民間借貸的民商區(qū)分

趙紅旭

（河南開瑞律師事務(wù)所，河南 漯河 462300）

近年來，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，金融行業(yè)大力發(fā)展，民間借貸相應(yīng)而生，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也帶來了一定的問題。由于民間借貸方面的相關(guān)法律法規(guī)還不夠完善，導(dǎo)致當(dāng)前對民間借貸合同缺乏完善的法律保障，容易引發(fā)合同糾紛。2015年施行的民間借貸司法解釋中，詳細(xì)規(guī)定了我國民間借貸的法律適用，不少學(xué)者也開始對其中涉及的條款內(nèi)容進(jìn)行研究，為民間借貸法律適用提供了重要的理論基礎(chǔ)，但有關(guān)我國民間借貸合同法律適用的民商區(qū)分研究內(nèi)容還比較少，還需進(jìn)一步加強(qiáng)，以為相應(yīng)裁判規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的制定提供可靠的參考依據(jù)。

一、我國民間借貸的相關(guān)內(nèi)容

有學(xué)者認(rèn)為民間借貸有三大類型：第一種是放貸型借貸，指的是出借人發(fā)放高利貸；第二種是集資型借貸，指的是借款人用高息來引誘更多人向其借款，滿足集資需求；第三種是充分合意型借貸，指的是當(dāng)事人合意的高息借款。基本上，這一定義能夠有效概括民間借貸，但是仍有兩種民間借貸形式被排除在外：一種是自然人之間，不以營利為目的，沒有利息或是利息較低的借貸行為，常見于親友關(guān)系中；另一種是自然人、法人、其他組織之間的資金融通行為[1]。

二、我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論和實(shí)踐狀況

為確定民間借貸民事區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)，則先要弄清楚民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)。在不斷的探索過程中，應(yīng)當(dāng)總結(jié)改革開放以來的經(jīng)驗，針對我國實(shí)際情況，來建立健全中國特色商法理論體系，明確商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。商事關(guān)系，在主體和行為方面與民事關(guān)系有著不同之處，在分析商事關(guān)系的時候，需要把握好商人、商行為這兩個要素。就目前而言，有關(guān)于這方面的文獻(xiàn)研究比較多，還需要進(jìn)一步完善[2]。

三、我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)與民間貸款民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的厘定

（一）我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)

不同國家的商法典中有關(guān)于商行為的規(guī)定存在著一定的差異性，但基本上各國商法典中的商行為都以營利性為本質(zhì)屬性。我國有關(guān)于商行為的概念和界定，還未達(dá)成共識，但也是將營利性作為本質(zhì)屬性來對商行為進(jìn)行探討。但是就當(dāng)下而言，僅僅強(qiáng)調(diào)商行為的營利性目的，不足以應(yīng)對當(dāng)前的商事交易活動，還應(yīng)當(dāng)判斷其是否以營利為主要目的，也就是說即使其行為存在其他目的，但以營利目的為主，就應(yīng)當(dāng)將其劃分為商行為范圍中。比如說，大學(xué)投資設(shè)立校辦企業(yè)，由于其主要目的是營利，雖然能夠獲取其他效益，并且所獲得的資金用于學(xué)校開展非營利性活動，但是針對其投資行為本身，依然屬于商行為。如何判斷其是否以營利為主要目的，需要司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等相關(guān)部門，針對實(shí)際情況來進(jìn)行考量，與此同時也可以通過指導(dǎo)性案例，或是司法解釋來進(jìn)行引導(dǎo)[3]。

基于此，在界定經(jīng)營行為和實(shí)施主體關(guān)系的時候，認(rèn)為凡是因為經(jīng)營行為而發(fā)生的法律關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)受到商法的調(diào)整，企業(yè)的行為大多數(shù)情況下都可以歸類為營利行為，除非一些明顯不具有營利性的行為。與此同時，還需要明確規(guī)定企業(yè)登記要求，制定完善的企業(yè)登記制度。

（二）我國民間借貸民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)

明確我國民商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)之后，便很容易厘定民間借貸商區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)，可從以下幾個方面進(jìn)行分析：一是自然人之間的資金融通性借貸行為。當(dāng)自然人進(jìn)入到商事領(lǐng)域中時，其不僅可以通過設(shè)立企業(yè)來實(shí)施經(jīng)營活動，也可以個人身份來實(shí)施投資行為，或是開展其他以營利為目的的交易活動。在這種情況下，出借人借款可以是因為親友關(guān)系，也可能是為了營利。如若兩者之間不存在親友關(guān)系，那么則要根據(jù)彼此間的交易習(xí)慣來判斷民間借貸的性質(zhì)，實(shí)施差異化保護(hù)；二是法人之間、其他組織之間以及相互之間，為了經(jīng)營而實(shí)施資金融通行借貸行為。這種情況下的民間借貸，無特殊情況，不存在明顯不以營利為目的的借款行為，則均屬于商事性質(zhì)民間借貸；三是法人及其他組織，于單位內(nèi)部向職工進(jìn)行借款，幫助職工籌集資金的行為。如若僅從企業(yè)角度來看，那么便屬于商事性質(zhì)民間貸款，但由于企業(yè)的主要目的在于幫助貧困職工，理論上不應(yīng)當(dāng)將其劃分為商事性質(zhì)民間貸款，但如果合同中的利率非常高，則可看作是商事性質(zhì)民間貸款[4]。

四、完善民商區(qū)分視野下民間借貸合同裁判規(guī)則

（一）民間借款合同利息約定不明的裁判規(guī)則

現(xiàn)行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第二十五條第二款條例中，區(qū)分了自然人之間借貸與其他借貸的差別，制定了相應(yīng)的解釋規(guī)則，融入了保護(hù)營利理念。但是就目前而言，從我國民間借貸的實(shí)際情況來看，僅以是否為自然人之間的借貸為區(qū)分規(guī)則，并不能有效分開民間借貸中的民事性質(zhì)和商事性質(zhì)，仍然存在一定的混淆性，導(dǎo)致最終解決方案不具備合理性。比如說，如若借貸雙方存在親友關(guān)系，在進(jìn)行民間借貸的時候，沒有約定利息，但也無法排除出借人的借款目的是獲取高額利息，基于此在判定此借貸類型的時候，應(yīng)當(dāng)將其歸屬為商事性質(zhì)。再比如說，法人或是其他單位組織，為其員工提供福利性借貸，以供其買房裝修，或是用于醫(yī)療等方面，無利息，如若按照《民間借貸司法解釋》中的規(guī)定，可支持出借人的主張，但是其行為并不屬于商事性質(zhì)，這就導(dǎo)致兩者之間存在解釋上的矛盾和沖突，需要基于整個法律體系來進(jìn)一步解釋[5]。

為解決這一問題，則應(yīng)當(dāng)基于民商區(qū)分理論來加以探討。不僅以判斷是否為自然人之間的借貸來劃分其性質(zhì)，而是從行為和主體類型方面來進(jìn)行綜合分析和判斷。行為性質(zhì)指的是出借人的目的是否為了營利，主體類型則是需要判斷是為企業(yè)，可將民間借貸分為兩種性質(zhì)，一種是民事性質(zhì)，另一種是商事性質(zhì)，然后再根據(jù)不同的性質(zhì)來進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，修改條款中的不合理之處。除此之外，在判斷民間借貸活動中的單方商行為和雙方商行為的時候，則需要考慮借貸雙方是否存在營利目的，如若此營利目的不違反我國相關(guān)法律法規(guī)，也符合公序良俗，則法律要予以保護(hù)。

（二）民間借款合同約定利率法律效力的裁判規(guī)則

在我國原《民法通則》第九十條明確規(guī)定合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。基于此，只要民間借款合同不違法，則應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定要求來保障合同效益。民間借貸司法解釋中受法律保護(hù)的民間借貸年利率上限為百分之二十四，法律容忍的民間借貸年利率上限為百分之三十六，超過部分利息約定無法律效應(yīng)。超出法律保護(hù)上限但未超過法律容忍上限的年利率，不受法律強(qiáng)制保護(hù)，但當(dāng)事人如若自愿履行則有效，借款人不可要求出借人返還這部分的利息[6]。

在某種程度上，民間借貸司法解釋改善了民間借貸利率一刀切的狀況，但是仍然存在著一定的問題，未能明確區(qū)分民間借貸的民事性質(zhì)和民間性質(zhì)。基于此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分商事性質(zhì)民間借貸中的雙方商行為和單方商行為。如若民間借貸屬于雙方商行為性質(zhì)，那么只要其不違反相關(guān)法律法規(guī)，不存在非法集等行為，則盡量確認(rèn)民間借貸合同的法律效力。需要注意的是，法律雖不干預(yù)雙方商行為民間貸款合同利率，但是仍然對其具有合理管控權(quán)力，雙方均不可借民間借貸之名，來進(jìn)行違法的高利貸活動。由于我國高利貸尚未入刑，因此從司法法律角度來看，這部分的邊界劃分較難，在未來可通過修改刑法加以解決，保障社會的穩(wěn)定性；如若民間貸款屬于單方商行為性質(zhì)，那么在確定合同利率的時候不可過高，需要對其進(jìn)行一定的司法干預(yù)。目前仍然是按照民間借貸司法解釋中有關(guān)于利率上限的規(guī)定來執(zhí)行，但在未來可進(jìn)一步修訂和細(xì)化，以區(qū)別單方商行為民間借貸和民事性質(zhì)民間借貸。

總而言之，為充分發(fā)揮民間借貸合同法律效力，保障民間借貸交易活動的順利開展，杜絕發(fā)生違法行為，打擊高利貸，必須加強(qiáng)對民間借貸相關(guān)法律法規(guī)的研究，根據(jù)實(shí)際情況來修訂相應(yīng)條款，不斷完善相關(guān)法律體系和民間借貸政策制度，厘清商事性質(zhì)民間借貸和民事性質(zhì)民間借貸之間的區(qū)別。