由孫楊案看反興奮劑樣本采集程序的合規性問題

柴毛毛，郭樹理

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

2020年2月28日國際體育仲裁院(CAS)公布“世界反興奮劑機構(World Anti-doping Agency，簡稱WADA)訴孫楊與國際泳聯(The Fédération Internationale de Natation，簡稱 FINA)”案的裁決，裁定孫楊構成《FINA興奮劑管制條例》(FINA Doping Control Rules，簡稱FINA DC)第2.5條“破壞或試圖破壞興奮劑管制的任何環節”[1]。孫楊案凸顯興奮劑樣本采集人員(Sample Collection Personnel，簡稱SCP)與運動員的矛盾，折射出世界反興奮劑制度的問題，包括樣本采集程序合規依據不明確、程序不合規是否影響運動員興奮劑違規的認定不明確等。孫楊案仲裁裁決對運動員是否構成違規、SCP是否構成程序違規、SCP違規能否阻卻運動員違規的成立等問題的認定，與世界反興奮劑制度體系的現行規定一致。裁決雖無太大問題，但該案揭示了世界反興奮劑制度本身存在的問題不容忽視，本研究意在透過裁決檢視制度提出改進建議。考慮到案件事實的理解和判斷因人而異，本研究將以CAS裁決書的事實認定為分析基礎。

1 樣本采集程序的制度依據

《世界反興奮劑條例》(World Anti-Doping Code，簡稱WADC)居于世界反興奮劑體系的核心，覆蓋對簽約方在興奮劑管制各環節的原則要求，興奮劑檢查是興奮劑管制的重要環節，樣本采集是檢查的核心部分，包括通知運動員、進行準備工作、采集封存樣本、安排運輸等步驟。WADC第5條“檢查與調查”規定簽約方檢查權的原則性事項，不能直接指導樣本采集。WADC要求簽約方必須執行國際標準與技術文件，國際標準細化興奮劑管制各環節的技術操作事項，與樣本采集直接相關的是《檢查與調查國際標準》(International Standard for Testing and Investigation，簡稱ISTI)①；技術文件規定國際標準實施過程中的強制技術要求②。WADC和國際標準、技術文件都有強制效力。世界反興奮劑體系第3等級是無強制效力的實踐范本和指南，是對簽約方履行國際標準和技術文件的實踐建議，鼓勵簽約方選擇采納[2]，與樣本采集程序有關的范本指南包括《血樣采集指南》《尿樣采集指南》《實施有效檢查計劃的指南》《SCP的招募、培訓、資格認證與再認證指南》(簡稱 SCP指南)《興奮劑管制官培訓工具手冊》(簡稱工具手冊)等。此外還有簽約方的內部規則，承接檢查業務私人公司的員工守則等。

ISTI規定檢查主體包括有檢查權的組織、樣本采集機構、SCP。有檢查權的組織包括國際奧委會、重大賽事舉辦組織、WADA、國際國家單項體育聯合會等反興奮劑組織。樣本采集機構指實際安排樣本采集的機構，可以是有檢查權的組織也可以是有檢查權組織授權的第三方，有檢查權的組織始終對檢查合規性負責。SCP指所有樣本采集機構授權的官方人員。樣本采集機構需負責SCP的培訓，對SCP進行考核和資格評定，SCP獲得資格認證才有權代表樣本采集機構履行職務。ISTI對SCP的最低限度資格要求包括不能是未成年人，也不能與派遣任務有利益沖突。SCP分為興奮劑管制官(Doping Control Officer，簡稱DCO)、助理監督員與采血官(Blood Collection Officer，簡稱BCO)。DCO負責安排樣本采集，包括分配助理人員職責、填寫檢查過程記錄文件、指導運動員分裝樣本和密封等。助理的職責包括協助DCO進行檢查通知、運動員到達興奮劑控制站點前和暫離控制站點時進行陪同、監督同性別運動員排尿等。BCO負責給運動員靜脈采血，需有醫療資質和實踐經驗[3]。

WADC的2.3條“逃避、拒絕或違反樣本采集程序要求”與2.5條“破壞或試圖破壞興奮劑管制的任何環節”③是關于樣本采集程序的違規[4]。WADA反興奮劑戰略重頭環節包括揭發和預防興奮劑違規，揭發的主要方式是檢查與調查，運動員不遵守檢查程序的行為可能招致掩蓋使用興奮劑的懷疑，也是對反興奮劑制度權威和效率的破壞，即使運動員沒有隱瞞使用興奮劑的意圖，拒檢抗檢行為本身也為反興奮劑制度禁止。ISTI將2.3條與2.5條并稱為“未能遵守”類違規，采集樣本時運動員若實施疑似逃避、拒絕、抵抗、破壞等行為，DCO需記錄并向運動員提出違規風險警告，反興奮劑組織應展開調查，若屬實將提出違規指控。

2 樣本采集程序的合規標準

2.1 不同標準的要求差異

樣本采集的主要依據是ISTI、非強制效力的范本指南及興奮劑管制主體內部規則。考慮到實踐的復雜性，WADA允許簽約方將范本指南選擇納入內部規則——這在孫楊案中也得到WADA的專家證人、國際標準與統一處副主任Kemp的肯定，ISTI是最低限度要求，簽約方內部規則只要不低于ISTI的水平，完全可以采納比指南更高水平的實踐，不同興奮劑管制主體的合規標準存在不同程度的差異。

孫楊案中運動員與WADA的爭議之一是SCP通知運動員時出示的證明是否充分有效。ISTI第 5.3.3條④規定，SCP應有樣本采集機構提供的官方授權文件，如有檢查權組織的授權信，DCO應補充攜帶包含姓名照片的身份證明，如樣本采集機構發放的身份卡、駕駛證、健康證、護照或其他類似有效證明[5]。該案中有檢查權的組織是FINA，樣本采集機構是FINA授權的國際興奮劑檢查和管理公司(International Doping Tests & Management，簡稱IDTM)。孫楊案的3名SCP中DCO出示的是FINA給IDTM的授權信及IDTM的員工證明，助理(負責監督排尿，國內多稱尿檢官，IDTM的稱謂是Doping Control Assistant，簡稱DCA，CAS裁決使用此稱謂)出示居民身份證，BCO(國內多稱血檢官，IDTM的稱謂是Blood Collection Assistant，簡稱BCA，CAS裁決使用此稱謂)出示護士專業資格證。運動員一方主張 5.3.3條使用“evidencing their authority”的表述，因此授權證明應當SCP人手一份，具體到各自的授權范圍、期限及受檢運動員姓名，這是中國反興奮劑中心的一貫實踐，《血樣采集指南》和《尿樣采集指南》也規定助理應提供樣本采集機構或有檢查權組織的官方授權文件[6-7]。此外助理與BCO應出示IDTM的員工資格證明。

WADA對ISTI的解釋是，SCP是集合名詞，指每次檢查中樣本采集人員這個團體，所以5.3.3條只要求提供一份概括授權和DCO的身份證明。指南規定助理可不提供身份證明但要提供授權信等官方授權文件，對BCO無此要求。我國國務院《反興奮劑條例》第35條規定每位檢查人員要出示反興奮劑中心頒發的“興奮劑檢查官”資格證書和具體檢查任務的授權書[8]。國家體育總局《興奮劑檢查官管理辦法》要求BCO具備護士執業資格證書，BCO出示檢查官資格證也有執業資格的效果。WADA將不同標準的內容差異視為效力沖突，認為有強制效力的ISTI優先于指南及簽約方規則，得到了CAS仲裁庭支持[9]。

ISTI的最低標準離不開其他標準補充說明。如5.3.3條未規定SCP需出示官方人員資格證明(DCO的身份證明可以是資格證明也可以是其他身份證明)，但ISTI要求SCP有資格認證否則無權代表樣本采集機構履行職務，是否要同步出示授權書和資格認證就有待進一步說明。再舉一例，ISTI未規定SCP哪些行為應禁止，也沒有規定DCO可否自行決定或應運動員要求將行為不當的SCP排除出檢查程序。孫楊案中助理偷拍運動員未被ISTI明確禁止，CAS仲裁庭承認偷拍的行為應被禁止并認可 DCO同意助理退出檢查程序的做法。雖然仲裁庭沒有提及裁量依據，但工具手冊的3.3條規定助理人員的禁止行為包括“粉絲行為”,如向運動員索要照片、簽名，向賽事舉辦方索要紀念品；有違中立的行為，如收受運動員或體育官員的禮物；可能侵犯隱私權的行為，如私自保留檢查信息，向第三方泄露檢查記錄[10]。據此檢查時偷拍運動員顯然屬于禁為行為。我國《興奮劑檢查官管理辦法》第 30條與31條也規定類似的紀律要求。SCP指南的3.3.5條規定，樣本采集過程中DCO在助理違反行為守則或被投訴時可以解除助理職權[11]。若依 CAS認同的WADA的觀點，這些未被ISTI明確規定的要求均可能無效。

2.2 標準眾多及“ISTI效力至上”立場的弊端

程序標準眾多易導致運動員和興奮劑管制主體產生分歧。運動員多認為高標準有利于約束SCP維護自身權利，興奮劑管制主體傾向于不違反最低標準即可，雙方可能在檢查過程中發生沖突，不利于興奮劑管制活動得到運動員的理解支持與順利開展。WADC與CAS判例均認為反興奮劑個人責任要求運動員熟悉相關規則，默認他們對拒檢抗檢的違規風險有一定認知，但運動員要接受的檢查之多決定檢查不可能總是某一樣本采集機構負責，若不同檢查主體適用不同程序標準，既不利于運動員熟悉規則也不利于監督SCP的行為。我國《興奮劑檢查官管理辦法》第28條規定，每次興奮劑檢查任務至少派兩人并指定一人負責，其他國家反興奮劑機構未必有此要求，如CAS曾仲裁一案認為DCO不必每回檢查都有助理人員陪同，DCO符合尿檢的性別要求和血檢的資質要求可以承擔助理和BCO的職責，克羅地亞反興奮劑機構僅派 1名 DCO執行檢查是合規的[12]。假設不熟悉克羅地亞興奮劑檢查程序標準的我國運動員在該國接受檢查，可能因檢查人員數量問題提出質疑。

“ISTI效力至上”導致SCP在不符合反興奮劑組織內部規則的更高要求又無法被認定為違反ISTI時，可援引ISTI的最低標準開脫，這會放任SCP濫用檢查權不利于反興奮劑組織的合規管理，體育仲裁機構也會面臨規則適用的尷尬。如“Troicki訴國際網聯”案[13]，ISTI規定運動員可能違規時DCO應予警告，但未要求極力勸誡運動員配合檢查。運動員賽后疲憊不適告知DCO不宜采血，DCO雖提出違規警告但運動員堅持也沒有繼續采血，還建議運動員向國際網聯寫信說明情況，運動員的教練趕來后，DCO沒有請教練說服運動員，之后運動員被國際網聯認定違規遭到禁賽。運動員上訴到CAS，主張IDTM的培訓材料規定DCO應確保運動員無誤解，必要時盡力勸說運動員配合樣本采集。仲裁庭考慮到運動員第2天身體好轉后主動聯系DCO接受檢查且樣本檢測為陰性，認為運動員無意規避檢查，是DCO履職不充分使運動員對違規風險缺乏認知。仲裁庭認定運動員構成WADC第2.3條的違規，由于無法認定DCO違反ISTI，只能指出無強制效力的IDTM培訓材料應對裁決有影響，最終適用“無重大過錯”對運動員減輕處罰。

2.3 可能的改善路徑

承諾服從興奮劑管制是運動員參賽的前提，頻繁的興奮劑“飛行檢查”給運動員帶來沉重負擔，學者們聚焦行蹤規則與賽外檢查的合理性時，強烈質疑這些反興奮劑機制在隱私權、休息權、人格尊嚴等方面對運動員造成侵犯，運動員在接受檢查方面已沒有選擇自由，為維護反興奮劑公共利益，他們的基本權利受到一定限制[14]。這種制度環境下，反興奮劑組織更應保證檢查合法有序，提供明確穩定的合規標準，使運動員能對SCP的行為清晰預見和有效監督，這有利于補足興奮劑檢查限制運動員權利的正當性，也是增進運動員對反興奮劑制度權威信任的重要途徑。

WADA現行的制度模式有現實合理性。規制學者認為全球規制體系主要特征是某一規制領域內組織與機制碎片化，由于規制資源分散在不同規制主體間，不同主體對具體規制規范的制定執行與監督在全球層面形成一個立體規制空間[15]，反興奮劑領域同樣有所體現。不同國家反興奮劑組織由于法律制度、社會文化背景、經濟實力等差異，在程序標準和對SCP的管理培訓水平方面很難等同。如我國反興奮劑中心對SCP統一管理、培訓和資格授予，但其他管理資源不足、經濟教育水平較低國家和地區可能很難做到。此外多數國際體育聯合會與重大賽事組織由于檢查資源不充分和地理空間局限，會將檢查委托給賽事舉辦國的反興奮劑組織或第三方私人公司。第三方私人公司并非在各國和各地區都有子公司或辦事處，統一招募培訓SCP和資格認證更困難。IDTM的招募模式是面向多國網絡招募DCO和BCO進行培訓，授權DCO執行檢查任務時在所在地尋找助理進行培訓和資格認證，被認證人員只需在IDTM的格式協議上簽字，表明經過培訓并充分理解自身職責、能對檢查信息保密，即得到IDTM的認可。此種模式可保證檢查效率，節省檢查人員跨國流動成本，但體育組織將難以提前得知SCP將由哪些人擔任，無法出具具體授權任務書。

如何改進及如何處理ISTI與其他標準的沖突問題？

第一，ISTI的規定需細化完善并增強可執行性。完善興奮劑檢查程序強制標準不僅可提高SCP業務能力與素質要求，達到提高興奮劑檢查水平的效果，還可以在檢查程序最低要求方面提供更為細致的行為標準，促進不同檢查主體程序標準趨于一致，使規則更有利于運動員理解和熟悉，減少標準不一致帶來的糾紛和沖突，可行方法是將原本非強制效力指南和范本的要求逐步納入ISTI。

第二，僅援引ISTI無法獲得清晰和直接的實踐指導，WADA的指南范本與簽約方內部規則確立的標準有補充細化ISTI的效果，如果堅持認為ISTI效力至上否認其他標準的效力勢必削弱ISTI的可執行性，也會縱容SCP向低標準逃逸。因此在反興奮劑組織或第三方樣本采集機自定標準的情況下，如果高于ISTI的水平就應執行高標準，如果沒有內部標準或低于ISTI的水平，再參照ISTI的規定補充修正。內部標準相當于WADC簽約方履行國際標準的承諾，應受自身承諾的約束。

第三，簽約方內部標準沖突的情形中，爭議較大的問題是某國反興奮劑組織確定的樣本采集程序標準是否適用于所有在該國進行的檢查？尤其是程序標準以國內行政法規形式規定時矛盾愈加明顯。如我國《反興奮劑條例》要求每位SCP出示具體授權書是否適用于所有我國境內的興奮劑檢查？本文觀點是此種立法由于不具有適用事項的普遍性，本質仍應視為簽約方履行ISTI的自我承諾，僅適用于檢查地國反興奮劑組織有檢查權的情形——包括執行自己的興奮劑檢查計劃以及受其他反興奮劑組織委托代為采集樣本。ISTI要求各樣本采集機構自行制定SCP的培訓管理制度，若強制要求某一樣本采集機構培訓的SCP在不同國家采集樣本分別遵守該國反興奮劑組織的程序要求，會提高樣本采集機構的培訓難度與成本，帶來SCP標準認知方面的混亂，導致不同樣本采集機構對SCP管理權的沖突。我國國家體育總局的《興奮劑管理辦法》第18條規定興奮劑檢查包括國家年度計劃的檢查、國家反興奮劑機構批準或同意的委托檢查、國家體育總局授權或開展的其他檢查，因此反興奮劑中心確定的程序標準僅適用于這3類檢查。孫楊案的檢查是FINA檢查計劃的一部分，FINA委托IDTM執行檢查，如果FINA委托的不是IDTM而是我國反興奮劑中心，由反興奮劑中心安排自己授予資格的檢查人員采集樣本，則應適用我國法規辦法的要求。

3 樣本采集程序合規與“未能遵守”類違規的關系

3.1 分析視角的選擇

樣本采集不合規可否成為運動員“未能遵守”類違規不成立的正當理由？這是孫楊案提出的問題之一，WADC與ISTI沒有明確規定。WADC的3.2.3條規定若運動員證明存在違反國際標準的情形且導致陽性結果或其他興奮劑違規，反興奮劑組織就應證明此種違反未導致陽性結果或其他興奮劑違規，但該條未說明違反國際標準且導致興奮劑違規時能否阻卻興奮劑違規成立。孫楊案中WADA與CAS仲裁庭的觀點有分歧，WADA不允許運動員阻礙程序進行，認為只要客觀上可行，運動員就應配合樣本采集，即使有異議也應事后尋求救濟[16]。仲裁庭表示反對，認為嚴格責任原則對“未能遵守”類違規不適用，并非運動員實施抵抗或阻礙就必然違規，如果程序存在重大瑕疵致使強制要求運動員遵守不適當，整個樣本采集程序將歸于無效，運動員的抵抗或阻礙不構成違規⑤。筆者認為該觀點對完善反興奮劑制度有積極意義，盡管仲裁庭認為運動員主張的 SCP違規事由根據 WADC現行規定不能阻卻違規認定。

WADA注重興奮劑檢查的效率，“飛行檢查”尤其強調突擊性與時效性，運動員不得以任何理由拒檢或阻礙，否則將減損檢查的打擊和威懾力度。CAS認為在檢查效率基礎上應適當保護運動員權利。雙方分歧的實質是價值偏重不同。WADA是世界反興奮劑制度體系的制定者，對反興奮劑制度進行目的解釋具有天然優勢地位。但相對中立于反興奮劑組織的CAS作為處理國際體育糾紛的權威性類司法機構，對反興奮劑規則的解釋亦有判例法創制作用，還能填補規則空白、闡釋模糊、修正不足，發揮司法對立法能動的反作用。考量哪種觀點更合理，可借鑒行政法學的“行政行為公定力”理論與刑法學對“妨害公務罪”構成要件理論。之所以可借鑒行政法學和刑法學理論，一是興奮劑管制主體與運動員的關系有行政關系的一般特征，二是興奮劑違規處罰體系與刑罰高度相似。

興奮劑管制的行政特征表現在兩方面。一是強制性，體現在興奮劑檢查上尤其明顯。WADC明確規定反興奮劑組織有權在任何時間、任何地點要求運動員提供樣本，一旦拒絕可能面臨違規指控。國家反興奮劑組織可對擁有該國國籍、在該國居住、持有該國證件、屬于該國體育組織成員、出現在該國的運動員進行檢查；國際單項體育聯合會、重大賽事組織可對受其規則管轄的運動員進行檢查——運動員獲得參賽資格必須承諾服從包含興奮劑管制要求的規則，這種承諾的本質不是平等合意，而是壟斷賽事資源的體育組織利用優勢地位的強制要求。二是管理目標和結構的公共性，基于反興奮劑公共利益已經形成完整的體育自治空間。組織結構上縱向表現為奧林匹克運動3大組成部分(IOC、各國際單項體育聯合會和各國家奧委會)主導的金字塔結構，上下級體育組織間是管理關系，橫向上有協調全球興奮劑管制的WADA與處理體育糾紛的CAS承擔類似于立法與司法的職能。法律規制上，各反興奮劑組織圍繞統一WADC、國際標準、指南文件制定自己的反興奮劑規則。

全球行政法經典文獻指出私人機構行政規制是全球行政規制主要形態之一，以私人機構為主要形態(少數國家反興奮劑組織成為國家機構)的反興奮劑組織網絡進行的規制已成為全球行政空間的一部分，應納入全球行政法的調整范圍。全球行政法形成發展于全球行政空間擴張、行政主體多樣化與規制權力擴張的背景下，基于規范全球行政主體權力運行、促進善治的現實需求而產生，包括促進行政主體問責的制度原則、慣例與社會認同，涉及確保行政權力透明運行、推進利益主體參與決策、促進決策合理、完善規則、有效審查規則決策等方面[17]。目前全球行政法并無統一規則體系，學者們主要通過描述全球行政分散實踐嘗試概括普遍適用的原則，如WADC規定認定運動員違規必須聽證就是正當程序原則中程序參與的體現。全球行政法形式淵源包括國際條約、國際組織章程和內部規則、國際組織或會議的決議、國內法、國際慣例、法理、公共道德等[18]。借助國內行政法學一般理論分析全球行政具體實踐，不僅可行還有普遍探索意義。

興奮劑違規處罰與刑罰主要相似點在于處罰的嚴厲性。WADC對興奮劑違規的制裁手段有禁賽、取消賽事成績和經濟處罰，限制剝奪運動員體育生涯的勞動權、榮譽權和財產權，嚴重程度可比擬限制剝奪公民生命權、自由權、財產權等重要生存發展權利的刑罰措施[19]。刑罰的嚴厲性要求謹慎設置犯罪構成要件，增減構成要件直接影響罪名條款對人們現實行為的覆蓋面，擴大或縮小罪名覆蓋范圍取決于規范性評價背后的價值權衡。設置興奮劑違規行為的構成要件同樣如此，過于寬松易放縱違規不利于實現興奮劑管制的目標，過于嚴格易不當限制甚至侵犯運動員權利，需慎重權衡。

3.2 公定力理論對妨害公務罪構成要件的影響

公定力起初由德國行政法學者邁耶闡發，日本學者美濃部達吉正式提出這一概念，對大陸法系國家行政法學產生深刻影響[20]。公定力是指行政行為一經作出即推定合法有效，非經有權行政或司法機關依法定程序確認無效，包括相對人在內的任何人都不能否認其效力。這種推定效力的產生是為處理行政關系中公共與私人利益的沖突，要求私人利益服從公共利益不能隨意抵抗，以維護行政秩序穩定，保護相關主體基于信任公權力權威對行政行為效力產生的合理期待[21]。有限公定力說符合當下控制公權保護相對人私權的趨勢得到更多支持[22]。

公定力理論之爭對妨害公務罪構成要件的影響可歸納為兩個問題：妨害公務罪是否以職務行為合法為前提以及合法的評價限度[23]。關于問題一，少數觀點認為只要根據一般社會觀念屬于職務行為，就意味著行為者代表不容挑戰的公權力權威和公共利益，不要求職務具有合法性，多數觀點與立法實踐支持職務行為應有合法性，否則易放縱公務人員濫用職權，但考慮到維護行政秩序的穩定不應要求過于嚴格。這就引出問題二合法限度的認定，有3種觀點，實質說認為行為不應超出公務人員的權限范圍并符合一般形式要求；形式說認為應滿足法定形式要求；折衷說是實質說與形式說的結合，認為職務行為合法包括有實體權利、符合法定程序且目的正當。折衷說由于比較全面得到較多認同，但該觀點也并非十分嚴苛，而是兼顧實踐靈活性，可根據實際情形適當降低形式合法要求[24]。顯然通說觀點與有限公定力說更為契合。

3.3 興奮劑違規認定適用有限公定力說的必要性

首先，世界反興奮劑制度明確要求保護樣本采集程序中運動員的權利。WADA批準通過將于 2021年實施的《運動員反興奮劑權利法案》第11.0條規定這些權利包括查驗DCO的身份證明；要求獲得樣本采集程序的補充信息；被告知樣本采集的授權主體、具體類型、樣本采集前必須滿足的條件；要求補充水分(除非運動員提供的樣本不滿足適于分析的尿比重)；由一名代表陪同；基于有效理由遲延前往興奮劑控制站點報到；被告知相關的權利義務；記錄對樣本采集程序的疑慮；得到樣本采集程序記錄文件的副本[25]。盡管該文件只是運動員權利清單本身不具有強制效力[26]，但這些權利概括自有強制效力的WADC與國際標準，法案的宣誓效力與權利來源的強制效力共同構筑了運動員的權利保障。因此WADC在設置認定運動員違規的構成要件時，應從正面回應保護運動員權利的要求，實現反興奮劑制度內部協調。

其次，反興奮劑制度對運動員的事后救濟不如國內行政法律制度完善。國內行政法制環境下相對人可向上級行政機關申訴或向法院提起行政訴訟、申請國家賠償等，事后救濟有法律保障，一方面削弱了行政過程中相對人對自力救濟的需求，另一方面也對公定力這種人為推定的效力形成約束——公定力并非永久和絕對的，可能被之后的救濟程序否定，相對人挑戰公定力不會遭到處罰甚至可能獲得國家賠償。反興奮劑制度對興奮劑檢查主體追責機制不足，使完全公定力說捉襟見肘。從興奮劑違規案件的處理主體看，最初一般是管理運動員的反興奮劑組織作出處罰決定，在檢查權主體和處罰主體同一的情況下，反興奮劑組織要判定自己的雇員和運動員誰對誰錯，難免遭到能否中立的質疑。為應對反興奮劑組織兼具興奮劑檢查主體和違規審查主體身份導致的中立性不足，2019年1月1日CAS在普通仲裁部門與上訴部門基礎上，又增設專門興奮劑仲裁部門，通過國際體育組織委托授權的方式將興奮劑違規的初次聽證與處罰權交給CAS，但各國反興奮劑組織不能進行此項委托[27]，有的國家有獨立于反興奮劑組織的體育仲裁機構，有的國家則在反興奮劑組織內設置違規聽證機構，因此控審不分問題并未完全消除。即使由獨立體育仲裁機構裁定或上訴到CAS，法律適用是以WADC和ISTI為核心的規則體系，WADC與ISTI未規定程序違規必然阻卻運動員違規認定或減免禁賽處罰，未規定SCP不合規的情況下樣本采集機構或SCP本人要承擔何種責任，也未規定運動員能否向樣本采集機構請求補償或賠償，各簽約方內部規定有無事后救濟以及救濟水平也不一致。可見WADA讓運動員尋求的事后救濟缺乏統一明確的制度保障，允許運動員在樣本采集程序瑕疵重大時適度自力救濟有利于彌補這一缺陷。

支持有限公定力說相當于認可相對人對瑕疵明顯重大的行政行為有權拒絕和抵抗。行政法學者研究公民拒絕權的擔憂之一是可能打開公民破壞社會秩序的閥門，孫楊案中WADA也認為承認運動員拒絕權可能大量出現不服從興奮劑管制的情形。筆者認為適度承認拒絕權不等于拒絕行為最終合規有效，運動員對程序瑕疵是否重大以及拒絕抵抗是否適度的判斷要經過聽證程序甚至CAS仲裁評價，判斷失誤時自行承擔違規指控和禁賽處罰的代價，經受多次檢查經驗豐富的運動員往往會權衡利弊不會貿然行事。此外適度認可運動員拒絕權有利于對反興奮劑組織形成監督壓力，促使其重視SCP的培訓授權與監督，遏制檢查違規現象。這也是國內行政法學者支持拒絕權的考量，有限和非終局效力的拒絕權對管理秩序將形成良性沖擊，不僅不會使無序行為泛濫，還能使行政相對人參與到關乎自身利益行政程序中監督行政主體，約束行政主體依法行政[28]。

4 樣本采集程序重大瑕疵的評價標準

4.1 “強制性的正當理由”的解釋

論證樣本采集程序重大瑕疵應成為運動員“不予遵守”類違規的阻卻事由后，需進一步討論何為重大瑕疵。運動員對瑕疵程度的判斷要經過反興奮劑組織或體育仲裁機構依據反興奮劑規則的認定，只有運動員的抗辯被最終確認構成重大瑕疵才能阻卻違規成立。WADC與 ISTI雖未規定重大瑕疵認定標準，但WADC第2.3條規定，運動員在檢查通知后逃避樣本采集，或無強制性的正當理由拒絕遵守或未能遵守樣本采集，構成興奮劑違規。可見“正當理由”構成2.3條“拒絕或未能遵守樣本采集”的違規阻卻事由，孫楊案中CAS仲裁庭就用這一標準判斷運動員的抗辯事由能否阻卻違規認定：運動員主張SCP的通知證明不充分，仲裁庭通過規則解釋認為不構成違規；運動員主張DCO沒有充分履行違規風險警告義務，仲裁庭認為DCO已經充分警告但運動員未聽取，這兩項主張均不構成違規；但是仲裁庭認為助理的偷拍行為是不正當的，運動員要求助理退出檢查而沒能完成尿檢不構成拒檢，但偷拍與先前完成的血檢無關，不能成為運動員破壞血樣的“正當理由”。運動員被認定構成WADC第2.5條的違規，該條未規定“正當理由”，仲裁庭認為“未能遵守”類違規不適用運動員體內檢測出禁用物質情形下的嚴格責任原則，將2.3條的違規阻卻事由適用于2.5條。

WADC未具體解釋“正當理由”，CAS仲裁庭通過一系列適用 2.3條的判例確定其標準。較典型的是Azevedo案，運動員的樣本被實驗室檢測為陽性導致禁賽，運動員將實驗室訴至本國法院，后來的檢查中運動員得知同一實驗室分析樣本后提出拒檢，運動員主張未決訴訟的利益沖突構成“正當理由”[29]。CAS仲裁庭認為未決訴訟對運動員的行動不構成客觀限制亦不屬于“正當理由”，運動員應配合樣本采集，可先記錄異議事后請求反興奮劑機構更換實驗室，仲裁庭還指出“FINA DC和興奮劑檢查的邏輯要求并期待只要身體狀況、衛生健康和道德倫理允許，即使運動員有異議也應提供樣本”。包括孫楊案在內的多數判例援引并支持該觀點，為認定違規阻卻事由設置較高門檻。

第一，對運動員行為形成高度抑制，嚴重降低對運動員配合檢查的合理期待。6名馬來西亞運動員案中仲裁庭指出運動員迫于教練和體育組織管理層的壓力拒檢并非別無選擇，他們可以且應當向上級體育組織檢舉[30]。又如William案，仲裁庭認為雖然運動員檢查時突發驚恐癥但未完全喪失行為能力，運動員還向他父親(一名體育醫師)通電話求助，不論運動員本人還是他的父親可采取其他方法先穩定運動員情緒而非直接拒檢[31]。仲裁庭還列舉一些“正當理由”的情形，如運動員在采血時暈倒、處于重度醉酒狀態、采集樣本時可能發作癲癇、必須送懷孕的妻子去醫院等，共同點在于運動員的行動感知能力受到高度限制或徹底喪失。第二，抑制作用必須是客觀的，不能僅出于運動員的主觀認知。如 Sarah案，比賽結束后運動員為趕飛機提供的尿量未達到ISTI最低要求，運動員的抗辯包括擔心同行的人耽誤航班、第2天在另一個城市有比賽、未提前安排比賽地的住宿等，仲裁庭認為這都是運動員主觀認知的障礙并非客觀上難以解決[32]。仲裁庭指出運動員的抗辯必須符合被強迫、驅使和限制的情況。又如Troicki案，DCO未充分告知運動員違規風險引起運動員誤解，仲裁庭認為這并非阻礙運動員配合采樣的客觀障礙。

上述案例中運動員的抗辯均被 CAS認為不構成“正當理由”，CAS否決的其他事由還有未成年運動員能自主行動的情形下監護人阻撓檢查[33]、運動員覺得遭到不公正妨礙、不確定SCP的身份與授權證明、認為SCP的行為有冒犯性等。CAS還經常援引美國仲裁協會的Page案以說明“正當理由”的高標準，運動員在比賽途中與其他選手碰撞造成腦震蕩，中途棄賽未能參加賽后檢查，被認定屬于“正當理由”[34]。

4.2 “強制性的正當理由”不宜作為程序重大瑕疵的評價標準

CAS仲裁庭通常借助“正當理由”評判“未能遵守”類違規案件中運動員的抗辯能否阻卻違規認定，這是一項廣泛的事實評價標準，CAS同樣將其運用于樣本采集程序瑕疵的評價，要求程序瑕疵需達到客觀上限制運動員合理行動的程度，使強制運動員配合檢查在身體行動、衛生健康或道德倫理方面不可行才可能阻卻違規認定。孫楊案和Troicki案中SCP存在不同程度的行為失當，仲裁庭均認為與運動員違規行為的聯系達不到“正當理由”的程度，盡管這樣裁決符合WADC的規定，但需考慮的是“正當理由”能否對程序重大瑕疵進行全面評價？是否要將后者規定為獨立的違規阻卻事由？

行政行為效力評價并非合法有效與違法無效簡單對應，不能僅因行政行為違法就認定無效，需綜合其他要素評價。通說認為無效行政行為依據存在明顯重大瑕疵，這是為維護行政法律秩序穩定與行政主體權威，防止相對人濫用拒絕權，“明顯”要求瑕疵在外觀上一目了然，“重大”要求瑕疵嚴重到足以超越行政秩序穩定或合理信賴保護等價值追求的程度。“重大明顯的瑕疵”屬于原則要求，行政法律規范會規定具體無效事由，包括主體在資格和意思表示方面的瑕疵、權限瑕疵、行政行為內容瑕疵、形式瑕疵、程序瑕疵等[35]。這些具體無效事由的價值要素可概括為法律規范(如行政主體無權或越權行為、違反法定程序)、行政目的(如行政行為不可實現無法滿足行政目的、行政主體意思表示有缺陷違背行政目的)和倫理道德(包括公序良俗、自然正義、良好行政、正當程序原則等)。認定行政行為效力離不開價值衡量，一般優先判斷合法性，無法判斷合法性時判斷合目的性或合倫理性；合法性判斷的結果若與行政目的或倫理道德沖突，以行政目的和倫理道德進行調整，如行政行為僅違反法定形式要求且不違反行政目的和倫理道德可能被認為有效，合法行政行為違反公序良俗時效力可能被否定；行政目的與倫理道德發生沖突時倫理道德優先[36]。

回到樣本采集程序重大瑕疵的評價標準問題，一方面“正當理由”作為程序重大瑕疵的評價標準有合理性，即并非簡單對接程序合規評價與效力評價，為認定程序無效補充了目的和倫理道德等評價要素。但另一方面“正當理由”的價值衡量規則趨于單一，興奮劑管制效率與權威這類目的價值有凌駕于程序合規與倫理道德之上的趨勢，易縱容素質低下的SCP無視規則實施侵犯運動員人格尊嚴或個人隱私的行為，也忽視了對運動員重要程序權利的保護，如SCP缺乏授權證明時強制要求運動員服從樣本采集，就侵犯ISTI規定的知情權，又如DCO沒有對初次接受檢查不熟悉規則的運動員進行風險告知，甚至錯誤指示導致運動員遭遇違規指控，顯然不符合“正當理由”的客觀限制標準，但認定運動員違規予以禁賽對運動員將極為不公。“正當理由”無法對程序重大瑕疵導致無效情形予以充分全面的評價，有必要將樣本采集程序重大瑕疵規定為與前者相同位階的獨立違規阻卻事由。

孫楊案反映出世界反興奮劑制度體系存在的問題。第一，樣本采集程序的各級標準沖突缺乏適當的處理規則，ISTI效力至上的觀點存在隱患，建議細化ISTI的同時優先適用興奮劑管制主體內部規則確定的高標準。第二，WADC和ISTI未規定樣本采集程序重大瑕疵可阻卻運動員的違規認定，考慮到興奮劑管制有行政特征且興奮劑違規處罰的嚴厲性堪比刑罰，有必要借鑒有限公定力說與妨害公務型犯罪構成要件基本觀點，承認程序重大瑕疵構成運動員的違規阻卻事由，這有利于保護運動員權利促進反興奮劑組織自我約束，與全球行政法規范行政主體行為實現善治的價值取向一致。第三，WADC第2.3條的“強制性的正當理由”確立的價值評判規則較單一，難以全面評價程序重大瑕疵所涉的各類價值要素，有必要將程序重大瑕疵單獨規定為違規阻卻事由，形成靈活全面的評價標準。

注釋：

① ISTI原名是《檢查國際標準》(International Standard of Testing，簡稱IST)，最初版本在2004年生效，此后經過多次修訂，2015年生效的版本更名為ISTI。孫楊案適用的是2017年生效的版本，這之后是2019年和2020年生效的版本，最新版本將于2021年生效。

② 2015年版的WADC(現行WADC，也是孫楊案適用的2017年版FINA DC依據的藍本)規定第二級要素只包括國際標準不包括技術文件，2021年版的 WADC增加技術文件。

③ 根據ISTI的定義，樣本采集包括SCP與運動員初次見面到運動員提供完樣本離開興奮劑控制站點這段時間內一系列的行動，不包括SCP與運動員見面前根據行蹤信息定位運動員的行為。WADC第2.4條“不遵守行蹤信息管理規定”涉及運動員未按要求及時填報或更新行蹤信息導致SCP找不到運動員，或運動員未在填報時段出現在填報地點導致錯過檢查等違規，也不在本文討論范圍內。

④ ISTI第5.3.3條原文：Sample Collection Personnel shall have official documentation, provided by the Sample Collection Authority, evidencing their authority to collect a Sample from the Athlete, such as an authorisation letter from the Testing Authority. DCOs shall also carry complementary identification which includes their name and photograph (i.e.identification card from the Sample Collection Authority, driver’s licence, health card, passport or similar valid identification)and the expiry date of the identification.

⑤ 參見裁決書第193段“No strict liability principle applies for violations of Article 2.3 and 2.5 FINA DC”；第 207段“the Panel does not agree with WADA’s argument that the relevant laboratory”；第208段“In the view of the Panel, it cannot be excluded that serious flaws…a sample collection session”.