格式條款訂入規則的思考

晏子璇

（中央財經大學，北京 100081）

一、我國《民法典》施行之前格式條款的效力規范沖突

在大規模生產日益普及的今天，標準化的格式條款在高效化的經濟社會發展過程中發揮了重要的作用。但是，往往因為格式條款的固定化、單邊性，加之內容的復雜性和隱匿性，在實務中易對合同相對方的合法權益造成損害。各國為保障健康的交易秩序采取了不同的應對措施對格式條款的應用進行司法干預。在我國《民法典》施行之前，格式條款效力問題的規定，主要體現在我國原《合同法》以及相關司法解釋中。格式條款法律規定的主要爭議之處在于，我國原《合同法》第四十條及我國原《<合同法>解釋（二）》第九條、第十條的規定在內容上存在矛盾和邏輯混亂之處。基于此，有必要通過法條對比，找到我國法律體系內的矛盾點之所在，分析我國《民法典》對該矛盾點的化解效果、新規定背后的原理以及相關啟示。

縱向來看：我國原《合同法》第四十條規定中，符合該條規定的法定情形的格式條款無效①《中華人民共和國合同法》第四十條。；我國原《<合同法>解釋（二）》第九條則規定，與我國原《合同法》第四十條同樣的情形下，在合同提供方未對免責、限責格式條款履行合理的提示說明義務時，另一方當事人有權撤銷合同。②《合同法解釋二》第九條。對比來看，撤銷合同的基礎是存在有效的合同，這樣的規定肯定了該條款的有效性，因此我國原<合同法>解釋（二）》第九條的條款有效且可撤銷與我國原《合同法》第四十條的條款無效規定相矛盾。

我國《民法典》第四百六十條對該情況進行了明確的規定，提供格式條款的一方沒有履行提示說明義務，合同相對方未能對格式條款引起注意或者理解相關條款的，合同相對方有權主張該條款不是雙方合意達成的合同內容，該條款不屬于合同的一部分。

在這樣的評判體系下，格式條款提供一方的提示或說明義務，系格式條款，系訂入控制；唯有其在履行該項義務的基礎上，合同中的格式條款才存在成為合同一部分的可能，才能具備效力評價的基礎③《民法典》第四百六十條。。此項修改，與《保險法》第十七條關于“未合理提示說明的條款無效”的內在邏輯是一致的。［1］

二、格式條款提供方的提示說明義務

在評價格式條款法律效果問題之前，對于格式條款相關問題的研究，繞不開對提示說明義務的分析。“提示”是在信息獲取的環節，通過合同提供方的提醒引起對方對相關內容的注意。關于“提示”的規定，德國將其規定為“明示提示”“招貼”，我國臺灣地區規定為“明示”“公告”。

“說明”是在信息解讀環節，通過解釋說明使合同相對方在一般理解能力的基礎上得以明白合同相關內容。我國對于說明義務的規定，接近德國的透明規則；但是與我國《民法典》規定不同的是：德國的透明規則是效力評價規則而非訂入控制規則，而西班牙則將透明規則作為訂入控制規則。

提示說明義務的存在，目的是為了平衡雙方在簽訂涉及格式條款的合同時權利義務不對等的情況。相對于合同提供方，簽訂方具有知識、信息了解方面的弱勢，因此提示說明義務對雙方締約能力進行再平衡，是基于公平原則衍生出的兩個具備不同價值和功能的義務。

因此，立足于合同簽訂雙方的權利義務分配以及格式條款對風險進行預分配的特點，格式條款提供方沒有盡到法律規定的合理的提示說明義務時，該條款的法律效果如何必須要審慎研究確定，以維護安全、長期、可持續的貿易秩序。

三、法律效果的選擇：格式條款無效與可撤銷的權衡比較

（一）格式條款效力規定的困境

格式條款在預先分配風險的環節起著重要作用，若不將格式條款效力否定的條件多加細化和限制，容易造成不穩定性，不利于市場主體合理明確地預估風險并作出應對方案。

此外，在該規定中，對于人身傷害的限定，未考慮到過失、故意等不同的情形。在一些本身具有較高危險性的行業中，一般過失造成人身傷害的情形若被過分苛責，并不利于該行業正常業務的開展與行業長期發展。在醫療、駕駛等行業中，若合同制定方不能對一般過失造成人身傷害的情形免責，一些正常業務的開展會變得阻力重重、效力低下，這樣的結果并不一定能達到更好的保護消費者合法權益的目標。

因此，盡管對于格式條款中效力問題規定的出發點是為了保護合同相對人的權利，但是在具體的情形下也存在不適應現實情況的問題。

（二）效力認定規則與顯失公平制度的關系

對格式條款的司法規制包括形式性規制和內容規制。形式性規制主要為訂入規則的運用，內容規制主要涉及效力問題。在格式條款的內容控制部分，其效力認定的規則與顯失公平存在一定的重疊部分，有必要在學理上予以區分。

二者從構成要件來看，顯失公平和格式條款無效規則，有交叉的部分。對于限制或者免除對方主要權利，抑或涉及人身權利的免責條款，其規制源于公序良俗原則，本身也符合顯失公平的構成要件。

顯失公平制度中，當事人的主觀的構成要件主要包括兩個方面：一是合同一方當事人處于急迫，缺乏經驗、判斷力等情況或者處在意志薄弱的狀態；二是合同另一方利用對方該狀態，謀取不當的利益且主觀上是故意的。［2］而顯失公平制度未能直接在格式條款效力規則中運用的原因之一在于：其主觀方面的認定十分困難，因此并不能在格式條款的情形中有效實現其制度價值。

在格式條款的效力認定規則中，采取了舉證責任倒置的模式，由格式條款提供方舉證證明該條款符合公平原則。在證明標準方面，合同簽署方無需證明合同提供方的主觀意圖，不論格式條款提供方主觀上是故意還是過失，只要免責、限責條款符合法律規定的無效要件，則該條款歸于無效。

因此，盡管二者看似相近，顯失公平規則卻不能解決格式條款的專屬問題，因此在我國《民法典》施行之前，我國原《合同法》中對于格式條款無效的規定是基于一定合理考量和現實需求的。

（三）過去司法實務中偏向采用條款可撤銷的原因

我國原《合同法》第四條規定格式條款需要適用有關合同無效的規定，然而司法實踐中體現出更多的需求是，能否依據顯失公平而撤銷或變更合同。這樣的需求是源自實務中，多數人對大多數爭議的解決，都更偏向于變更合同條款，而并非宣告合同無效。在格式條款只是一定程度加重了一方責任的情況下，宣告無效不能真正解決問題從而達到雙方當事人的目的；而撤銷或者變更合同，比如在消費合同中延長發貨期限或者增加賠償數額等等，則顯得更加高效和妥當，有利于維護市場秩序并權衡保護雙方當事人的利益。

可撤銷的規定相對于無效的規定，存在進步之處，亦存在自身不足。合同部分撤銷的規定，在各國的法律規定或者我國其他法律規定中沒有先例。從公平原則出發，在格式條款被撤銷之前是有效的，只有在合同相對人向法院提起訴訟時才有可能擺脫該條款的束縛。實務中，大多數的消費合同標的都比較小，當事人因標的小不值得向法院提起訴訟而放棄維權，這為不平等分配權利義務的合同創造了泛濫的條件。從法理出發來看，合同相對人沒有注意到或者理解到位相關條款，雙方并未就此條款達成協議，該條款不屬于合同內容，何來撤銷之說?

四、如何認識我國《民法典》中引用的訂入規則

（一）訂入規則與效力規則彼此獨立

在我國《民法典》的評價體系中，格式條款滿足訂入規則進而成為合同的一部分，在此基礎上才能對其效力進行討論。也即，先由訂入規則規定其符合條件成為合同的內容之后，再進行條款有效或者無效分析和評價。法律允許免責、限責的格式條款的存在，而對于格式條款中的免責、限責條款本身，其實是預先分配風險的一種手段。在日益頻繁復雜的商事活動中，有著高效率、可預期、確定性的優點，在不違背法律基本原則的情況下，格式條款在合同中的訂立可以由市場調節使用。

《德國民法典》第二章對格式條款的訂入規則、效力規則、解釋規則分別進行了集中性規定，［3］這樣的規定方式既體現出格式條款在當今社會經濟發展中的時代價值，又能化解訂入規則與效力規則的混亂局面。

訂入規則與效力規則是對格式條款法律效果評價的兩個獨立的環節。法律對合同雙方責任分配的干預是審慎而有限的，僅在責任分配規則明顯違背公平原則從而與法律規定不符、與社會公序相悖時方才發揮作用。

（二）訂入規則的基本邏輯原理

格式條款能否訂入合同的問題，實質上屬于民事行為是否成立的問題，因此在一般的要約承諾程序的基礎上，之所以格式條款具有特殊性，是因為其合同內容信息較于其他合同內容更不易被識別出來；因此要通過訂入控制對其進行一定的規制。合同中的核心給付內容是雙方共同合意達成的結果，不適用訂入規則，即訂入規則的適用限于格式條款部分。

對格式條款的司法規制由形式性規制和內容規制構成。內容規制則是形式性規制的下一個階段，是對條款內容進行實質審查，納入效力評價體系進行分析。

違背形式性規制的后果，是條款內容不成立。通過形式審查不代表該條款有效，而應結合內容審查方可對條款效力作出判斷。其邏輯思路是先進性形式審查，在該條款成為合同內容的基礎上，進行對其內容的實質審查，雙重審查方可對條款效力進行判斷。有學者提出，在訂入規則中，要剝離效力性因素從而避免形式審查與實質審查兩個階段的混淆，區分成立與效力兩個問題。［4］

為了解決之前法律規定內在的邏輯混亂問題，我國《民法典》將履行提示說明義務作為格式條款的訂入控制。其原理是：格式條款本是一方將事先擬定好的規則提供給另一方，若利用合同另一方當事人的捷徑心理或者疏忽大意，而隱秘地跨過合同中的重要信息簽字，形式上雙方雖然滿足達成意思一致表示的條件，實質上卻是不公平、不真實；特定情況下，若簽字方未能注意并完全理解相關條款，可以理解為雙方就該問題根本未達成一致，該內容不屬于合同內容。

相對于格式條款可撤銷的規定，訂入規則免去該條款先生效后撤銷的繁瑣環節，一定程度上為當事人減少了訟累，節省司法成本的同時也提高了交易效率。

五、訂入規則面臨的爭議以及其完善思路

（一）訂入規則涉及的兩點主要爭議

1.訂入規則的正當性

在正當性的層面，訂入規則仍面臨著論證上的挑戰。法律對合同的介入實質上是介入了當事人間的意思表示，是以公權力打破私人秩序的一種行為。［5］訂入規則的引入可以直接導致當事人間不合理的安排不存在，這對當事人意思自治的自由性造成較大的影響，也對交易安全和市場秩序的穩定性提出挑戰，最典型的就是市場的定價機制受到影響。

筆者認為，在合同自由與合同實質正義的權衡中，盡管公權力的介入突破了傳統意思自治的固有模式，但是其作用的對象、格式條款本身亦是極易造成利益天平傾斜的“意思自治”。公權力的事先監管可以在一定范圍內實現對經營者的方向指引，從而確保合同簽署的雙方權利和義務相對平衡協調。

2.訂入規則的救濟

與合同無效面臨相似的困境，在合同訂入規則中，當格式條款因違反訂入規則未納入合同時，如果并不符合弱勢相對方的利益與意圖，則法律應提供相應的救濟途徑。《民法典》的訂入規則中，格式條款提供方若沒有盡到合理的提示說明義務，合同雙方視為沒有完成要約與承諾的完整過程，這也意味著會將要約的有效期過分延長；與之相伴的風險期也隨之延長，增加了不可控因素，這樣對格式條款提供方的利益犧牲是否太大，該問題有待商榷。

我國臺灣地區的法律規定中，消費者因條款的字體、印刷等問題未能對格式條款內容進行辨識的情況下，仍可以主張該條款構成合同內容。這樣的規定彌補了要約瑕疵，考量更為全面合理。

筆者認為，可以借鑒該種方式，以適當的救濟措施補足該規定的不足，適當控制承諾的期間，并且在格式條款相對方主張相關條款成為合同內容的情況下予以支持，留給相對人一定的意思自治彈性空間。

（二）關于“異常條款”的討論

“異常條款”的規定，最早源于德國《一般交易條款法》第三條，是指因合同客觀情形判斷過分異常致使相對人無法預見時，該條款不構成合同內容。在德國法的規定中，“異常條款”作為訂入規則的消極要件，目的是緩和“簽字即生效”的規則。①《<合同法>解釋（二）》第九條。該規則將判斷標準放在格式條款的外觀表現上，考慮合同相對方以一般人的理解能力和可期待性來判斷該條款是否“異常”。參考《國際商事合同通則》對于“異常條款”的評價標準，其主要是依據內容、語言、表現形式的因素。［6］

對于大多數的格式條款，其設立之處的目的在于，避免因合同內容過于瑣碎繁雜而造成交易效率低下，從而將一些規則格式化打包提供給合同相對方。這是市場經濟、自由貿易發展的必然產物，然而基于此而產生的弊端則在于：合同相對方，只能在復雜冗長的合同條件中選擇拒絕或者接受；也即概括同意即受到約束。在私法自治結合效率的考量，發展到格式條款這一階段時，合同雙方是否還遵循著公平原則和合同自由原則，也成為學界爭議的焦點之一。

建議將“異常條款”的規定，納入我國法律體系的學者，主要是基于對格式條款進行救濟的考慮，將合同外觀過于異常以至于合同相對方不需要考慮和理解的，自始至終不屬于合同內容；反對者則認為，“異常條款”的規定與說明提示義務的規則難免存在制度重復和體系混亂，也會對“簽字即生效”規則的權威性提出挑戰。［7］

關于異常條款制度的法律性質，國內外亦存在爭議。德國民法對于異常條款的規定限制在是否納入合約的問題，但是《國際商事合同通則》的規定將其表達為：除非一方當事人明確表示接受，否則該條款無效。可以看出該情形下，“異常條款”是一條效力規定。

筆者看來，在不同的司法實務中，“異常條款”并沒有被必然歸入形式性控制或者內容控制的某一類別中，不主張引用“異常條款”規則，原因主要在于該規則本身的模糊性與制度獨立性的缺失。

六、結語

格式條款的訂入控制規則是我國《民法典》的亮點之一，其化解了長久以來合同法法律體系中，對于格式條款制定方未盡到提示說明義務的法律后果的邏輯沖突問題。格式條款提供方，未盡到合理的提示說明義務的法律后果問題上，經過實務界長期的探索和反復的實踐驗證，無效與可撤銷的方式均不適應事物的需求以及學理上的邏輯推理。

我國《民法典》引入了訂入控制規則，將其作為形式性規制，決定著該條款是否成為合同的內容。與之相對而言的是實質性規制，對條款內容進行審查和控制，決定該條款有效無效。訂入規則的運用一定程度上適應了實務需求，但是學術界對于訂入規則的正當性、訂入規則的救濟以及是否要引入“異常條款”的討論依然在繼續。對于訂入規則的完善與發展需要立足國情并積極學習域外先進經驗，完善相關理論體系，順應時代發展需求與法律實務需要。