新形勢下商法通則之構(gòu)建

周 蕾

（包頭醫(yī)學(xué)院，內(nèi)蒙古 包頭 014040）

正確認(rèn)識與處理民、商法的關(guān)系，設(shè)計高效合理的商事法律結(jié)構(gòu)，是否應(yīng)該建構(gòu)獨立的《商法通則》，這些相互關(guān)聯(lián)且對商法研究與發(fā)展具有重大意義的課題在商法學(xué)界有著諸多爭論。對這些問題的研究與探討，不僅對我國商事立法體系擁有重大的意義，更有利于我國市場經(jīng)濟體制的完善與發(fā)展。因此，筆者希望通過對我國《商法通則》建構(gòu)問題的討論，探尋我國商事法律體系進一步完善與發(fā)展的合理路徑。

一、商法通則的理論基礎(chǔ)

（一）商法的歷史沿革

我國古代商事發(fā)展與民國時期的商事法律研究在新中國成立后被否定，直到改革開放以后商事活動重新發(fā)展，才給予了市場不斷發(fā)展完善商事法律的環(huán)境。1978—1992年間，中國商法在六個方面取得了重大的歷史性飛躍：農(nóng)村承包經(jīng)營戶的出現(xiàn)；個體工商戶的發(fā)展；國有、集體企業(yè)的改革；合資經(jīng)營的產(chǎn)生；經(jīng)濟特區(qū)的建立；商事審判制度的顯現(xiàn)。

（二）商法獨立性

在法律適用的環(huán)節(jié)，相當(dāng)一部分使用者會想當(dāng)然將商法作為特別法。因此，有必要借鑒德國的法律區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將商法歸于私法的特別法，這樣才不會使之淪為傳統(tǒng)意義上的附庸。正如著名德國法學(xué)家拉倫茨所說：“商法屬于私法。”在具有商事法律關(guān)系的法律適用上，應(yīng)先將各商事單行法放置于首位使用，未規(guī)定的規(guī)范調(diào)整性問題應(yīng)參考調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)則，即《商法通則》，若還有未能解決的問題，則應(yīng)結(jié)合我國在經(jīng)濟發(fā)展的具體情況中形成的商業(yè)慣例與行業(yè)規(guī)則。由此可知，商法絕不是特別法，其應(yīng)有的相對獨立性不可或缺［1］。

從實質(zhì)來說，商分立不應(yīng)僅以立法上有無《商法典》作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是否有實質(zhì)意義上的商法存在才是正確的劃分依據(jù)。時至今日，我國的商合一體系實質(zhì)上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)大陸法系的商合一劃分標(biāo)準(zhǔn)，同時也不可能全盤并入數(shù)量眾多的商事單行法，由此可知，制定《商法通則》符合市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。即使在二元化的商法發(fā)展體系中，商法調(diào)整的主體、邏輯內(nèi)容、規(guī)則都已經(jīng)日益趨同，但不可否認(rèn)，即使是在商法高度融合的當(dāng)代，商法依然具有適用主體和價值取向。

二、《商法通則》解決的主要問題

（一）保護各商事主體享有平等的競爭權(quán)益

保護民營企業(yè)等弱勢商事主體的平等競爭權(quán)益，不僅僅是規(guī)避強勢商主體尤其是國有大型企業(yè)不公平競爭的手段，還是維護所有市場參與者的權(quán)益重要舉措，《商法通則》的主要任務(wù)是保持整個市場中各商事主體公平競爭的主體地位。

（二）網(wǎng)絡(luò)與科技發(fā)展背景下的商法規(guī)制

在新的營商背景下堅持商事交易中的公平與正義是《商法通則》的重要構(gòu)成。商主體是創(chuàng)造經(jīng)濟財富的最重要主體，獲得了多少盈利理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任與經(jīng)濟風(fēng)險。其權(quán)利義務(wù)構(gòu)成既要符合傳統(tǒng)，也要在科技發(fā)展的新營商背景下與商主體、商行為的創(chuàng)新相結(jié)合，還要平衡收益與風(fēng)險的權(quán)責(zé)體系［2］。管控商業(yè)自由主義的無序發(fā)展與機會主義的盛行不失為《商法通則》應(yīng)對新型商業(yè)風(fēng)險的主要手段之一。

很多只具有性質(zhì)的調(diào)整規(guī)則難以滿足人們對調(diào)整商事交易的現(xiàn)實需要，例如，對商主體沒有進行合理劃分，體現(xiàn)在自然人經(jīng)營主體中的個體戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶這兩類商主體的營業(yè)財產(chǎn)沒有和家庭自有財產(chǎn)相區(qū)分，容易導(dǎo)致家庭財產(chǎn)受到社會商業(yè)風(fēng)險的侵襲，嚴(yán)重威脅以家庭為單位的普通民事主體的權(quán)益，而能對此局限性作出調(diào)整的只有《商法通則》。

三、《商法通則》內(nèi)容構(gòu)建

（一）不同國家商法典總則規(guī)定的異同

1.立法體例與結(jié)構(gòu)

《德國商法典》以完全的主觀主義，將商人這一主旨作為商主體進行一系列的規(guī)則制定，其明確了適用主體的規(guī)范化、具體化，很大程度上屬于商法的立法典范。受德法兩國理論先構(gòu)的影響，后來制定的商法典——以《日本商法典》為例，吸收了主客觀兩種主義的立法經(jīng)驗，采取兼容并包的折中主義立法體例，將商主體即商人與商行為一并作為主旨來制定商法典［3］。

2.立法基本內(nèi)容

德日兩國的商法典均在商人專章中對商人的定義、未成年人商事能力限制、擬制商人、小商人等內(nèi)容進行了規(guī)定。該章的重中之重是確定商人這一基礎(chǔ)概念，德國采用了主觀主義的方法進行了概述，而日本由于本身采取折中主義，所以確定了商人商主體資格與商行為并存的要件。兩國商業(yè)市場經(jīng)濟發(fā)展情況不同，所產(chǎn)生的商人范疇與性質(zhì)門類也有差異。而關(guān)于未成年人商事能力的重要規(guī)定，德日兩國采取了完全不同的標(biāo)準(zhǔn)，《德國商法典》直接否決了未成年人的商事能力，《日本商法典》則明確承認(rèn)了未成年人具有商事能力，只是該種能力需要進行相關(guān)登記才能具有法律效力［4］。

（二）《商法通則》的制定建議

1.折中主義模式

結(jié)合上文對德國與日本商法典的簡要分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，德國傾向于以商人作為商主體的主觀主義，卻忽略了商法的時代性，當(dāng)前社會上非傳統(tǒng)商大量涌現(xiàn)，過于限制商主體將無法適應(yīng)時代與科技、經(jīng)濟的發(fā)展。而日本對兩種主義兼收，同時將商主體的明確性與商行為的領(lǐng)域界限進行合理劃定，實現(xiàn)了經(jīng)濟的騰飛，這說明折中主義的現(xiàn)實利好。我國在制定《商法通則》時可主要借鑒折中主義，同時要使其適應(yīng)當(dāng)前社會市場經(jīng)濟的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，構(gòu)建具有中國特色社會主義法治理念并具有前瞻性的《商法通則》，為我國經(jīng)濟的發(fā)展提供制度保證［5］。

2.《商法通則》基本內(nèi)容框架

通則其余章節(jié)可以借鑒德日商法典，由商人、商事登記、商號及營業(yè)轉(zhuǎn)讓、商業(yè)賬簿、經(jīng)理權(quán)、商行為一般規(guī)定6部分組成。商人一章中對商人概念的界定需要以符合商主體與商行為主客觀雙要件的方式進行，這樣具有實用性，且合理擴展了商法的應(yīng)用領(lǐng)域。商事登記一章應(yīng)吸收原有的單行法、單行條例的慣例規(guī)定，但要剔除下位法中位階混亂和與整體結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)的問題。在商號及營業(yè)轉(zhuǎn)讓一章中確立一并劃轉(zhuǎn)的原則處理營業(yè)轉(zhuǎn)讓與商號轉(zhuǎn)讓問題。商業(yè)賬簿一章中選擇強制主義模式還是相對自由模式要結(jié)合我國國情，不僅有利于杜絕商主體利用法律漏洞規(guī)避審查與社會公示，也有利于公權(quán)力的有效監(jiān)督與管理。

四、結(jié)束語

在對《商法通則》進行建構(gòu)的努力中，我們要進行深入的分析研究，對于其結(jié)構(gòu)、內(nèi)容等的把握，對于具體的立法技術(shù)的選擇，對于商事法律共性的提取和歸納，對于其他國家商法規(guī)范的研究都是巨大的挑戰(zhàn)。尤其是在當(dāng)前我國對于商法是什么、商法的主要內(nèi)容、發(fā)展趨勢以及商事關(guān)系的界定都未有統(tǒng)一的認(rèn)識的情形下，《商法通則》的建構(gòu)面臨諸多理論和技術(shù)的難題，但這些都不應(yīng)成為拒絕制定《商法通則》的理由，唯有不畏現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，方能取得積極的成果［6］。