無效建設工程合同的管理費計入工程價款的裁判原則

程 琦

（中國政法大學，北京 100088）

一、工程管理費的補償

管理費，我國建設工程合同中的一種“常在”，其作為一種約定俗成的概念為人們所知悉。然而，建設工程合同的管理費（以下簡稱“工程管理費”）卻是一個內涵不清，外延模糊的存在，缺乏一個統一的工程管理費的法定含義。人們至今對它的權威理解見之于2013年7月由住建部、財政部聯合發布的規范文件《建筑安裝工程費用項目組成》（建標〔2013〕44號）之附件中。根據該文件，工程管理費是指建筑安裝企業組織施工生產和經營管理所需的費用，包括管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產使用費、工具使用費、勞動保險費和職工福利費、勞動保護費、檢驗試驗費、工會費、職工教育經費、財產保險費、財務費、稅金等［1］。由此，工程管理費是為組織工程施工和工程管理而發生的間接費用，與直接耗用在建設工程實體上的直接費用有著重大的區別。

二、工程管理費與建設工程合同

在有關工程管理費的裁判中，當事人無論是提起訴訟抑或申請仲裁，工程管理費能否作為工程價款組成部分切實獲得補償則是一個難題。根據筆者的閱覽統計，對于工程管理費的裁判，呈現紛繁復雜的判例。為了把問題闡釋清楚，本文按照建設工程合同的主體和效力標準把這些裁判例類型化處理。

首先，按照建設工程合同所涉及的主體不同，可以把建設工程合同分為A-B型合同和A-B-C型合同。前者是指建設工程合同只有兩方當事人，A為發包方，B為承包方；后者是指建設工程合同涉及三方當事人，A為發包方，B為承包方，C為具體施工方。A-B型合同意味著承包方從發包方處承包建設工程后親自組織實施工程建造，A-B-C型合同意味著承包方從發包方處承包建設工程后把工程交由第三方組織施工建造。

其次，按照建設工程合同效力不同，可以把建設工程合同分為有效合同和無效合同。有效合同是受法律保護的合同，當事人通過合同能夠實現自己的合同預期；反之，無效合同是不受法律保護的合同，當事人不能通過合同實現自己的合同預期。

因此，把按這兩個標準劃分的裁判例組合起來，就能得到四組有關工程管理費的裁判例。第一組：有效的A-B型建設工程合同；第二組，無效的A-B型建設工程合同；第三組，有效的A-B-C型建設工程合同；第四組，無效的A-B-C型建設工程合同。

由于有效合同是受法律保護，只要承包方包括實際施工人建造的工程質量合格，根據財建〔2004〕369號第11條的規定，工程價款結算應按合同約定辦理，有效的A-B型建設工程合同和有效的A-B-C型建設工程合同的工程管理費都可以作為工程價款的組成部分獲得補償。如果工程建造質量不合格或者經維修后仍不合格，此時，承包方應按質量違約責任條款承擔違約責任。

三、工程管理費與工程價款的判例類型化

關于建設工程合同無效時工程管理費能否作為工程價款予以計取，大致有兩種處理類型判例。

第一種，可以參照合同約定計取管理費用。法釋〔2004〕14號第2條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款。這里的承包人既包括B，又包括了C。根據既有判例，支持把工程管理費計入建設工程價款的理由主要有二：其一，有判例（紹興市中級人民法院（2016）浙06民終809號）認為，“參照合同約定支付工程價款”并不意味著發包人可以按照約定扣除工程管理費后的成本價格支付工程價款，如果按照扣除工程管理費后的成本支付工程價款，實際上是發包人因承包人的違法行為獲得了利益，這與無效合同的處理原則相悖。其二，有判例（江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第00541號和最高人民法院（2017）最高法民申831號）認為，工程管理費必須是施工過程中發生的成本。其三，有判例（泰州市中級人民法院（2016）蘇12民終394號）認為，根據《建設工程造價鑒定規程》規定，實際施工人是管理費的承擔者，造價報告書中的管理費不得從工程造價中扣減［2］。

第二種，不應計取工程管理費。不支持把工程管理計入工程價款的情形主要包括以下幾種：其一，違法建筑。對此江西省贛州市中級人民法院（2010）贛中民一終字第57號判決書中的理由是，違法建筑是應當拆除的建筑。如果其被拆除，承包人在建筑中投入的直接建筑成本屬于承包人的損失，這部分損失可由發包人承擔，管理費不得計入直接建筑成本。其二，實際施工人以虛構公司名義簽訂建設工程合同。河南省高級人民法院（2015）豫法民三終字第46號判決書中認為建設工程合同無效，實際施工人僅能按施工成本確定工程價款，不得計入管理費用。其三，實際施工人借用資質簽訂的無效合同。遼寧省沈陽市中級人民法院（2008）沈中民二終字第779號判決書認為應按工程造價鑒定報告中不取費工程造價補償。

四、工程管理費計入工程價款應遵循的原則

由此可見，在我國，當建設工程合同無效時，實際施工人的工程管理費能否作為工程價款的組成部分獲得補償，司法機關作出截然相反的兩種判決。因此，探尋這兩種判決共同遵循的規律顯得十分必要。在筆者看來，建筑合同無效時，工程管理費能否計入工程價款應遵循以下原則：

首先，建筑工程本身合法原則。法釋〔2004〕14號第2條規定的“參照合同約定支付工程價款”適用前提條件是合法建筑，即辦理了相關審批手續，合同無效僅僅是因為實際施工人的資質問題。對于違法建筑只能通過補辦相關手續加以彌補；對于實際施工人的資質問題，可以通過工程驗收合格加以彌補。違法建筑不能因驗收合格而變成合法建筑。因此，違法建筑的實際施工人不得主張依據〔2004〕14號第2條參照合同約定支付工程款的請求。在這種情況下，可根據《合同法》第58條確立的“相互返還、過錯賠償”的原則處理。如果建筑工程因其違法性被拆除，實際施工人的管理費不得作為工程價款［3］。實際施工人的損失為直接建筑成本。

其次，“參照合同約定支付工程價款”必須平衡雙方當事人之間的利益原則。建設合同無效，當事人不應該取得比有效合同更多的利益。如在四川省高級人民法院（2018）川民申3773號判例中，法院認為，案涉《施工合同》無效，依照誠實信用原則，任何人都不應當從無效合同中獲得比有效合同更多的利益，當事人雙方自愿約定從工程價款中扣除20%作為管理費，且支付管理費未減損一方在合同有效時所獲得的利益。因此，該無效合同所涉及的工程管理費不構成工程價款。相反，在最高人民法院（2014）民抗字第10號判例中，實際施工人根據無效的《設備租賃合同》（名為租賃實為非法轉包）支付承包人工程管理費105萬元，而承包人在向發包人支付130萬元的工程管理費后，發包人補給承包人100萬元工程管理費。這樣，承包人除了已經取得的胡某支付的105萬工程管理費外，還從發包人處取得了100萬元工程管理費。而工程終審的金額為630萬元，且驗收合格。如果將105萬元管理費不計入工程價款，實際施工人只能得到525萬元的報酬，這與其付出勞動不相符。法院最終認為，為平衡雙方當事人利益，105萬元的工程管理費應作為工程價款由承包人返還。

第三，必須堅持工程管理費實際發生原則。所謂實際發生，是指實際施工人確實開展過管理活動，并為之付出了代價。如果沒有管理活動，當然無支付管理費的必要和可能。在江蘇省高級人民法院（2014）蘇民終字第0221號判決中，法院認為，承包人出借資質給實際施工人簽訂合同，其并未參與涉案工程項目的組織、施工、管理，雙方對于管理費的約定不受法律保護，對其主張扣除約定管理費的主張不支持。同樣道理，如果實際施工人以虛構的公司名義訂立合同，并在合同中約定了管理費用。