國際私法領(lǐng)域判例法適用問題研究

曾婧潔

（江南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 無錫 214122）

我國是成文法國家，判例不被視為我國正式的法律淵源，它不能作為法院裁判案件的依據(jù)，法官只能在處理類似案件時(shí)將其作為參照使用。但在國際私法領(lǐng)域，有大量涉外民事法律案件的審理會涉及外國法的適用，此時(shí)亦可能出現(xiàn)需要以外國判例法為裁判依據(jù)的情形。為此，還應(yīng)當(dāng)考慮判例法的法律傳統(tǒng)、法律觀念、司法技術(shù)、運(yùn)作模式與我國的成文法傳統(tǒng)本身存在的差異，如何妥善處理外國判例式審判與我國法條式審判之間的沖突，并將外國判例法適用于我國涉外民商事審判機(jī)制，［1］這些都是值得討論的問題。

一、適用判例法的必要性

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的外向性特征日益增強(qiáng)，涉外民商事糾紛的數(shù)量也在不斷增多。根據(jù)我國法律規(guī)定，在涉外民事關(guān)系中當(dāng)事人可以合意選擇適用的法律，此時(shí)便可能出現(xiàn)當(dāng)事人選擇適用英美法系國家法律的情形；此外，亦可能出現(xiàn)根據(jù)我國沖突規(guī)范的指引，需要適用外國判例的情形。考慮到對當(dāng)事人意思自治的尊重，以及促進(jìn)和發(fā)展我國對外民商事活動(dòng)的需要，在國際私法領(lǐng)域，不能僅因?yàn)榕欣ú粚儆谖覈椒蓽Y源，就當(dāng)然排除對以判例法為主要法律淵源國家的法律進(jìn)行援引適用。

首先，判例法有其自身優(yōu)勢，其具體性、靈活性、針對性強(qiáng)的特點(diǎn)，有利于更好地解決錯(cuò)綜復(fù)雜且不斷發(fā)展的涉外民商事糾紛，維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)公平正義。

其次，涉外案件涉及與外國法院判決的相互承認(rèn)或協(xié)助執(zhí)行問題，而許多國家的法院判決是依據(jù)司法判例作出的，如果判例的法律效力不被我國承認(rèn)，則會對國家間民商事關(guān)系的處理產(chǎn)生許多不利影響。

最后，“判例法”或“成文法”僅是法律的不同表現(xiàn)形式：判例的本質(zhì)是從具體案情中抽象出一般性的法律原則，而成文法則是將判例中蘊(yùn)含的法律精神以法的形式固定下來，即直接規(guī)定了法律原則；二者本質(zhì)上是相同的。從法律傳統(tǒng)上看，判例法對國際私法的發(fā)展也起著重要作用，許多國際私法原則正是通過判例法確立的。

綜上，我們不能因?yàn)橥鈬傻谋憩F(xiàn)形式是判例就否定其適用性，考慮社會背景、司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要以及判例法自身特點(diǎn)，在涉外民事審判中適用判例法是必要的。

二、外國判例法的適用

（一）判例的查明

1.責(zé)任主體

根據(jù)我國法律規(guī)定①《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明.當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律.”，法院及當(dāng)事人都有義務(wù)查明外國判例；同時(shí)，考慮到我國法官在訴訟中的主導(dǎo)地位，以及“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則，可以確認(rèn)法院應(yīng)當(dāng)對查明外國判例負(fù)主要責(zé)任。

2.查明路徑

（1）當(dāng)事人提供；（2）國際條約規(guī)定的途徑；（3）中外法律專家提供；（4）使領(lǐng)館提供；（5）其他合理途徑，如數(shù)據(jù)庫、權(quán)威教科書與學(xué)術(shù)專著等。

3.判例的內(nèi)容

（1）案件名稱；（2）法院級別和判決日期；（3）案件事實(shí)；（4）原告方的訴求；（5）雙方各自的辯論觀點(diǎn)；（6）待解決的問題；（7）該案件之前所經(jīng)過的訴訟程序和前審的判決結(jié)果；（8）法官的推理及主張；（9）判決理由；（10）法官的附帶評論。

（二）對判例的分析解讀

法官在援引判例法時(shí)，所援引適用的并非所謂的判決本身，而是有關(guān)判例所揭示的深層次的法律理念與規(guī)則。［2］為了獲得判例背后代表的深層法律規(guī)則，法院需要對所查明的判例法有清晰、深刻的理解。

首先，一個(gè)判例規(guī)則得以形成，往往是經(jīng)過了一定時(shí)間的發(fā)展演變才能最終確立；為此應(yīng)探尋有關(guān)先例規(guī)則的歷史背景和發(fā)展脈絡(luò)，了解其形成過程，才能準(zhǔn)確理解其所傳達(dá)的立法意圖與法律精神。

其次，判例法也是相對靈活的，先前的判例可能被新的判例所更改甚至推翻，必須跟蹤關(guān)注有關(guān)判例的形成時(shí)間，確認(rèn)所查明判例的效力狀態(tài)。

最后，還應(yīng)該對判例進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，比較盡可能多的判例，確認(rèn)待處理案件與判例之間具有相同或相似的本質(zhì)屬性。

綜上，法院應(yīng)對所援引適用的外國判例進(jìn)行充分的分析解讀，了解判例所屬國家的法律制度、司法傳統(tǒng)、深入考察判例內(nèi)容［3］，梳理相關(guān)的爭議事實(shí)，以期對所涉及的判例規(guī)則有清晰的理解與正確的適用。

（三）外國判例的適用方法

1.類比推理

區(qū)別于我國法官通常采用的演繹推理法，類比推理是一種從特殊到特殊的思維方法，法官應(yīng)將待處理案件和先例進(jìn)行比較，考察二者在事實(shí)、爭議焦點(diǎn)等方面的實(shí)質(zhì)相似度，以判斷判例中確定的法律原則能否適用于待審理案件。

2.歸納推理

當(dāng)可以遵循的先例數(shù)量較多，且當(dāng)事人雙方提供的先例相互抵觸時(shí)，法官應(yīng)綜合審查數(shù)個(gè)先例［4］，再從中提煉出能夠適用于待處理案件的法律原則。此時(shí)可以采用歸納推理法，比較數(shù)個(gè)先例的相同與不同之處，歸納出其中的核心法律原則并進(jìn)行判決。

三、我國的司法實(shí)踐

以華恒國際實(shí)業(yè)有限公司與高明國際貿(mào)易有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案①（2012）浙甬商外初字第16號.為例，本案中，有關(guān)爭議焦點(diǎn)根據(jù)我國沖突規(guī)范的指引，應(yīng)適用澳大利亞法律，原告為此提供了3個(gè)判例；而被告對此存有爭議。其認(rèn)為原告所提供案例在形式上有所欠缺，在內(nèi)容上則與本案情況不同，不滿足“遵循先例”原則的前提條件，因此案例所示規(guī)則不能適用于本案；且根據(jù)制定法與判例法的關(guān)系，也應(yīng)該優(yōu)先適用澳大利亞的成文《公司法》為依據(jù)。

根據(jù)法律規(guī)定，法院依職權(quán)委托法律專家查明了相關(guān)法律，經(jīng)審理后認(rèn)為，由于有關(guān)爭議焦點(diǎn)在制定法上并無具體規(guī)定，本案應(yīng)適用判例法處理；由此首先解決了法律適用問題。其次，法院查明原告華恒公司所提供判例均為澳大利亞最高法院作出，具有不容置疑的來源和有效性，肯定了它們在形式上可以作為本案參照的依據(jù)。最后，針對當(dāng)事人對判例適用存在的爭議，法院充分考慮了“法律規(guī)則蘊(yùn)含于判例之中”［5］這一判例法的特殊性，并對案例進(jìn)行細(xì)致的研究，以辨識、判斷相關(guān)內(nèi)容是否確為法律規(guī)則、其含義及適用范圍，在分析對比了待處理案件與判例的相似之處后，得出本案與所提供判例具有相類似案情的結(jié)論，判例所揭示的規(guī)則可以適用于本案。

在判決理由上，法院則采用類比推理的方法，以“……一案中……與本案……的情形類似；該案中……而在本案……故本案可參……一案，適用……”“本案誠……如……一案法官所謂……本案亦應(yīng)認(rèn)定……”等語詞串聯(lián)進(jìn)行說理，邏輯清晰，體現(xiàn)了較為規(guī)范、成熟的援引技巧。

綜上，不僅是受案法院，從本案中有關(guān)當(dāng)事人提出的主張與爭議，也可以看出其對相關(guān)外國判例有相當(dāng)深入的認(rèn)識。可以說，本案是我國法院援引、適用外國判例較為適當(dāng)?shù)姆独?/p>

四、結(jié)語

從理論到實(shí)踐，聯(lián)系我國法院在涉外民事審判中對外國判例法的適用，既有利于我們學(xué)習(xí)判例法的特點(diǎn)、了解依據(jù)判例進(jìn)行裁判的方法，也有助于我們反思自身，在未來不斷提升援引適用外國判例的水平和質(zhì)量，更合理妥善地解決涉外民事糾紛，促進(jìn)涉外民商事交往的繁榮。