從夫妻忠誠協議看合同規則在婚姻家庭領域的應用

顧曉丹

（如東縣人民法院，江蘇 南通 226400）

夫妻忠誠協議，是指男女雙方在婚姻家庭關系存續期間訂立，以維護婚姻家庭關系穩定為目標，要求在婚姻家庭關系存續期間違反忠實義務的一方當事人實施一定行為的約定，表現形式有“保證書”“保婚書”等，表述方式有“凈身出戶”“無條件同意對方一切請求”等。實踐中，夫妻忠誠協議往往包含人身關系的解除、財產的分配、子女的撫養等諸多內容，協議的對象甚至涉及男女一方父母，在性質認定方面往往模棱兩可，給具體裁判也帶來了一定難度。

一、我國夫妻忠誠協議的法律淵源

（一）從司法案例看夫妻忠誠協議的審判現狀

上海閔行法院于2003年審結的一起離婚糾紛案被公認為我國首個關于夫妻忠誠協議的裁判案件。該案中夫妻雙方簽署了“忠誠協議”，約定夫妻婚后應有互敬互愛、有道德觀、有責任感的義務，并約定若一方在婚期內出現婚外情，則賠償對方名譽及精神損失30萬元。法院審理查明男方違反了“忠誠協議”，判決賠償女方30萬元。［1］

最高人民法院也曾公布典型案例“楊某與劉某離婚糾紛”一案。該案中夫妻雙方簽訂了“保婚協議”，約定劉某某婚前購買的房子和車輛作為夫妻共同財產，強調若楊某提出離婚，協議無效。法院審理后認為協議對財產的約定，因雙方意思表示真實，且未違反法律規定而有效；而提出離婚則協議無效的約定，因限制一方離婚自由，違反法律規定和公序良俗而無效。［2］

以上兩個案例都認定夫妻忠誠協議有效，但很多法院對此類案件采取的卻是裁定不予受理或者駁回訴請的方法。筆者所在的法院也曾處理過多起類似的案件，對違反夫妻忠誠義務需給付賠償金或“凈身出戶”的約定，或因缺乏證據，或因協議帶有一定的人身屬性、道德屬性等，多沒有得到支持。

（二）從司法實踐看夫妻忠誠協議的認定分歧

實踐中，忠誠協議種類繁多，情況復雜，法律及司法解釋一直沒有對其性質和效力作出明確的規定，因此對夫妻忠誠協議的處理存在很大爭議。最高人民法院在起草原《<婚姻法>司法解釋（三）》時曾試圖解決該爭議，原文“夫妻雙方簽訂有關忠誠協議，一方以另一方違反忠誠協議為由主張按照協議內容履行的，經法院審查沒有欺詐、脅迫的情形，應當予以支持”［3］。但我國《<婚姻法>司法解釋（三）》卻刪除了上述內容。我國《民法典》及《<民法典>婚姻家庭編的司法解釋（一）》中也未出現涉及忠誠協議的條文。

關于涉及夫妻忠誠協議的糾紛，尚無統一的裁量標準，各地法院的態度也大相徑庭。如深圳法院指出一方以另一方違反忠誠協議導致離婚為由請求履行協議中所作損害賠償承諾，應予支持；而江蘇高院則持相反意見，夫妻一方起訴主張確認忠誠協議的效力或者以夫妻另一方違反忠誠協議為由主張其承擔責任，裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴；上海高院也認為一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，不予受理。

二、關于夫妻忠誠協議的效力問題

夫妻忠誠協議有無效力的問題，主要有“有效說”和“無效說”。“有效說”認為，“夫妻之間應當互相忠實”是法律明文規定的義務，夫妻忠誠協議是將法定義務通過某種形式進行約定，是道德義務的契約化。只要未違反法律或者法規的強制性規定，不損害他人利益，不違反公序良俗，這種具有違約損害賠償性質的約定應當得到法律層面的保護?！盁o效說”認為，忠誠協議是具有強烈情感色彩的身份協議，屬于道德領域，不具有實質的可救濟性，不應該施以法律的強制力。

這兩種學說觀點都存在漏洞?！胺蚱迲敾ハ嘀覍崱笔俏覈睹穹ǖ洹?婚姻家庭編》的明文規定，具有一定的倡導性，在維系婚姻家庭穩定、保護弱勢群體方面有重要作用。但忠誠協議的本質是一種身份協議，調整的是“忠誠”與“被忠誠”的關系，一旦違反義務，往往通過給付金錢的方式加以懲罰，其本應由我國《民法典· 婚姻家庭編》進行調整。筆者認為，在我國《民法典· 婚姻家庭編》沒有出現“忠誠協議”的概念情況下，可以根據其性質參照適用合同編的相關規定認定其效力。正如《民法典· 合同編》所規定，婚姻等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。法律意義上的合同有三個條件，平等主體、真實意思表示、能夠導致民事法律關系發生變化，符合這三個條件的夫妻忠誠協議屬于特殊的無名合同。實踐中認定忠誠協議的效力，應當結合協議的具體內容進行具體分析，若忠誠協議的內容違反了法律的禁止性規定如“婚姻自由”，就應當否定其法律效力。綜上所述，一概認定夫妻忠誠協議有效或無效都是不妥的。

三、夫妻忠誠協議類型化分析

夫妻忠誠協議依據其內容可以分為人身型、財產型、綜合型。人身型是指約定一方違反忠實義務會導致人身權利義務關系發生變化的協議，最常見的就是約定一方違反忠實義務即無條件同意離婚或喪失離婚自由權，喪失對子女的撫養權、探望權等。財產型通常約定一方違反夫妻忠實義務則需給付一定數額的賠償金或喪失、放棄對特定財產的權利。綜合型顧名思義，就是既具備設定人身權利義務的內容，也約定財產關系的協議。

有學者認為，應對夫妻忠誠協議的內容區別對待，以財產賠償或者分割利益為條件的，可以認定其有效；但以解除婚姻關系或者放棄直接撫養子女的權利等為條件的，則應認定其無效［4］。筆者認為，這種觀點有一定的可取性。

人身型忠誠協議主要表現為對婚姻自由和子女撫養監護的干涉，諸如約定“只要違反忠實義務，則無條件同意解除婚姻關系，或者自愿放棄子女撫養權，自愿放棄對子女的探望權”之類的條款，屬于違反了法律的禁止性規定，歸結于無效。

財產型忠誠協議主要體現為約定一旦出現違反忠實義務的情形，則放棄特定財產的所有權或賠償、補償對方特定數額的金錢，其本質是對過錯方的一種懲戒、對無過錯方的一種損失彌補和精神慰藉。在現有法律對“忠誠協議”沒有規定的前提下，考慮到家事糾紛往往牽涉到情感的維系、家庭的穩定，在判定協議效力時，不能直接參照民事合同的效力認定，更多地要衡量協議約定的實現可能性。例如對于約定損失賠償金額過高、在現有條件下沒有實現可能的忠誠協議，對其有效性不予肯定。對于有實現可能性的忠誠協議，在肯定其有效性的同時，審判實踐中多采用替代性救濟方案得以實現，如分割夫妻共同財產時的適當多分、精神損害賠償等。

綜合型忠誠協議，同時涉及人身權利和財產權利。如果關于財產的約定以限制夫妻一方的人身自由為前提，則該約定應為違法而無效。若關于人身和財產權利的約定是單獨的、可分的，對涉及人身權利的約定則應否認其效力，而對涉及財產權利的約定參照財產型忠誠協議的處理方式即可。

四、違反夫妻忠誠協議的裁判規則及法律適用

（一）夫妻忠誠協議是否具有單獨可訴性

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（一）》第四條明確規定“當事人僅以《民法典》第一千零四十三條為依據提起訴訟的，不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴”。本規定實際上明確了認為夫妻忠誠義務是一種關于婚姻家庭的倡導性規定，也從法律依據上明確了夫妻忠誠協議不具有單獨可訴性?；橐鲫P系有自己的一系列修復機制，如法律貿然進行干預，會有過度干涉私生活的嫌疑［5］。男女雙方確立婚姻關系后，在長期的共同生活中，婚姻會因雙方家庭成員的干預、子女的壓力、夫妻情感的積累等產生自我修復功能，如果賦予了夫妻忠誠協議單獨可訴性，法律過多地干涉婚姻家庭生活，則違反了司法在婚姻家庭領域的謙抑立場。

（二）涉夫妻忠誠協議糾紛屬于“個案裁量”問題

實踐中對涉夫妻忠誠協議糾紛，不應一味否認其效力，而應當結合協議的具體類型、內容、實現可能性等綜合分析。有學者提出，認定夫妻忠實協議的效力，應進行精細化的分析，并遵循“以內容看效力”的基本思路［6］，對這種觀點，筆者是認同的。在涉夫妻忠誠協議糾紛中，必須充分考慮到它的形成過程、公平合理性、最終處置的社會效果，這也是處理家事契約與處理一般民事合同的區別。因此，夫妻忠誠協議不是一個純粹規范意義上或者解釋論層面的概念，而應當認定為一種社會現象，目前情境下無法從法律規范體系中探尋到一套普遍適用的裁判方法，故只能具體情況具體分析，從不同的案件中做個案規范性的解釋［7］。

（三）對夫妻忠誠協議的認定應采用利益衡平式的裁量方法

夫妻忠誠協議的本質是維護和諧、穩定的婚姻家庭關系，夫妻忠誠協議的處理應從司法擔當的角度，做好家庭成員間情感、財產等利益的平衡。在目前法律對夫妻忠誠協議沒有作出任何規定的情況下，應當從保護弱勢一方即無過錯方和子女權益的裁判角度出發，衡量出符合大眾司法期待、較好平衡當事人利益的裁判結論。

五、夫妻忠誠協議的司法應對和完善

違反夫妻忠誠協議，在現有法律框架沒有規定的情況下，如何尋求法律保護？如前所述，在司法實踐中對于夫妻忠誠協議的處理多采用替代性救濟方案，如此我國原《婚姻法》第四十六條規定的離婚損害賠償的四種情形。此次我國《民法典》出臺后，又增設相關條文，為今后處理夫妻忠誠協議糾紛提供了一定的參考。

（一）離婚損害賠償增設兜底條款

依據我國原《婚姻法》第四十六條，只有存在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員四種情形導致離婚的，無過錯的一方才有主張損害賠償的權利。而在實踐中，造成離婚的原因和過錯有很多，上述四種情形并不能完全涵蓋在內。我國《民法典》第一千零九十一條在保留其中三種情形的基礎上，將“有配偶者與他人同居”修改為“與他人同居”，并增設第五項“有其他重大過錯”。例如婚姻關系存續期間與他人生子，這種情況下，如果夫妻之間簽訂了忠誠協議，在我國《民法典》實施以后，法官就可以結合忠誠協議約定的賠償金額來支持精神損害賠償了。這個兜底條款的增設，賦予了法院個案判斷的裁量權，將為離婚無過錯方提供較為靈活的救濟依據。

（二）確立財產分割照顧無過錯方原則

夫妻忠誠協議的一個重要功能就是對婚姻關系中的弱者提供一定的補償。我國《民法典》規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理，協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決”，新增了在分割夫妻共同財產時，應照顧無過錯方的原則。這意味著，如出現了違反夫妻忠誠協議的行為，無過錯方完全可以據此主張分割財產，這一規定能更好地保護無過錯方，體現法律的社會價值。

六、結論

由于家事糾紛的身份性、倫理性和復雜性，不僅涉及法律規定，還涉及感情、親情和道德等諸多因素，不能用簡單的合同關系和規則來解決。在遵守現有法律規定的基礎上，法官的自由裁量權在家事糾紛中發揮著不可替代的作用，機械地運用我國《民法典· 合同編》的規則判斷夫妻忠誠協議斷然不可取。具體到審判實踐中，民事合同領域的意思自治在家事領域的應用應遵循以下原則：

（一）考察意思表示的內在真實性

合同當事人都是理性的社會人，他們按照意思自治原則簽訂的不違反法律、法規強制性規定，符合公序良俗的合同是有效的。在家事契約的視角下，其中往往摻雜了感情、親情等一系列復雜因素，因一時沖動而許下書面承諾的人也不在少數，我們有理由認為協議的主體不一定是理性的社會人，在此基礎上形成的協議是否是真實意思表示難以認定。以夫妻忠誠協議為例，只有當夫妻雙方都真正想要通過訂立夫妻忠誠協議的形式形成法律上的權利義務關系時，才是具有可期待性的。

（二）審查合理性

即使都自愿簽訂家事契約，也不意味著約定的內容就一定能得到法院認可，還涉及內容的合理性審查。合理性審查涉及公平性和實現可能性兩個方面，如果契約的內容存在只賦予一方義務而不享受權利等顯失公平的情形，這種約定顯然是無效的。對于契約實現可能性的審查更多要考慮到當事人的身份地位、經濟狀況、生活現狀等具體個案情況，作出最適當的裁判。

（三）審查可執行性

和諧、文明的家庭關系是我國《民法典》調整婚姻家庭關系的出發點和落腳點。法院在審理家事糾紛時，除了發現客觀真相，更多地還應當消除當事人之間的對立，修復當事人之間的情感，促成當事人之間的和諧。因此，采用國家公權力執行家事契約需要尤為慎重。對于家事契約中的身份權利約定，不可賦予強制執行力；對財產性約定，有法律規定的遵循法律規定，沒有法律規定的，法院不應過多干涉，宜采用合理替代性救濟措施對財產性約定進行法律框架內的轉化。