾對立法工作的新要求、新期待及結合地方實際突出地方立法特色等立法要求［2］提供解決路徑。

一、設區的市立法實踐檢視

《立法法》修訂后，各省、自治區人大及常委會積極推動設區的市的立法開展工作，至《立法法》修改五周年時，新賦予了273個設區的市地方立法權。［3］地方立法的數量也不斷增加，僅在2019年10月至2020年9月，各省（區、市）平均制定地方性法規8.5件，各批準設區的市平均制定地方性法規19.5件。［4］與此同時，提高地方立法質量，做到科學立法、民主立法、依法立法成為做好地方立法工作的重要課題。

（一）地方立法存在越權立法之隱憂

修訂的《立法法》在賦予設區的市地方立法權的同時，第七十二條明確將其立法權限定在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”等方面的事項。理論上與實務中對“等”是“等內”還是“等外”均有不同的認識和理解。全國人大常委會法制工作委員會主任李適時在第二十一次全國地方立法研討會上對“關于設區的市立法權限范圍”做過解釋說明，認為“從立法原意講，應該是等內，不宜再做更加寬泛的理解。”［5］實踐中一些地方立法主體對是否超越立法權限范圍也請求全國人大法工委作出解釋，“要求明確政府數據共享、養老服務、科技創新、婦女權益保障、鼓勵見義勇為等是否屬于城鄉建設與管理的范圍。”［6］實踐中認識的模糊，難免導致立法實踐超越立法范圍之嫌。有學者認為《立法法》“收權”后較大的市基于原地方性法規制定權限的“慣性”，個別較大市立法在關于促進地方經濟發展、規范市場秩序、促進地方精神文明建設、保護特殊群體合法權益等方面逾越了立法權限。［7］也有學者通過數據分析得出結論：原來較大的市新制定的法規超越《立法法》所規定的立法范圍現象普遍存在。［8］如何解決現有立法權限范圍與地方立法需求的矛盾？2019年召開的第二十五次全國地方立法工作座談會傳遞出一個重要信號：“為了發揮地方立法在地方治理中的優勢和獨特作用，在維護好社會主義法制統一的基礎上，將繼續對地方立法放權。”［9］

（二）地方重復立法現象較為普遍

重復立法表現為“下級立法照搬上級立法”“同級立法主體間的相互抄襲”［10］。當然我們應該辯證地看待地方立法重復問題，基于立法的完整性對于立法的原則、目的、適用范圍重復上位法應該有足夠的包容，基于立法的共性借鑒其他地市的立法經驗也不宜簡單界定為抄襲。要求地方性立法的每一條款都具有創新性也是不符合立法規律的，“必要合理地引用”不宜認定為重復立法。［11］但不可否認的是地方重復立法現象一直飽受詬病，有文以“以21個地方風景名勝區管理條例”進行實證分析，認為“分則條文非必要性重復現象較為普遍”［12］。機械重復上位法忽視了針對解決地方問題的規則制定，致使立法空泛、缺乏可操作性；對同級立法的簡單模仿忽視了針對地方特色的規范，致使立法同質性、缺乏實效性。重復立法的產生并非偶然，有其內在的生成邏輯，重復立法既有“立法體制裹挾下的現實應對”的現實原因，［13］也有立法準備不足立法能力欠缺的原因。

二、完善地方立法權的法治運行

（一）提升地方自治能力，完善地方立法權行使基礎

黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“推進各級政府事權規范化、法律化，完善不同層級政府特別是中央和地方政府事權法律制度”。《立法法》中的地方性立法事項限于“地方性事務”，體現了立法權在中央與地方之間的分配。［15］增強地方立法權的行使基礎，以憲政視角審視地方自治問題，這是地方立法行為憲法問題的必然延伸。增強地方事權，提升地方自治成為一種趨勢，地方的事權在憲法層面被肯定，“這種向地方自治的轉化在世界范圍內普遍存在，目前已經出現地方自治的全球化。”［16］從規制內容角度看，采取自上而下模式推動的法國的地方自治值得借鑒。憲政框架內的地方自治核心問題是中央與地方的關系問題，法國憲法所確定的“輔助原則動態解決了中央與地方以及地方各級政府之間權力配置的問題。”“該原則沒有直接分配中央與地方、地方各級政府之間的權力，而是確立較低層級政府應如何行使其權力，單純從目的上看，輔助原則并不特意限制某一方的權力；從實際運行效果考察，該原則成為捍衛較低層級自治政府正當權力的屏障，這也符合地方政府及公民對該原則的作用所持有的預期。”［17］

地方立法權可以視為對地方自治的法治探索。根據修訂后《立法法》對地方立法權的規定表述，目前地方立法權更多是參考了傳統單一制國家實行的剩余原則，即地方政府只在不抵觸原則前提下可以行使有限范圍的地方立法權。根據地方自治的輔助原則，我國目前地方立法權需要不斷完善。一方面，從權力主動性角度，應當秉承地方自治權行使的輔助原則合理內核精神，以法定職責方式推進城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項的立法權，從根本上樹立地方自治的權力理念，提高地方立法權的行使積極性和主動性。另一方面，在現有地方立法權事項范圍內，應當在法律優先原則基礎上，探索地方立法權保留事項，這既是地方立法權事項科學行使的保證，也是地方立法權積極主動行使的重要條件。當然，增強地方立法權的地方自治基礎，應當以權利保護為立足點。“始自清末的近代地方自治始終缺失‘權利’主題，淪為‘官治行政’的附庸和公權力擴張的工具。”［18］地方立法權同樣不應僅著眼于各層次公權力的制約與平衡，公民權利保護作為憲政的根本功能體現必須納入保護范圍。從形式上看這是明確地方自治的應然主體問題，從實質上講這是明確地方立法權的根本著力點。

（二）健全地方立法程序途徑，明確地方立法權行使路徑

美國法學家戈爾丁指出，“歷史上最早的正義要求看起來就是一種程序上的正義”［19］，程序正義本身有其獨立的價值，是實質正義必要且可靠的途徑。立法程序是地方立法必不可少的關鍵環節，地方立法程序“是指省、自治區、直轄市、較大的市和設區的市的人大及人民政府在制定、認可、修改、補充、解釋、廢止地方政府規章以及規范性文件的過程中必須遵循的步驟與方法。”［20］立法程序性控權是地方性立法民主性、科學性的重要保障。從目前《立法法》有關地方立法規定來講，在保留原來報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準的立法程序規定之余，各地方也在探索各種有益地方立法程序。

一方面，在《立法法》修訂后，普遍賦予設區的市立法權的同時，延續了原來針對“較大的市”的立法批準程序，即“設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行”。批準采用“不抵觸”原則，地方性立法與“憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的”則為合法而予以批準。地方立法中的批準程序具有如下功能［21］，其一“合憲保障功能”。立法批準程序的制度設計從理論層面講消除了“設區的市”立法權來源違憲的嫌疑。其二“監督制約功能”。“設區的市”制定的地方性法規如發現有違“不抵觸”原則，在審議批準時均應被否決和糾正，從而通過地方立法機關自上而下的層級監督，實現權力對權力的制約。其三“秩序安定功能”。立法批準程序的制度設計意味著“設區的市”制定的地方性法規，要先后經過市級和省級兩級立法機關的決議，提高了立法的科學性，增大了良法、善法的可能性，為公眾社會生活提供了較高程度的秩序規則。根據《立法法》第七十二條規定“設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行”，由于立法權下放到設區的市，省（自治區）人大常委會從原來只面對1～2個較大的市的地方性法規報批，增加到目前10～20個設區的市的地方性法規報批，數量“從原來每年批準幾件到批準幾十件，對省級人大常委會的審查批準工作提出了更高的要求和挑戰。統計中發現，各地省級人大常委會對設區的市地方性法規的審查批準情況不盡相同，有待進一步研究規范。”［22］

另一方面，地方也在探索地方立法程序等相關制度。比如全國各地的立法協商機制性程序包括聯合發文推動立法協商機制、聯席會議機制、地方政協社法委與地方政府法制辦和地方人大法工委簽訂合作協議推進立法協商機制、立法協商的反饋機制等。［23］《立法法》修改以來，根據立法程序先行的原則，各設區的市積極推動立法條例的制定工作，各地方性立法有章可循，“截至2020年2月，各設區的市共制定修改立法條例274件。”［24］各省（自治區）、設區的市政府也紛紛出臺了“起草地方性法規草案和制定政府規章”的程序規定。立法的程序規則是否規范科學暫不評說，從立法的規律來講，地方立法規則不可能涵蓋所有的立法程序，不可避免會存在疏漏或者不足是必然的邏輯。因此立法程序規則本身也要定期進行立法評估，不斷提高立法的程序正義。同時嚴格執行現有的立法程序規則，提高地方立法質量。

首先，抓好立法選題環節，增強地方立法實效性。實踐中曾出現立法草案到了三審階段尚在探討立法的必要性問題，立法項目的選擇沒有立足實際。圍繞實現高質量發展，黨中央制定出臺了一系列重大政策舉措，如放管服改革、優化營商環境。地方立法要及時跟進，圍繞地方黨委貫徹落實黨中央大政方針的決策部署，結合本地實際，抓好立法選題。

其次，重視立法起草環節，保證立法質量。美國著名法學家龐德說過“法律的生命在于它的實行”，“法治應該包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”［25］正義的立法程序，至少要具有“民主性”和“公開性”。體現民意的立法不僅是人民當家做主政治原則的體現，也是立法質量的保障。民意的體現也不僅僅是表現在投票表決環節，更表現為通過立法過程中的公開，傾聽民眾、專家的建議和意見。實踐中地方立法起草的工作大多委托給相關領域的政府職能部門完成，如做不到民主和公開，難免會出現立法部門化傾向。為此專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定等各個環節應落到實處，保障制定出好法良好。

再次，完善立法批準環節。《立法法》下發立法權的同時，也確立了省、自治區人大常委會立法批準權。這一“放”一“收”意味著給地方立法配“韁繩”防止地方立法過程中的“任性”和“恣意”。批準不僅是一種程序性行為，更是地方立法合憲性的保障和國家法制統一的保障。

《立法法》修訂賦予設區的市地方立法權，其初衷在于順應社會民主、法治的發展，通過賦予地方更多的自主權，激活、調動地方的積極性，運用法律的手段實現對社會的治理，并達到治理能力的現代化。地方立法權主體擴容之后，地方立法在我國社會治理能力現代化發展過程中扮演著非常重要的角色。

立法權配置錯綜復雜，不僅涉及中央與地方權力關系的調整，而且也涉及地方人大與政府間權力的橫向分配。立法權的行使也是利益交錯，涉及整體利益與局部利益的沖突、地方保護與平等對待的沖突，地方立法權行使過程中的弊病與風險會日漸顯現。但縱觀中華人民共和國成立以來地方立法權的發展歷程，地方立法的每一次調整都會伴隨著一定的“不適”與隨著實踐驗證后的對癥“調整”。立法權主體的擴容是國家權力在縱向合理配置的重要舉措，但“地方立法權主體擴容所導致的風險亦是顯而易見的。”［26］有鑒于此，對如何完善地方立法權的運作法治方式進行探索，以保證地方立法權的良性運行。