交叉持股的立法啟示

王彥棋

（青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266061）

一、問(wèn)題的提出

交叉持股的立法空白，可能是立法者基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由的目的。交叉持股在降低企業(yè)避稅［1］、增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力、爭(zhēng)取市場(chǎng)份額、加強(qiáng)公司間的合作等方面對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有積極作用。

但是，由于我國(guó)對(duì)交叉持股的立法空白，一是導(dǎo)致公司“資本空洞化”或“虛增資本”［2］；二是發(fā)起人以抽逃出資為目的，產(chǎn)生“空殼公司”，損害債權(quán)人利益；三是導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)失衡，損害其他股東權(quán)益。故，本文在此認(rèn)為交叉持股是需要立法的。

二、我國(guó)對(duì)交叉持股的立法現(xiàn)狀

1992年2月，深圳市政府發(fā)布的《深圳市股份有限公司暫行規(guī)定》、1992年5月國(guó)家體改委發(fā)布的《股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)》、1992年7月通過(guò)的《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司暫行規(guī)定》第四十條中對(duì)交叉持股均有規(guī)定，直到在1993年我國(guó)《公司法》頒布后，這些規(guī)范性文件均失效。在2009年中國(guó)證監(jiān)會(huì)制定的《證券公司設(shè)立子公司試行規(guī)定》第十條也有涉及，但我國(guó)《證券法》本身針對(duì)的是證券市場(chǎng)，其主體僅涉及證券公司，對(duì)于其他亟需規(guī)范的公司未涉及。并且這一規(guī)范性文件位階較低，欠缺全國(guó)統(tǒng)一的基本法律。2018年我國(guó)《公司法》修訂時(shí)也未對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)充，所以目前我國(guó)法律層面的規(guī)范性文件對(duì)交叉持股問(wèn)題仍處于空白狀態(tài)。［3］

綜上所述，我國(guó)《公司法》沒(méi)有對(duì)交叉持股作出有關(guān)規(guī)定，雖然中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《證券公司設(shè)立子公司試行規(guī)定》涉及此問(wèn)題，但其不具有普適性。

三、交叉持股的立法啟示

面對(duì)我國(guó)《公司法》對(duì)交叉持股的立法空白，在參考相關(guān)資料后本文有如下立法啟示：在我國(guó)《公司法》中明確母子公司的概念為“母公司為全資設(shè)立子公司的股東”，并且禁止母子公司之間的交叉持股；將交叉持股的比例確定于10%；對(duì)交叉持股公司間的表決權(quán)進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制；于我國(guó)《公司法》中增設(shè)通知和公告義務(wù)，以此保障股東知情權(quán)，維護(hù)股東的合法權(quán)益。

（一）在我國(guó)《公司法》中對(duì)母子公司的概念進(jìn)行明確界定，明確禁止母子公司之間的交叉持股，但有例外。

第一，我國(guó)《公司法》第二百一十六條第二款對(duì)控股股東的概念進(jìn)行了闡述，總結(jié)具有控制關(guān)系的股東包括兩種，第一種是其出資額占公司資本總額或股本總額50%以上的股東。第二種股東是出資比例不足50%，依照其表決權(quán)能夠?qū)蓶|會(huì)和股東大會(huì)之決議產(chǎn)生重大影響。雖然，我國(guó)《公司法》第十四條第二款提及母子公司，但是并沒(méi)有對(duì)母子公司的概念進(jìn)行明確的界定。在控制關(guān)系中，母公司為上述的第一種股東，需要在我國(guó)《公司法》第十四條中增設(shè)第三款，“母公司為全資設(shè)立子公司的股東。”如果不規(guī)定母公司為100%出資設(shè)立公司的股東，那么就會(huì)造成母子關(guān)系與實(shí)際控制關(guān)系完全等同的現(xiàn)象。凡是對(duì)某一公司具有實(shí)際控制關(guān)系的公司，均為母公司。

本文認(rèn)為，母子關(guān)系與實(shí)際控制關(guān)系是一個(gè)包含的關(guān)系，實(shí)際控制關(guān)系包含母子關(guān)系，但不限于母子關(guān)系。

第二，本文認(rèn)為原則上應(yīng)該禁止具有母子關(guān)系的公司交叉持股。即母公司全資設(shè)立子公司之后，子公司不得持有母公司的股份，但存在例外情形。為此可以參考我國(guó)《公司法》中第一百四十二條規(guī)定的公司收購(gòu)本公司股份的情形，在此情形下，可以允許子公司持有母公司股份。這一研究路徑主要借鑒日本，日本立法者認(rèn)為，子公司取得母公司的股份所產(chǎn)生的影響與取得自己股份所產(chǎn)生的影響是相同的，所以子公司持有母公司股份的條件同樣適用于回購(gòu)本公司股份。［4］

（二）需要我國(guó)《公司法》對(duì)公司交叉持股的比例進(jìn)行限制，盡可能減少公司之間利用相互持股進(jìn)行的抽逃出資，同時(shí)抑制資本虛增。交叉持股公司之間的持股比例需均為10%，即相對(duì)之出資額占有限責(zé)任公司資本總額的比例為10%或者持有的股份占股份有限公司股本總額的比例為10%。上述中子公司在例外情形下持有母公司股份，仍然以此比例為限。

在此可以借鑒德國(guó)法中有關(guān)交叉持股比例限制在25%的研究路徑，兼顧我國(guó)公司的實(shí)際情況來(lái)確定10%的比例。

第一，該比例確定的研究路徑可以借鑒德國(guó)法。依據(jù)《德國(guó)股份公司法》第三百二十八條的規(guī)定，公司間相互持有其他公司的股份達(dá)到25%以上，但相互持股的公司之間無(wú)實(shí)際控制關(guān)系存在時(shí)，各公司擁有他公司股份的表決權(quán)，不得超過(guò)他公司表決權(quán)總數(shù)的25%。［5］德國(guó)公司法“25%”的規(guī)定具有其合理性。因?yàn)?，依?jù)德國(guó)《公司法》的規(guī)定，特別多數(shù)決事項(xiàng)需要“75%”以上表決權(quán)的通過(guò)。也就是說(shuō)剩余“25%”之表決權(quán)就與實(shí)際掌握了持多數(shù)決事項(xiàng)的否決權(quán)無(wú)異，25%的表決權(quán)對(duì)公司重要事項(xiàng)的通過(guò)具有決定作用。由此可見(jiàn)，德國(guó)立法者認(rèn)為對(duì)交叉持股比例的限制是與表決權(quán)息息相關(guān)的?；诖?，我國(guó)在確定該比例時(shí)，也可以參考有關(guān)表決權(quán)的內(nèi)容。

第二，我國(guó)《公司法》中就有關(guān)事項(xiàng)的決定，均將持股比例限制在10%以上才能行使表決權(quán)。依據(jù)我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議；單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東，可以召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)會(huì)議；當(dāng)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不履行或者不能履行召集股東大會(huì)職責(zé)時(shí)，連續(xù)九十日以上，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東，可以自行召集股東大會(huì)會(huì)議。當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)陷入僵局時(shí)，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。根據(jù)此規(guī)定可以得知，持股比例在10%以上的股東對(duì)公司重大事項(xiàng)的啟動(dòng)具有重要意義，可見(jiàn)立法者對(duì)此比例的設(shè)定是根據(jù)我國(guó)情況進(jìn)行了充分考量，具有一定的合理性。

第三，該比例的確定還要參考上述我國(guó)深圳市政府、國(guó)家體改委過(guò)去發(fā)布的一些規(guī)范性文件均將交叉持股的比例限制于10%。雖然上述的規(guī)范性文件已經(jīng)失效，但仍然可以借鑒，這樣也有利于兼顧我國(guó)的實(shí)際情況。

（三）需要我國(guó)《公司法》限制交叉持股公司之間的表決權(quán)。此舉會(huì)促使公司決策者進(jìn)行合理比例的交叉持股，盡可能規(guī)避公司治理結(jié)構(gòu)失衡。本文認(rèn)為我國(guó)《公司法》可以規(guī)定，在相互持股的公司之間若持股比例有大于10%的公司，其10%以上的部分不享有股權(quán)，并且應(yīng)限期轉(zhuǎn)讓10%以上的部分；如果不轉(zhuǎn)讓，其10%以內(nèi)的部分表決權(quán)受限，且其10%以上的部分不享有包括表決權(quán)在內(nèi)的股權(quán)。

為此，第一，我國(guó)《公司法》可以創(chuàng)設(shè)二重派生訴訟。在子公司違反持股比例的限制、表決權(quán)的限制，違反了通知和公告義務(wù)時(shí)，公司的其他股東可以對(duì)子公司的董事和其他高級(jí)管理人員提起派生訴訟。［6］第二，我國(guó)行政機(jī)關(guān)也要加強(qiáng)股權(quán)登記的行政監(jiān)督，對(duì)相互股權(quán)10%以上的部分不予登記。

（四）增設(shè)我國(guó)《公司法》中通知和公告義務(wù)。當(dāng)存在交叉持股的情形時(shí)，關(guān)系公司需要將持有的股份比例及時(shí)通知其他股東，并且于本公司予以公告。德國(guó)的《股份公司法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》均規(guī)定了交叉持股公司的通知和公告義務(wù)。［7］此舉有利于股東的知情權(quán)和監(jiān)督公司股份的變動(dòng)情況，防范風(fēng)險(xiǎn)，保障中小股東的權(quán)益。

同時(shí)與我國(guó)對(duì)公司交叉持股立法的謹(jǐn)慎態(tài)度相協(xié)調(diào)，可減少法律運(yùn)行的障礙。當(dāng)產(chǎn)生交叉持股的情形時(shí)，關(guān)系公司必須通知且予以公告，若公司沒(méi)有依照規(guī)定及時(shí)公告，則其股權(quán)受限，且不享有相應(yīng)比例的表決權(quán)。