劣后債權制度初探

馬家強

（湖北謙順律師事務所，湖北 武漢 430065）

一、劣后債權的范圍及分配順位有待法規的完善

由于我國破產法制度中沒有采用劣后債權的立法體例，當前破產實務界普遍認為，《全國法院破產審判工作會議紀要》第二十八條確立了破產程序中債權清償順位的基本原則，初步確立了劣后債權制度。但由于法規的欠缺，導致劣后債權制度在適用中仍存在諸多問題。對納入劣后債權的范圍亦處于摸索階段，更遑論不同種類的劣后債權之間的分配順位問題。

然而，從借鑒各國破產立法體例來看，劣后債權的范圍遠不及這些，比如日本《破產法》和德國《支付不能法》都將破產宣告后的利息（我國現行破產法將破產受理后的利息不作為破產債權）、債權人參加破產程序發生的費用以及破產程序啟動后發生的損害賠償和違約金等均納入劣后債權。［1］

由于我國現行破產法框架下僅有優先債權（包括職工債權、社保債權和稅收債權）和普通債權兩個序位，并沒有劣后債權制度。因而，有觀點認為，劣后債權應是普通債權的一種，在普通債權中，將清償順序區分優先與劣后，但該解釋顯然與我國企業破產法第113條第2款“破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配”的規定不符。因而，構建劣后債權制度，在企業破產法中創設優先債權、普通債權和劣后債權的清償制度迫在眉睫。［2］

二、破產申請受理前產生的滯納金應納入劣后債權

我國現行破產法將債務人未支付應付款項的滯納金根據“破產申請受理”這一界限將其區分為破產申請受理前的滯納金和破產申請受理后的滯納金。其中《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》（法釋〔2019）3號第三條對破產申請受理后的滯納金進行了定性，將其不予確認為破產債權。既然不屬于破產債權，當然也就沒有討論普通或劣后的基礎。

然而，對于破產申請受理前，債務人未支付應付款項的滯納金是否屬于破產債權在理論界和實務界存在較大爭議。肯定說認為，根據對前述規定的反對解釋以及《最高人民法院關于稅務機關就破產企業欠繳稅款產生的滯納金提起的債權確認之訴應否受理問題的批復》（法釋〔2012〕9號）之規定，應當將破產申請受理前的滯納金和遲延履行利息納入破產債權。否定說認為，上述規定只是強調破產申請受理后的滯納金不屬于破產債權，但并不代表破產申請受理前的滯納金就當然屬于破產債權。而且，破產制度的最終目標是對于性質相同的債權人給予同等、公平清償，而認可滯納金則意味著持有生效法律文書的債權人可以獲得雙倍延遲利息，而未持有生效法律文書的債權人不能獲得雙倍延遲利息，并不符合公平原則。《深圳市中級人民法院關于破產案件債權審核認定指引》第五十六條及江蘇省高級人民法院《破產案件審理指南》第七章第一條之規定，對此均持否定觀點。

筆者認為，在最高人民法院確立了劣后債權的正當性、合法性之后，上述不同觀點之間的爭執能夠尋找到一個合理的平衡，即，確認破產申請受理前產生的滯納金屬于破產債權，并將其列入劣后債權。這一處理方式既符合了破產法公平清償的基本原則，也滿足了最大限度保護債權人利益的落腳點。

三、宜適用深石原則將母公司債權納入劣后債權

2003年，最高人民法院曾試圖引入深石原則，但由于當時我國理論界主要關注公司人格否認制度以及企業關聯交易制度，對深石原則的關注度不高，理論研究并不深入，導致當時存在較大爭議，導致最終未能成功引入。我國最高人民法院在2015年沙港公司訴開天公司執行分配方案異議案中借鑒了上述原則，并將該案例作為2015年十大典型案例予以公布。在2016年公司法解釋（四）征求意見的討論會中，再次就深石原則的引入問題產生了熱烈的討論，但最終定稿的司法解釋文本中仍未見深石原則。

為積極推動破產在優化營商環境中的積極作用，近年來，關聯企業合并重整、合并破產的情形愈發常見，控制公司利用其對從屬公司的控制地位和支配權，利用破產制度集體清償的不當手段轉移財產、逃廢債務的現象非常普遍。［3］而在處理關聯破產企業之間的債權時，我國現行的法律框架下有相應的法人人格否認制度、破產法上的撤銷權制度和破產無效行為制度，或過于偏激或難以周全，而深石原則在保護外部債權人的利益時，能夠相對更加有效地解決關聯企業中的現實問題，能夠切實有效地平衡各主體間的利益。在這種背景下，2018年《全國法院破產審判工作會議紀要》第三十九條確立了“關聯企業之間不當利用關聯關系形成的債權”屬于劣后債權的基本思路。

因此，筆者認為，為了更加全面地保護普通債權人的合法權益，立法層面需要跟進作出細化規定，應從公司法或破產法的立法體系中引進“深石原則”，并借此完善劣后債權制度，進而能夠更好地保護外部債權人和小股東的利益。

四、應將股東利潤支付請求權納入劣后債權

在我國當前公司經營實踐中，普遍存在公司在正常經營期間作出向股東分配利潤的決議并在財務賬冊中計提但未實際支付的情形。一旦公司進入破產，股東往往會根據分配決議和財務賬冊的計提向管理人申報債權，請求支付股息分紅。在尚未建立劣后債權制度的情況下，直接否認股東利潤支付請求權的債權性質或是將其完全與破產企業的外部債權列為同等地位進行受償均存在一定的缺陷。

公司股東享受公司收益，承擔公司虧損，通過直接或間接的途徑參與公司管理，比公司外部債權人更加熟悉公司的財務狀況，理應更大程度地承擔因公司破產而使得債權無法全額清償或不能清償的風險。故而，考慮到股東這一特殊債權人身份，域外立法多將股東債權劣后于普通破產債權受償。因此，筆者認為，將股東利潤支付請求權納入劣后債權能夠妥善平衡破產企業、股東以及外部債權人三方之間的利益。

五、應將超出注冊資本金的破產債權納入劣后債權

在我國當前公司經營實踐中，股東實際投資額超過注冊資本的現象極為普遍。因此，一旦公司進入破產清算程序，股東超出注冊資本之外的投資額應當如何定性理所當然地成為現實而緊迫的問題。如果將超出注冊資本金的股東投入全部認定為股東出資，則失去了注冊資本額、有限責任制度的意義；如果將其全部認定為普通債權，將股東與普通債權人同等對待，極易損害普通債權人的利益。［4］

筆者認為，股東超出注冊資本金對公司進行投入，雖不能按照股本進行對待，但其本質仍然具有投資性。相較公司外部債權而言，超出注冊資本金的股東投入與公司經營和財務狀況的關聯性更高，股東理應承擔更大的經營失敗的風險。因而，筆者認為，在債務人破產時，應當將超出注冊資本金的股東投入認定為劣后債權。

六、應當允許當事人約定劣后債權

根據各國劣后債權的產生原因的不同，大體包括法定劣后債權、約定劣后債權和法官裁定劣后債權三類。典型代表如德國《支付不能法》第三十九條以及美國破產法從屬求償的規定。即，在不違反法律強制性規定的前提下，破產人與債權人可以對債權在破產時的劣后受償進行事先約定，這既符合當事人自治的要求，又能滿足現實社會經濟發展的客觀需要。

七、結語

隨著社會經濟的飛速發展，以往的破產法已存在嚴重的滯后性，總結破產法實施30余年的問題，結合當前時代社會經濟發展的實際需要，全面修改、完善破產法制度，使之更好地發揮破產法的社會調整功能，建立健全市場化的企業破產制度，具有現實意義，而劣后債權制度只不過是其中的冰山一角。