市政特許經營協議法律性質淺析

陳文殊

（中國政法大學，北京 100037）

特許經營可以理解為政府或者政府部門依照競爭性程序選定社會資本后，對項目的經營進行的許可。特許經營協議可以解釋為政府就社會資本參與項目全過程進行雙方權利義務的書面約定。

發改委特許經營辦法認可的PPP合作方式包括但不限于股權收購、經營權特別許可等，并對其產生的協議解釋為行政協議，但又在發布的合同指南上強調其糾紛的解決為民事合同的訴訟、仲裁和調解。

特許經營協議是一個特殊的民事合同或還是帶有合同屬性的行政授權文件一直未有明確的定義，對于其產生的問題和糾紛在實際操作中，含法院在內的各方對采用行政手段還是民事途徑解決一直也存有不小爭議，為此曾提出了行政合同的概念。

筆者認為，特許經營協議作為國家利用公權力行使社會職能的延伸，對吸納資本參與社會基礎設施和公用事業建設運營，提高公共服務質量和效率有著重要意義，與其通過提出行政合同概念，將行政行為和民事行為混雜并進行規范，明確其是由行政法調整還是由民法調整，不如從特許經營協議的本身出發，將其理解為“行政”和“合同”，通過“化整為零”將其拆分為經營授權和經營協議，將特許經營行為理解為作為公權力代表的政府方將自身的權力授予一個法人或者組織，并以普通民事主體的身份簽訂一份平等互利、等價有償的協議。

一、特許經營協議主體之間的法律關系

以特許經營最常見的BOT模式為例，政府與項目公司簽訂特許經營協議，由項目公司負責經營期限內的建設、經營和移交，在特許經營權取得的前后存在三方當事人，即政府、項目主辦人及項目公司，三者兩兩之間存在著相應的法律關系。

（一）政府與項目主辦人兩者的法律關系

最初參與政府招投標的一方稱為項目發起人，項目發起后可能是一家公司或者是多家公司一起協作通過聯合體的方式參加投標。項目主辦人在中標且政府同意與其簽訂初步意向，如框架協議之后，項目主辦人即開始組建項目公司。待項目公司成功組建后，由項目公司作為簽約主體與政府簽訂特許經營協議。政府與項目主辦人之間的初步意向所形成的協議恰恰是項目公司得以成立并取得政府授予特許經營權的基礎和前提。

（二）項目公司與項目主辦人兩者的法律關系

項目主辦人作為項目公司的股東，通過股東會、董事會等參與項目公司的決策，項目公司的經營層負責公司的日常經營活動，兩者法律關系一般為母子公司關系。［1］項目公司在項目的所在地設立，將作為獨立的經營主體負責BOT模式下經營期間的一切事務，同時作為項目所在地的企業歸于項目所在地政府的相關部門管理。

（三）政府與項目公司兩者的法律關系

項目公司設立后通過與政府簽訂協議獲得政府授予的特許經營權。在實際的操作中，也有項目公司在施工完畢、正式運行達標后，根據當地規定以請示的方式向政府請求授予特定區域的特許經營權的情況，政府通過批復的方式明確了該項目公司的服務范圍，以及該項目公司是服務范圍內的唯一經營者。在取得批復后，政府主管部門作為一方當事人與項目公司簽訂運營協議。由此，政府與項目公司的關系從請示批復的角度來看，是項目公司在完成對政府一方的承諾后，請求政府一方將自己在市政方面服務和收費的權利授予項目公司，并明確特許；從簽訂協議的角度來看，則是政府和項目公司對服務方式和收費方式進行的磋商和明確，通過合同條款明晰政府和項目公司的權利與義務。這種方式在實際操作中也被認可為政府和項目公司之間存在特許經營協議，只是先特許，再協議，先授權，再合同。

二、特許經營協議主體的權利、權利和義務

政府與項目發起人、項目公司之間具體權利義務的內容和形式是理清特許經營協議法律性質的基礎和前提。

（一）政府的權力、權利與義務

在特許經營由政府主導，它的權力和權利體現在特許經營各個期間，可以分為作為合同當事人的權利和作為公共事務管理者的權力。首先是政府方對照各方需求進行論證，結合自身的實際情況對需要做的特許經營的項目進行確認。其次，政府采用競爭方式選擇并依照自身權利最終確定特許經營項目的中標人，中標人投資設立項目公司。在特許經營合同的履行階段，政府要求接受特許經營權的項目公司親自履行特許經營協議，并持有對特許經營項目的監督權和對違法行為的制裁權。特許經營的期限終了之后，政府方接受移交并享有對項目整體的驗收權。

政府在特許經營中的義務可以分為公共事務管理者的義務和合同當事人的義務。在特許經營過程中，政府有義務依法行使權力，有義務采用公平競爭的程序確定中標人，有義務通過簽訂協議的方式保證將特許經營權授予中標人，遵循法律程序，公開透明，誠實信用，為受特許人提供積極的幫助，按照特許經營協議按期支付相應的費用，維護第三人和廣大相對人的利益。因政策調整嚴重損害項目公司利益的應補償。

（二）項目公司和項目發起人的權利義務

項目發起人作為整個特許經營項目的投資者，其投資也好，參與經營也罷，主要的目的還是為了取得收益。所以特許經營協議應當充分地保障項目發起人的投資收益可以實現，通過特許經營權的授予取得項目的建設、運行維護和收取費用的權利，同時防止政府作為行政主體對項目的經營發展進行的隨意侵害，一旦發生損害有獲得補償的權利。市政項目從民生角度是公共服務的根本，無論是作為簽約主體的項目公司還是項目發起人都要承擔通過政府授權而產生的民生和社會保障義務，同時服從和配合政府的監管。確因公共利益所需，特許經營協議需要變更、終止的，項目公司有義務去接受此次項目的變更和終止。

三、特許經營協議的法律屬性

（一）特許經營協議的行政屬性

特許經營協議簽約主體法律地位是不對等的。項目發起人或者是項目公司所享有權利始終受著許多限制。項目公司在BOT模式的整個期間對該特許經營設施權利的行使都要受到政府的監督、檢查和審計，而且在項目運維期減少、資金回流、收益增加的過程中，項目公司對特許經營項目的處置權利越來越小。政府從協議的簽訂始終都具有兩重身份，它不僅僅是特許經營協議的當事人，而且還是公共權力的執掌者和公共事務的管理者。

公共基礎設施建設和管理本是政府公共部門的職責，通過授權，把本屬于自己的一部分職能暫時授予項目公司。特許經營協議是政府給予項目發起人、項目公司建設、運行和維護公共基礎設施項目權利的授權性法律文件。從特許經營項目從發起到終結都體現著政府的意志，什么樣的項目需要特許經營是由政府決定；公開評聘由政府主持；項目公司對項目的經營權利、經營范圍、經營期限須經政府同意，保證不對項目實行征收或國有化，只有由政府作出的承諾才有現實意義。

（二）特許經營協議的民事屬性

特許經營權是新型用益物權，特許經營協議中的平等自愿以及等價有償是民商事合同的標志。在法律上項目公司是獨立的民事主體，享有民事地位，項目公司是特許經營協議中的授權人，政府是可以作為一般的民事主體發生民事法律關系。

民商事合同糾紛解決方式一般為談判、協商、仲裁等，特許經營協議的糾紛往往采用此種方式。特許經營協議的簽署僅為特許經營整個期間的開始，特許經營過程中融資建設、經營、無償移轉等均為民事法律關系［2］。

四、總結

筆者認為，市政特許經營協議不能簡單定義為特殊的民事合同或者帶有合同屬性的行政授權文件，而是兩種法律關系所帶來的權利義務的交叉和融合所形成的行政授權文本和民商事合同文本的集合和統一，是行政授權人為合同一方當事人，被授權人作為合同另一方當事人，在其履行行政職能的同時完成的民事活動。

如特許經營協議發生糾紛，絕不能一概而論，應當分清糾紛存在的原因為行政授權還是在政府作為一方當事人沒有做好協議的履行，從兩個角度來進行分析，排查原因，厘清兩者之間的權利義務邊界，明確哪些為公法管理和救濟對象，哪些是私法管理和救濟的對象，合理地選擇進行民事訴訟還是進行行政訴訟，才能既確保政府的公共管理職能得以實現，又保證了參與授權的特許項目投資人及項目公司的權利不受侵害。