幫助網絡犯罪活動罪中明知的司法適用

肖 晗

（湖南通程律師事務所，湖南 長沙 410021）

一、幫助信息網絡犯罪活動罪的理論爭議

（一）正犯化理論

站在立法模式上分析，學界內普遍認為本罪把原本網絡犯罪的幫助犯，通過立法的形式將其確定成獨立犯罪，等同于利用新的罪名對在網絡犯罪活動中起幫輔作用的從犯作為正犯處置。以上認識的最直接理由是法律已經對本罪做出確切命名，罪名的獨立化就代表著其具有新的構成因素。支持該理論的很多學者指出，在網絡快速發展的時代背景下，網絡空間內的幫助行為是以一種廣泛傳播的形式進行的，網絡犯罪的行為人在空間層面上和為該犯罪活動提供技術層面幫助的人存在較大距離，主觀上也經常缺少共同謀劃，故而該種幫助表現出較多的獨立性，基于“正犯化”理論的立法模式對治理當下的網絡犯罪行為提供很大助益［1-2］。

（二）量刑規則理論

張明楷教授在研究中以本罪設置的質疑點為著手點，提出了量刑規則理論，試圖對該法條的實質性做出更深刻的詮釋。張明楷擺脫設置新罪名就等同設定一個獨立構成要素的理論認識，主觀上認為該條法律并沒有加設一個新的犯罪類別，創設的僅是一個量刑規則，故而本罪的幫助犯性質并沒有改變，由于分則條文針對其規定了獨立的法定刑，故而刑法總則關于幫助犯做出的處罰規定適用性為零。針對幫助犯的共犯從屬性，量刑規則理論并沒有全盤否定，基于共犯從屬性與片面幫助犯理論的支撐下，認定幫助犯的刑事責任時允許單獨進行。

二、明知的認定標準

通過本罪“明知”對象的概括性、主觀性、間接性等特點，若依然針對明知的本質的解讀上秉持和傳統刑法條文、司法解釋統一的原則，那么很可能滋生出罪名拓展適用的風險。

針對“明知”，司法將其解讀成為“知道”或“應該知道”是2009年之后，司法對其做出的解釋有所變化，強調綜合多種證據緊張整體性判斷推測或利用列舉等方式對司法實務活動進行引導。解讀侵犯商業秘密罪第219條第二款相關內容，不難發現其將“明知”和“應知”列為同一層級上的概念，這就意味著2008年前對“明知”做出的司法解釋均和該立法理念背道而馳。

顯而易見，把“明知”規定成“應當知道”具有濃烈的司法推定色彩，在主觀上對行為人做出判斷，除行為人自己的供認或同案犯做出的供述內容，通常僅是參照獲得的客觀證據做出推測及定論，以上做法可能違反了罪刑罰定原則。著眼本罪，幫助行為若獨立成罪定罪，則將會拓展了犯罪圈。若本罪的司法表現出較高的適用性，從較大的范圍解釋“明知”，把刑事推定法整合至“明知”的認定中，則從本質上分析，進一步拓展了犯罪圈，很可能對犯罪嫌疑人、被告人合法權益構成一定損傷。此外，本罪行為主體主觀“明知”包括的內容，其他人利用網絡進行犯罪活動相關罪名未明確化。在該條文中沒有對被幫助的罪名做出具體約束的情況下，若把“明知”理解成“應當知道”，那么本罪很可能演變成網絡口罪袋。

三、明知的司法適用

（一）司法適用的困境

即便是上文論述中把本罪地理解為“知道”，但要求行為人在主觀思想上有明確認知，但這不等于客觀存在，可以將其看成是存在于行為人腦中的內在“物”，外人很難知曉、司法實務獲得必要證據時困難重重，無法證實的案件事實被叫作取證困難。行為人主觀上有意是構成刑法分則罪名的主要因素之一，在司法實務內證實明知要素在認定層面上存在較大困境。盡管可以通過行為人自己供認、同案犯供述等內容，在多數案件內有效應對以上問題，但若遭遇不能取得相關證據的情況，則很可能會陷入無法證明行為人是否真正明知的困境中。在司法實務推進階段，將直觀認識毫無保留、直觀地告訴其他人的行為人占比非常小，即便是能直接告知，但行為人所闡述的內容是否真實可靠，要以有關事實證據做出判斷。本罪行為人應在刑法層面上對“明知”對象做出價值判斷，使證明難度系數進一步增加。本罪中行為人在技術層面上提供幫助，毋庸置疑，行為自身隸屬于事實行為，無違法性或違法性處于很低的層面上，對刑法做出否定評價的動力不足。“明知”為主觀犯罪有意的一種組成要素，是判定行為人主觀故意犯罪的基礎條件，也是較可靠的證明依據之一。分則罪名條文內重點強調了在罪名成立方面“明知”發揮的重要作用，此時就需要采用客觀憑證去先證實行為上主觀“明知”的存在性。原本“明知”是用于認定行為人主觀有意的輔佐性證據，現卻需先采用客觀憑證證實其主觀“明知”，證明難度增加是不可否認的事實。

（二）毫不動搖的堅守推論方法

站在推論法視角分析，推定的本質等同于轉嫁責任，把由控方肩負的部分證明責任轉移到辯方。若存有法定的已知事實，那么就能推定事實。

推論是和推定相似度很高的概念，針對“明知”要素，若行為人主觀上否認，但存在間接證據能證實，則可能斷定行為存在“明知”，以上便是推論的本質內涵。最高人民法院出臺的關于網絡犯罪案件適應法律的司法解釋中就對這種推論的依據進行了列舉式的明確。推論法應用時沒有轉移證明責任，也沒有削弱證明要求，和證明充分性相吻合。現存的客觀憑證是推論實施的基礎，多采用邏輯推論和經驗推理方法進行，確定并證實是否存在“明知”。在相關“明知”的司法解釋內，推論方法由清晰的發展脈絡，在既往很多犯罪活動的懲處文件中，均由采納過推論方式的陳述內容，并強調整合多方面憑證做出整體性判斷，此時我們可以肯定應堅守推論方法對本罪內行為人主觀上是否“明知”做出判斷。在缺乏行為人主觀供認的情況下，合理采用推論方法，以現有的證據鏈條做支撐，去判斷行為人主觀上是否存在針對其他人采用信息網絡開展犯罪活動的“明知”。針對不能獲得行為人主觀“明知”的情況，應秉持存疑對被告人有利的原則，不認為行為人主觀上存在“明知”，最后可認定不構成本罪。

（三）邏輯演進的渠道

1.從嚴入罪

本罪把共同犯罪中幫助行為獨立形成罪名定罪，建成本罪的最原始目的可以做出如下表述，為解除網絡環境內不同行為主體間的意思聯系不能判斷并且犯罪行為間關聯度偏低的問題。為彌補網絡環境內共同犯罪理論實施時表現出的不足，嚴厲打擊、懲罰犯罪行為，使網絡活動規范化推進，故而本罪成立。在一些狀況下，被幫助人和幫助者事前進行了意思聯絡，但由于被幫助人沒有抵達構罪的相關要求，即便幫助人形成較嚴重的社會危害，那么也不能采用共同犯罪去定罪量刑［3］。由于本罪行為人和采用網絡進行犯罪活動的其他人之間事前存在這意思聯絡，那么可以直接認為行為人主觀存在“明知”，若把行為人的“明知”時間段約束在他人進行犯罪著手只既遂之間，分析到存在限縮的情況，實現對本罪的司法適用外延范疇的較有效控制。

2.從寬出罪

本罪行為人主觀“明知”對象是他人的犯罪事實，若他人應用信息網絡進行的活動并不適于犯罪行為的范疇，則無需繼續判斷認定本罪行為人是否存在主觀“明知”的必要性。依照罪刑法定的基本準則。即便行為人知曉或誤認為其他人采用網絡信息犯罪，但其實他人的行為僅是行政違法行為或犯罪準備的前期階段，也不可對本罪做出認定。當司法實務適用本罪時，應從理論層面上做出深度解讀，減縮本罪對應的犯罪圈，在對刑法條文有透徹性解讀的基礎上，理應為行為人創設更寬闊的出罪渠道，這和寬嚴相濟的刑事政策相吻合［4］。

四、結束語

刑法修正案九中新增設了幫助信息網絡犯罪活動罪，其將隸屬于共同犯罪內的幫助行為獨立成罪并量刑，“明知”的解讀是針對該犯罪類型的理解適用的基礎。本文結合法律條文從字面上解釋“明知”的意義。司法實務適用領域中，對入罪路徑要做到嚴格把關，出罪路徑從寬處理，以實現對網絡犯罪活動的嚴厲打擊，保障廣大網民的合法權益，促進多種網絡技術均衡發展進程。