民事執行中財產變價程序的立法理念與規則設計

孫超

民事執行中的財產變價，主要指在實現民事金錢債權的強制執行過程中，執行法院通過拍賣、變賣等方式，將其已查封扣押凍結的不動產、動產及其他財產權利進行處置和變現的程序或措施。①廣義的財產變價方式，除司法拍賣、變賣外，還包括抵債、強制管理、金錢債權收取等，本文考慮到司法拍賣系財產變價的主要方式，故以此為重點展開。以司法拍賣為主要方式的財產變價在強制執行程序中具有特殊重要的意義。在宏觀層面，其系法院強制公開處置被執行人財產的措施，關乎國家執行權的權威性和公信力，且涉及當事人、競買人、買受人以及評估、拍賣機構等多方重大利益；在微觀層面，變價系連接查封與清償、分配的關鍵環節，也是確保實現被執行財產價值最大化，及時清償金錢債權的重要措施。此外，執行法意義上的變價將直接導致私法上的物權變動，也就可能涉及買受人與執行標的上其他權利人及第三人的利益沖突問題，實體法與程序法在此環節發生交錯，相關制度設計也就必須考慮與民事實體法的協調問題。正因如此，相關國家和地區的執行立法均將財產變價作為重要的規范內容。目前，我國《民事強制執行法》正在起草過程中，如何在整合優化現有多部司法解釋及規范性文件①目前與財產變價相關的執行類司法解釋主及規范性文件要包括《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》《最高人民法院關于人民法院確定財產處置參考價若干問題的規定》《最高人民法院關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》等。，充分吸收執行實踐經驗以及借鑒域外先進做法的基礎上，就變價程序進行妥當的價值判斷和制度設計，以更好地維護司法權威、平衡各方利益并解決實踐中的突出問題，是一項重要課題。本文擬就變價程序所應遵循的立法理念和相關爭議問題及解決路徑提出粗淺的意見，供進一步討論。

一、財產變價程序的立法理念及落實路徑

在立法體系上，財產變價系金錢給付義務執行中特有的程序，在交付特定物的執行和行為執行中并不適用，因此，財產變價應規定在金錢債權執行部分。此外，因不動產、動產及其他財產權利在性質、價值以及權利變動方式等方面有所區別，在變價程序上也無法保持完全一致，因此需要分別規定，但考慮到不動產系實踐中最為典型和常見的執行標的，價值也往往高于其他財產，因此，可以不動產的變價程序作為基礎，其他財產的變價除需要特別規定的內容外，基本參照適用不動產變價程序的規定，這也是大多數國家所采取的立法模式。本文認為，以不動產變價程序為核心，應遵循以下理念并通過相應的制度設計予以落實。

（一）堅持網絡司法拍賣優先，提高變價效率

與任意拍賣不同，作為強制變價主要方式的司法拍賣在于通過剝奪或限制債務人的財產處分權，由代表國家執行權的執行機構進行強制變現，體現了國家強制力和明顯的公法性，其既是最大限度地實現債權的有效手段，也是維護生效裁判權威和彰顯執行公信力的具體措施，因此，原則上應由法院或其他公權力機構主導。在我國，在制度和實踐層面都經歷了司法委托拍賣為主到網絡司法拍賣優先的轉變。②關于司法拍賣的制度和實踐演變，可參見肖建國、黃忠順：《中國網絡司法拍賣發展報告》，法律出版社2018年版，第17-22頁。這種轉變并不只是簡單的拍賣方式或平臺的變化，更體現了拍賣主體由拍賣機構向執行法院的回歸。在委托拍賣時期，雖然拍賣機構實施司法拍賣來自于法院的授權，但實際上從拍賣前的準備、發布拍賣公告到組織看樣、現場進行拍賣等均由拍賣機構主導，法院僅在選擇拍賣機構及成交后作出裁定時才發揮作用，實質上是法院將部分執行權讓渡給拍賣機構。不可否認，委托拍賣曾在一定時期發揮了積極作用，也有利于減輕法院負擔，在法院和當事人之間設置“防火墻”等，但同時引發了執行效率降低、拍賣傭金高昂以及定向拍賣、圍標串標和暗箱操作等諸多問題，其缺陷集中體現在公開性不夠、競價性不足、任意性過大等方面。①參見孟祥：《論民事執行中財產變價制度的改革與完善》，載《法律適用》2015年第1期。為突破傳統委托拍賣的困境，由法院為主導的網絡司法拍賣模式應運而生并迅速發展，原因即在于其能夠最大限度的降低變價成本和提高變價效率，同時網絡平臺的公開性和信息傳播的廣泛性決定了其在保障充分競價、減少人為控制、加強社會監督、預防司法腐敗等方面具有無可比擬的優勢。可以說，網絡司法拍賣的正式確立并明確將其作為財產變價的首要方式是我國“基本解決執行難”的一個重要成果，也是對世界執行法所作出的一項突出貢獻，在強制執行立法中應該旗幟鮮明的予以堅持和完善，并圍繞網絡司法拍賣設計具體規則。

當然也不可否認，目前網絡司法拍賣在實踐運行過程中也還存在一些問題，比如在案多人少背景下，一些法院對拍賣標的現狀調查和信息披露尚不充分，導致成交率偏低、撤銷率較高或買受人利益受損；確定保留價的機制有待于進一步改革完善，防止產生“低價處置”的質疑；成交后的騰房還存在一定難度，相關權利的確認、保護或滌除規則有待進一步明確，稅費承擔等問題也應進一步明確，加強頂層設計和部門間協調等。這些問題的解決，一是需要在立法中明確相應規則，注意賦權和束權并重；二是需站在更高層次加強執行人員及資源的配置與保障，同時強化規范和制約；三是適當引入社會資源予以輔助，將非核心事務比如線下的輔助調查、組織看樣、拍賣財產宣介等適當分解，實現執行權的適度社會化和市場化等。

（二）規范變價程序，保障債權人利益及時實現

及時兌現勝訴當事人合法權益，是強制執行追求的主要目標，這一目標又蘊含兩層含義：一是執行程序法應宣示以債權人權利的保護為中心；二是執行程序應遵循效率至上，奉行執行及時、不間斷原則，即執行程序的各個節點要環環相扣、盡量縮短甚至避免時間間隔。②參見肖建國：《中國民事強制執行法專題研究》，中國法制出版社2020年版，第7頁。財產變價程序亦應貫徹該項理念。在現有司法解釋中，查封和變價程序之間，變價程序內部各環節之間的銜接和期限已有原則性規定，如《最高人民法院關于人民法院確定財產處置參考價若干問題的規定》（以下簡稱《財產參考價規定》）第1條規定，人民法院查封財產后，應在30日內啟動確定財產處置參考價程序，第30條規定法院應當在參考價確定后10日內啟動變價程序。《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》（以下簡稱《網拍規定》）《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（以下簡稱《拍賣變賣規定》）也對拍賣、變賣程序中的主要節點進行了規定。強制執行法應該吸收這些規定，并且結合執行實踐的需求進一步優化。具體而言，從財產查封到啟動變價程序，從參考價確定后到發布拍賣公告，從公告發布到拍賣期日，從一拍流拍到二拍公告、二拍期日，從流拍后到抵債、變賣期日，從拍賣成交到價款繳納再到作出成交裁定，從成交裁定到交付財產等關鍵節點之間的最短或最長時間間隔，均應予以明確。考慮到這些節點直接關涉債權人的利益能否及時實現，應摒棄過去那種“宜粗不宜細”的立法模式，避免模糊或簡化處理。一方面通過制度約束來督促執行法院嚴格按照法定期限和時間節點推進變價程序，防止發生消極執行、選擇性執行情形，杜絕無正當理由長期擱置查封財產而不予處置。另一方面應該強化法院內部對執行節點的監督管理和外部向當事人公開相關信息，來保障制度落實。此外，如果明確了變價程序的啟動時間，原來以促進法院盡快進入變價程序的查封期限制度也就無需規定。

（三）保障買受人地位的安定性，維護司法拍賣公定力

變價程序的設計應以促成財產價值的最大化為目標，這一目標的實現關鍵在于在更大范圍內更充分的披露和公示相關財產信息，保障競買人知情權，在成交后強化買受人地位的安定性，進而提升社會公眾對司法拍賣的信賴和參與競拍的積極性。為落實該理念，可從以下幾方面著手：

1.確立現場調查制度。目前，相關司法解釋要求法院在拍賣前對財產的權屬、占有使用、權利負擔等情況進行必要調查，但因相關規定較為原則，且受限于實踐中執行資源的有限性以及財產狀況的復雜性，落實的并不盡如人意。鑒于財產信息的調查是下一步公告和拍賣的基礎，法國、日本、韓國及我國臺灣地區等均有專門規定，賦予了執行機構較為廣泛的現場調查權，并明確應將調查信息形成狀態說明書、物件明細表或調查筆錄等供競買人參閱。對此，我國可以借鑒，規定法院在拍賣前應到現場進行調查并可使用強制力，明確具體的調查事項、相關單位和個人的協助調查和如實陳述義務以及調查信息的公示方式等。

2.明確競買人可以實地查看財產的時間和方式。日本執行法上有所謂內覽制度，即通過法院發出內覽實施命令的方式允許競買人到不動產內部實地調查。因該項制度有利于意向競買人充分了解不動產的現實情況，鼓勵其在信息對稱的基礎上參與競拍，故可以借鑒。我國執行實踐中的看樣程序已具備制度雛形，稍加完善并上升為法律規定即可。

3.拍賣成交后優先保障買受人利益。一是明確即使案外人系執行標的的真實權利人，在拍賣成交后原則上也不再允許其通過異議之訴來排除對標的物的執行，也不允許其通過返還原物之訴請求買受人返還；二是明確拍賣成交后原則上也不再允許債務人通過債務人異議之訴來撤銷拍賣；三是即使執行依據被撤銷，原則上也不允許從買受人處執行回轉財產；四是嚴格限制撤銷拍賣的事由，即明確只有在存在重大程序瑕疵且嚴重損害當事人或利害關系人權益時，才允許例外的撤銷拍賣，同時對無過錯的買受人應給予合理賠償。

4.細化財產交付制度。為免除買受人的后顧之憂，應在立法層面明確法院負有交付職責，不能在公告中免除交付義務，并應明確交付的具體程序和拒絕交付的法律責任等。

（四）踐行善意執行，兼顧債務人及利害關系人利益

在及時執行生效法律文書的基礎上，法院所采取的執行措施應當合理、適當，以公平保護當事人、利害關系人的利益，這既是各國執行立法的整體趨勢，也逐漸成為我國當下執行實踐的價值共識。在變價程序中亦應貫徹善意文明執行理念和比例原則，防止對被執行人造成過度損害，具體而言：

1.繼續堅持和完善查封效力的“相對效”規則，即債務人處分包括轉讓、抵押等被查封財產的，僅對查封債權人不發生效力，其仍可請求法院就查封財產進行變價并獲得受償，但在債務人與受讓人或抵押權人之間仍為有效。①查封“相對效”規則具體體現在：《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條第1款：被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第37條第2款：當事人以依法被查封或者扣押的財產抵押，抵押權人請求行使抵押權，經審查查封或者扣押措施已經解除的，人民法院應予支持。抵押人以抵押權設立時財產被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。該規則既不會影響債權人債權的實現，又能保護債務人的處分自由，兼顧交易安全，是更好的立法選擇。②參見趙晉山：《論查封、扣押的效力》，載《執行工作指導》2004年第1輯。而且，查封“相對效”還能為債務人自行變賣查封財產或者以查封財產擔保融資用于清償債務提供制度基礎。

2.合理確定財產處置參考價和保留價（起拍價）。從目前涉執行信訪的情況來看，低價評估拍賣財產仍是反映的焦點問題之一。對此，立法中應該充分吸收《財產參考價規定》的規定，確立議價、詢價等新型方式與委托評估并行的模式，并對普通不動產、車輛等財產類型采取詢價優先的規則，一方面利用人工智能、大數據等獲得更接近市場價值的參考價；另一方面有效降低評估成本，積極促成當事人對標的物價值達成一致。

3.禁止無益拍賣和超額拍賣，明確合并拍賣的條件。包括在保留價低于優先債權和執行費用的，除符合特定條件外應停止變價；變價多項財產的，除使用上不可分割或分別變價嚴重影響價值的，一般應分別變價；部分財產變價款足以清償債務的，除債務人同意外，應停止變價。

總之，上述四項立法理念是執行依法、高效、比例等執行法基本原則在變價程序中的具體體現和落實，也是進一步制定具體規則和解決實踐爭議的基礎與前提。

二、財產變價的主要爭議問題及可能的制度設計

（一）變價方式的原則與例外

在確立網絡司法拍賣優先原則的基礎上，是否允許以及在何種條件、多大范圍內承認其他變價方式，尚存一定爭議。對此，本文認為在堅持網拍優先和能夠保障債權人利益及時實現的前提下，可設置多元化的變價方式，以更好兼顧多方利益，靈活處理各方訴求，包括以下幾個方面：

第一，在財產性質不宜進行網絡拍賣或法律有明確規定的情形下，可例外采取傳統委托拍賣或現場拍賣的方式進行拍賣。第二，對于不宜長期保存的比如季節性、易腐敗的動產，或者有公開市場交易價格的金銀等動產或上市公司股票等財產權利，可由法院直接以合理價格或市價進行變賣或抵債。第三，對于不動產等財產，在征得執行債權人同意或者變賣價格足以清償全部執行債權的情況下，也可由法院直接變賣。法國在2006年改革其不動產執行程序時設置了導向性開庭這一重要程序，開庭時可由執行法院批準由債務人自愿出售不動產或者決定強制拍賣，主要目的是避免一律進行強制拍賣而導致的價格偏低。在批準債務人自愿出售的情況下，法院應確定出售的最低價位和最長期限，在該期限內債務人與買受人訂立買賣合同并制作公證書，并已向法院提存價款的，法院應作出確認不動產買賣的判決。可見，法國的這種自愿出售程序具有公法與私法混合的性質。與之相比，《最高人民法院關于在執行工作中進一步強化善意文明執行理念的意見》（以下簡稱《善意文明執行意見》）中第9條第1項和第3項規定的自行變賣雖然也明確了應在法院監督下進行，但未明確應向法院繳納買賣價款以及由法院出具成交裁定，因此，本質上還是在查封相對效基礎上的私法性質的買賣，在立法上有無必要借鑒法國模式，以適度保障債務人利益并提高變價效率，值得進一步探討。

（二）參考價異議的處理方式與程序

對于不動產與財產價值較大的動產，一般實施有保留價（起拍價）的拍賣，以防止成交價格過低損害相關方利益，而作為確定保留價依據的參考價往往成為當事人爭議的焦點。對此，應賦予當事人異議權并給予較為充分的程序保障，以在法定框架內解決參考價過低等問題。關于異議的方式與程序，一種意見認為應按照原《拍賣變賣規定》第6條的規定，法院只審查評估機構是否具備法定資質以及評估程序是否違法等，對于評估結果是否偏離不動產實際價值，應由評估機構負責說明或補充，法院無需審查。①該項規定在《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于人民法院扣押鐵路運輸貨物若干問題的規定〉等十八類司法解釋的決定》中已被刪除，原因是要與《財產參考價規定》中的救濟途徑保持一致。也有意見認為應采取《財產參考價規定》第22條至第24條規定的模式分類處理，即對評估資質、評估程序的異議通過執行異議解決；對評估方法及結果的異議先由評估機構進行說明，仍有異議的再由行業協會進行專業技術評審。①參見孫建國：《關于〈最高人民法院關于確定財產處置參考價若干問題的規定〉八個亮點的把握》，載《中國審判》2018年第18期。還有意見認為不再區分異議內容，而是參照民事訴訟中關于鑒定意見的質證程序統一處理。

本文認為，首先應區分評估機構等作出的作為參考價的評估價格與執行法院依據參考價確定的保留價（起拍價）。前者的評估機構處于執行輔助人的地位，所以對評估價格不能直接申請異議，②參見姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，第272頁。后者則系執行法院結合參考價同時考慮財產實際狀況、市場價格等多種因素確定，屬于能夠自由裁量的執行行為，可通過執行異議、復議程序救濟。其次，考慮到在由專業機構運用專門知識對專門性問題進行鑒別和判斷這一點上，評估報告與鑒定意見具有一致性，因此，在審查和采信程序上確實可以互為參照。③在德國即將評估機構作為鑒定人對待，其《強制拍賣與強制管理法》第74條中明確執行法院確定不動產價值，必要時聽審鑒定人，依據鑒定人的意見確定。具體而言，對于當事人的異議不再區分內容，而是一律要求評估機構進行復核、說明或補充，仍有異議的，可以采取聽證的方式聽取評估機構的意見，也可由包括行業協會人員在內的專業人士提出專業意見，存在評估機構不具備相應資質、程序違法、依據明顯不足等情形的，法院可根據瑕疵的嚴重性決定進行調整或重新評估。該“準質證程序”并未否定目前《財產參考價規定》規定的模式，而是在該模式的基礎上進一步強化了當事人的程序參與權、表達權和異議權，減少后續變價程序的阻力。

（三）拍賣成交的審查與救濟

從比較法視角看，對于拍賣成交存在專門成交審查程序和拍定時直接成交兩種模式。④參見毋愛斌：《民事執行拍賣制度研究》，廈門大學出版社2014年版，第114-115頁。《德國強制拍賣與強制管理法》規定在拍賣結束且有最高應價者時，應就拍定聽審在場的參加人是否有反對拍定的事由，只有在不存在不可消除的程序瑕疵時，法院才能出拍定裁判，否則應作出拒絕拍定的裁判。⑤參見《德國強制拍賣與強制管理法》第83條的規定，拒絕拍定事由具體包括欠缺執行名義、法院無管轄權、司法輔助官缺乏中立性，不符合拍賣保留價或拍賣條件，參與者阻礙強制拍賣或者程序的繼續進行等。日本、韓國則確立了專門的賣出許可成交程序，即執行法院應在指定期日召開聽證會，對從變價開始決定到變價終了為止的全部程序合法與否聽取當事人及利害關系人意見，并依職權進行調查，只有在不存在不許可賣出事由的情形下才能作出許可賣出決定。⑥參見《日本民事執行法》第71條、《韓國民事執行法》第123條的規定，不許可事由具體包括強制執行本身存在中止或撤銷事由，買受人沒有法定能力或資格，買受人妨礙競買場所秩序，決定最低出售價格的程序上存在重大缺陷，競買程序中不動產發生嚴重毀損等情形。在法國，系由執行法官通過開庭的方式進行拍賣，有關拍賣競價的有效性的爭議，由律師在拍賣庭上口頭提出，法官當庭作出拍賣成交裁判或不成交裁判。我國臺灣地區規定最高出價的買受人繳足價金后執行法院即應發給權利移轉證書。①參見“臺灣強制執行法”第97條。我國目前采取了后者模式，即只要買受人按照拍賣公告載明的期限繳足了價金，執行法院即應作出拍賣成交裁定，并無事先對拍賣程序合法與否的審查程序。當然，為避免拍賣程序嚴重違法給當事人或利害關系人造成重大損害，《執行異議復議規定》和《網拍規定》均規定即使在成交裁定作出后，當事人等也可提出執行異議來撤銷拍賣，因此主要是一種“成交后撤銷”的模式。

本文認為，考慮到成交裁定具有直接變動財產權屬的法律效力，產生強制性剝奪被執行人財產的后果，因此應在排除拍賣程序違法的前提下慎重作出。“成交后撤銷”模式雖然可以起到“亡羊補牢”的作用，但其缺陷在于成交裁定作出后仍爭議不斷并導致拍賣被隨意撤銷，影響業已形成的物權秩序，損害司法拍賣的權威性與公信力，對整個變價制度的沖擊較大。因此可適當借鑒德日韓模式，構建相對獨立的事先審查程序，即只有在執行法官經審查未發現嚴重違反變價程序的情形下才能作出成交裁定，同時規定當事人或利害關系人對成交裁定或不許可成交裁定不服的，可通過執行異議、復議程序請求撤銷或變更，但其在裁定作出后的法定期限內未提出異議的，或者提出異議、復議被法院駁回的，原則上就不得再請求撤銷變價程序。②德國、日本和韓國對于拍定裁定或許可成交決定的救濟采取了即時抗告的方式，類似于我國直接向上一級法院申請復議，我國是通過執行異議、復議程序還是采取直接復議程序，可能要結合成交裁定的性質和作出程序、執行效率、執行實施權和審查權的關系等綜合考量。

（四）悔拍后的悔拍人責任與保證金處理

在司法拍賣中，出價最高的買受人應在拍賣公告確定的期限內繳足價款，否則構成悔拍，應進行重新拍賣。這種情況下其預交的保證金如何處理，尤其是保證金不足以彌補兩次拍賣差價的情況下還能否要求悔拍人補足，實踐中爭議較大：一種觀點認為無論是傳統委托拍賣還是網絡司法拍賣，均應按照《拍賣變賣規定》第22條的規定，即保證金數額不足的，可以責令悔拍人補交；拒不補交的，直接強制執行。③最高人民法院執行局：《最高人民法院執行司法解釋條文適用編注》，人民法院出版社2019年版，第487頁。另一種觀點則認為，因《網拍規定》第24條未規定悔拍人補交差價，因此其責任范圍應以保證金為限，這既符合保證金解約定金的性質，也避免“案中案”降低執行效率或出現極端不公平的情形。④參見江必新等：《最高人民法院關于人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定理解與適用》，中國法制出版社2027年版，第340頁。

本文認為，從立法論的角度，悔拍行為一方面損害了執行債權人及債務人的利益，造成執行債權人無法獲得部分清償或分配；另一方面也擾亂了司法拍賣秩序，導致執行拖延，因此，悔拍人應承擔賠償與懲罰的雙重責任。第一，根據《民法典》第584條規定的可得利益賠償規則，悔拍人應補交差價才能彌補債權人等所受的全部損失，即使將保證金界定為違約或者解約定金，根據《民法典》第588條第2款關于“定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失”的規定，悔拍人的賠償責任亦不以保證金為限。此外考慮到差價損失較為容易認定和判斷，為減輕當事人訴累，可不通過訴訟直接裁定執行。第二，若只是在保證金范圍內由悔拍人承擔責任，并不能充分體現出對惡意悔拍人制裁或威懾的功能，也不利于遏制悔拍率的上升，尤其在目前對保證金上限有明確限定的情況下更是如此。此外，只要法律明確規定差額補足責任并在拍賣公告中具體載明，就不存在違反競拍人預期和所謂不公平的問題。第三，即使保證金在扣除差價和費用損失后仍有剩余的，也不宜退還悔拍人，這主要體現了保證金的懲罰性，與《民法典》第587條規定的定金罰則也具有一致性。剩余的保證金可用于清償本案債務或在符合條件的債權人之間進行分配。①《網拍規定》第25條有明確規定，在比較法上，日本、韓國執行法也規定悔拍人不得請求退還買手申請的保證金，并可計入分配金額分給申請分配的債權人。悔拍人繳納的保證金應作為債務人責任財產用于清償或分配。仍有剩余的，如何處理與出賣人應界定為法院還是被執行人有關，從司法拍賣的公法性出發，由法院上繳國庫或作為執行救助基金或是一條可選擇的路徑。

（五）不動產交付的依據與方式

動產查封原則上通過執行法院直接或間接占有實現，且因價值較小，一般不存在交付難的問題，而不動產查封則以查封登記為主要方式，成交后的騰空或交付就成為實踐中的難點。立法中需要對交付依據、主體、時間、程序等予以明確，以保障買受人利益，提高成交率和溢價率。

第一，關于執行依據。有觀點認為，從司法拍賣系行政合同的屬性出發，認為只要不違反公法或民法上的禁止性規范，法院便可以與買受人在強制拍賣中達成有效的不交付合意，并在成交后產生無須交付的法律后果。②參見王旭、劉佶意：《論“不交吉”強制拍賣中法院與買受人之間的合意》，載《大連海事大學學報（社會科學版）》2019年第6期。但該觀點與現行司法解釋的明確規定并不相符，亦與普通大眾的一般認知相悖，且即使從公法合同的角度，也不宜認可這種免除法院主要義務或排除買受人主要權利的“格式條款”的效力。根據體系解釋，執行法院送達成交裁定后不動產所有權已轉移給買受人，其可根據《民法典》第235條的規定請求被執行人返還，考慮到此時被執行人對買受人的交付義務具有實體法上的高度蓋然性，沒有必要再通過訴訟程序獲得執行依據，成交裁定本身即可作為交付不動產的執行依據，這也有利于提升拍賣的實效性。③參見雷彤：《司法拍賣不動產的交付問題》，載《人民司法》2019年第13期。也有一種觀點認為交付系原執行程序之續行，乃執行法院對執行人員所發職務命令。（參見楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，439頁。）在比較法上，德國和法國直接系將拍定裁定或拍賣成交判決作為交付的執行依據；日本和韓國則買受人向執行法院申請并通過略式程序獲得交付命令，執行法院以該交付命令作為獨立的執行依據而執行。

第二，關于交付主體。若不動產由被執行人占有或其輔助人直接占有，則其對于買受人屬于無權占有，自應承擔返還義務并容忍強制執行。若不動產由第三人占有，則應考慮第三人的占有權源能否對抗買受人，對此雖然主要屬于實體爭議，但為提高執行效率并及時實現買受人利益，在完善現狀調查制度的基礎上可通過執行中的審查程序由執行法官進行認定，避免一律通過訴訟程序解決。具體而言，執行法官結合現狀調查的材料并聽取各方意見后，能夠認定應解除第三人占有或滌除第三人占有權源的，應在公告中載明并在成交后直接騰退和向買受人交付。該第三人包括查封后又占有不動產的第三人，查封前無權占有不動產的第三人以及對被執行人屬于有權占有但對買受人屬于無權占有的第三人，因影響在先擔保物權實現而被滌除權利的居住權人、承租人，以及為被執行人利益占有或由法院指令保管不動產的第三人等。第三人有異議的，可通過案外人異議之訴程序請求救濟。若經審查認為成交后不能從第三人處騰退的，比如在查封前即移轉占有或登記的承租人或居住權人，亦應在公告中載明并公示。

第三，關于交付時間。為促進物盡其用，大多數國家規定不動產查封后被執行人仍然可以依通常使用方法占有使用不動產，不需執行機關的特別許可。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第12條規定，法院可指定被執行人保管，如果繼續使用對該財產價值無重大影響的，可以允許其繼續使用，實踐中也有部分法院為了促使競買人參與競買，一律騰空后進行拍賣。但一律騰空拍賣可能導致債務人利益過度受損，且拍賣周期較長的情況下也不利于發揮不動產的效用。因此，從善意執行出發，可借鑒其他國家的模式主要采取“活封”方式，即查封后至成交前原則上由被執行人保管和繼續使用不動產，但被執行人繼續使用可能嚴重減損不動產價值或妨礙后續變價的，可由法院或法院指定的第三人保管。

第四，關于交付程序。一方面不動產交付系變價程序的一部分；另一方面其又具有相對的獨立性，本質上屬于交付特定物的執行，應參照適用《民事訴訟法》第250條規定的強制遷出或強制退出土地的執行程序。另外，為解決實踐中騰房難的問題，可對公安機關及基層組織的協助執行義務進行規定，還可明確被執行人拒絕騰退的法律責任，包括可適用日增罰款制度等間接強制措施，以增強威懾性。

（六）權利負擔的消滅或承擔

關于不動產拍賣成交后原有的權利負擔（包括擔保物權和用益物權）如何處理，有消滅主義（涂銷主義）和承受主義兩種立法例，并各有優缺點。其中消滅主義的優勢主要在于買受人確定獲得不附帶擔保物權或用益物權等權利負擔的不動產，可提高其競買意愿，增進拍賣效果；缺點是抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，抵押權人將被迫提前受償，且與民事實體法中確立的抵押權追及效力等存在一定矛盾，用益物權人則被迫提前喪失占有、使用或收益的權利。承受主義的優勢在于充分保障了他物權人的利益不因強制拍賣而受到影響；缺點在于買受人須承受不動產負擔，可能會降低其競買意愿，不利于拍賣成交，且該不動產可能被抵押權人等再次拍賣，增加不必要的成本。

本文認為，首先，擔保物權原則上應采取涂銷主義。第一，擔保物權主要目的在于通過對不動產變價款的優先受償來保障其債權實現，而不在于對不動產占有、使用和收益，故在變價后保障擔保物權人優先受償的前提下消滅擔保物權，一方面可使買受人獲得無權利負擔的不動產，也避免了計算承受不動產擔保權后應繳納具體價款的麻煩，大大提高競買人的積極性，促進不動產順利變價；另一方面并不會實質性損害擔保物權人利益。第二，在我國，債權人更多關注的是債權安全，而非被迫提前收回債權的不利感覺，而且司法解釋及執行實踐一直采取的即為擔保物權因司法拍賣而消滅，變價款優先支付給擔保權人的模式，并未出現太多問題，若突然轉向，恐給司法拍賣帶來的沖擊過大，也不利于維護司法拍賣的公定力和公信力。第三，雖然《民法典》第406條明確了抵押權的追及效力，但該條主要是針對抵押人自行轉讓抵押財產時，抵押權不受影響的規定，但在進入強制執行程序尤其是強制變價程序之后，抵押權的效力可以及于變價款，即抵押權人在變價款中獲得優先清償，如此也能平衡抵押權人之外的一般債權人、競買人的利益，并提高執行效率，防止抵押物被再次拍賣帶來的拖延和司法資源浪費。也正因如此，法國、日本、韓國、我國臺灣地區雖然也規定了抵押權的追及力，但在強制執行法中均采消滅主義。這也體現了強制執行法在價值追求與具體制度設計上的特殊性，也不必與民事實體法完全一致。其次，用益物權等原則上采取承受主義。不動產查封前設立的用益物權及租賃權，因其目的在于對不動產使用、收益，其性質難以用價金補償，故采取承受主義，即上述權利不因拍賣而消滅，買受人取得所有權后移轉于買受人，以此保護用益物權人和承租人。需要注意的是，《民法典》第725條規定買賣不破租賃的前提是承租人已按照租賃合同占有租賃物，故如果被執行人與承租人在查封前已簽訂租賃合同但尚未移交占有的，不能采取承受主義，應由執行法院滌除租賃后進行拍賣。當然，如果上述權利設立在擔保物權之后，如仍采承受主義，將使得拍賣的不動產因有用益物權負擔而降低拍賣價格，造成擔保物權人無法足額受償。這種情況下，應由執行法院以裁定方式將上述權利滌除后再行拍賣，以確保擔保物權人的優先地位。