不安抗辯權

姚 源

（大連理工大學，遼寧 大連 116024）

一、引言

合同法中極為重要的一項原則是誠實信用原則，雙方當事人基于誠實信用原則締結合同并期待對方都能夠按照合同的規定履行義務，從而完成交易。但在市場運行中，合同的履行很難順利進行，阻礙合同實現的事由出現的可能性很高，由于絕大部分市場交易并非即時交易，即雙方同時履行義務的交易行為在市場中很少見，多數存在的是基于誠實信用原則的異時交易，這種情況下，雙方給付具有先后順序，則后給付方存在違約可能。［1］為了保證市場交易的順利進行和雙方交易的利益，需要相應的法律制度維護市場交易公平，保障市場交易安全，由此產生抗辯權制度。其中作為大陸法系的獨有制度的不安抗辯權，在交易雙方履行合同時占據重要地位，但是由于我國《合同法》中的不安抗辯權糅合了大陸法系的不安抗辯權和英美法系的預期違約制度兩大內容，在司法實踐和救濟途徑中也存在困難。［2］本文擬介紹不安抗辯權基礎理論體系，分析其與預期違約制度的異同，并提出完善與修改建議。

二、不安抗辯權概述

不安抗辯權的雛形出現在中世紀羅馬法的約因學說，即約因應當對價，指先履行一方為了保障自己的利益，自行終止履行是可以理解的。［3］大陸法系中首次出現真正意義上的不安抗辯權是在《德國民法典》三百二十一條，但是德國民法典并沒有對“欠缺履行能力”作出詳盡解釋，因此造成權力的濫用。我國不安抗辯權制度借鑒其他國家不安抗辯權的法律和最早制定的《涉外經濟合同法》，形成了《合同法》第六十八條規定。

（一）不安抗辯權概念及性質

1.概念

抗辯權是通過對抗他人請求權達到防御功能的權利，其作為抗辯權的一種，起到暫時延緩給付、間接保障債權的作用，我國《合同法》在吸收了英美法系特點后，對不安抗辯權進行定義。狹義上，其僅指當合同履行存在先后順序，先履行方認為對方缺乏或可能缺乏履行債務的能力時，先履行方可以中止履行或者免除違約責任［4］；廣義上，在先履行方對于自己行使不安抗辯權的行為已經盡到通知義務時，后履行方在規定時間內依然無法履行或者未能提供擔保，先履行方可以行使《合同法》第六十九條規定的解除權。

2.性質

不安抗辯權除具有防御功能外，還是屬于一種救濟權，指在合同一方當事人在履行義務有困難時，法律對先履行方的利益保護權利。［5］這種救濟性權利的成立要件是先履行方必須有明確的證據證明對方當前或一段時間內沒有能力履行合同義務，在后履行方恢復履行能力或者提供擔保時，先履行方應當繼續履行。因此不安抗辯權是一種暫時性的救濟權利，其重點在于公平原則在合同履行全過程的體現，使得雙方利益均受到保護，是一方沒有能力履行義務時先履行方的救濟途徑，同時也是對其救濟途徑濫用的防止。［6］

（二）不安抗辯權的適用條件和價值體現

1.適用條件

第一，不安抗辯權行使的首要條件是合同雙方當事人訂立了合法有效的雙務合同，存在合同上的債權債務關系。在我國，雙方當事人互負義務的合同為雙務合同，因此單務合同并不適用此種權利。

第二，不安抗辯權要求合同履行存在先后順序。只有合同是異時履行時，才會出現先履行方發現對方可能存在履行不能的情況。

第三，先履行方有確切的證據證明對方無法履行。我國《合同法》列出了后履行方存在或者可能喪失履行能力的情形，并用概括式作出兜底性規定。

2.價值體現

第一，不安抗辯權體現交易公平原則。在履行雙務合同時如果后履行方存在履行障礙時，先履行方還必須履行義務是很不公平的，因此不安抗辯權制度為先履行方提供救濟途徑，體現公平原則。

第二，不安抗辯權制度提高市場交易效率。單純使用誠實信用原則的市場交易會造成各種欺詐違約行為，導致資源浪費，不安抗辯權制度的存在抑制了雙方違約的可能。

因此，其為市場提供了公平的交易環境，促進市場交易的良性發展。

（三）不安抗辯權的法律效力

不安抗辯權的效力是指一方行使不安抗辯權對合同雙方造成的影響，其效力可以分為中止履行、對方提供擔保后繼續履行和解除合同三種。

三、不安抗辯權和預期違約

我國《合同法》第六十八條、第六十九條規定了不安抗辯權，在第九十四條第二項、第一百零八條規定了預期違約制度。在異時履行的雙務合同中，后履行人的行為表示其不履行到期債務時，根據《合同法》規定會有兩種不同的法律效果：當先履行人依據第六十八條使用不安抗辯權要求后履行人提供擔保時，需通過擔保情況決定繼續合同或者解除合同；當當事人一方依據第九十四條第二項主張預期違約時，可以通過預期違約制度來行使合同解除權，并請求對方承擔違約責任。面對上述情況，區分二者在司法實踐中至關重要。

（一）比較不安抗辯權與預期違約

預期違約制度是指在合同訂立后，履行期限尚未屆滿之前，一方明確表示自己將不履行或不完全履行合同義務，并不提供相應擔保的情況下，另一方當事人有權請求解除合同并就合同已經履行的部分請求賠償損失。依照我國《合同法》的規定，不安抗辯權與預期違約既存在相同點又存在不同點。

1.相同點

雖然二者歸屬于不同法系中，但某些方面還具有相同點，第一，兩種制度所實現的價值目標相同，二者都是為了保障公平、維護市場交易安全、提高交易效率［7］；第二，不安抗辯權和主張預期違約的權利都在確立合同后、實際履行前，當合同無效或當事人已經實際履行合同時，則兩種權利都無法行使；第三，二者都是通過中止履行的方式保護債權人的利益，法律規定無論債務人是否存在故意行為而造成的履行能力缺失，此種情況下債權人均可以請求中止履行。

2.不同點

第一，二者對合同種類的適用不同。不安抗辯權只存在于雙務合同中，因為只有雙務合同才會造成異時履行的發生；而預期違約制度并無要求，可以存在與單務合同中也可以存在于雙務合同中。

第二，兩種制度的性質不同。不安抗辯權是雙務合同中先履行方為了維護自身利益而具有的一種防御權，并不承擔違約責任；而預期違約屬于合同違約的一種，需要承擔違約責任。

（二）兩種制度的選擇與完善

針對兩種制度的比較，我認為將不安抗辯權和預期違約擇一是不可取的，因此“有效并存說”成為主流趨勢，我國應在其基礎上構建不安抗辯權和預期違約的銜接，既要秉承不安抗辯權的防御特性，又要著重完善預期違約制度等。［8］具體來看，針對不安抗辯權的完善，重點應強調改正《合同法》中有關不安抗辯權的規定。

第一，不安抗辯權是抗辯權的一種，是當事人進行防御的權利，因此不安抗辯權只能使合同中止履行，而其權利屬性中的主張違約責任屬于交易不能履行后的救濟方式，應予以修改。

第二，“確切證據”的把握，對于確切的證據在司法實踐中存在很大爭議，如果限定過于寬泛，則會造成不安抗辯權的濫用，阻礙市場交易的正向發展；如果限定過于嚴格，則僅憑當事人一己之力很難采集確切證據。因此，我認為將“確切的證據”修改為“充分的證據”較好。

四、結論

我國最初并沒有規定不安抗辯權制度，在參考大陸法系國家法律制度并結合英美法系的預期違約制度后，將不安抗辯權與我國特色社會主義國情結合，才設立了不安抗辯權制度，充分展現了中國特色。但我國的規定很多僅限于理論層面，在司法實踐中依然缺乏經驗，因此我國還需要通過與預期違約的比較選擇合適的修改方式，同時研究其他國家關于不安抗辯權的立法來完善該制度，構建我國特色的法律體系。