國際貿(mào)易規(guī)則重構(gòu)之非正式規(guī)則研究

談曉文

（1.上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上海 200336；2.世貿(mào)組織講席（中國）研究院，上海 200336）

《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱《GATT 協(xié)議》）以及世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）的設(shè)立對世界貿(mào)易最大的貢獻(xiàn)之一在于確立了基于規(guī)則的國際貿(mào)易體系，以替代原有的以權(quán)力為導(dǎo)向的國際貿(mào)易。[1]基于規(guī)則的國際貿(mào)易體系關(guān)注的是規(guī)則本身，即規(guī)則條文的可預(yù)見性、穩(wěn)定性以及普適性，而非規(guī)則由誰來制定、符合誰的利益等。從此，規(guī)則貿(mào)易取代了政治貿(mào)易。[2]國家在客觀、民主、合作及法治的原則基礎(chǔ)上達(dá)成國際貿(mào)易協(xié)議，并在協(xié)議約定的范圍內(nèi)開展多邊貿(mào)易往來。[3]

然而，國家間的多邊國際貿(mào)易協(xié)議從開始談判經(jīng)過制定到最終生效往往需要很長的時間。以《GATT協(xié)議》為例，該協(xié)議歷經(jīng)八輪談判，耗時四十七年。從1994 年《GATT 協(xié)議》簽署至今，WTO 框架下僅于2005 年達(dá)成《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS 協(xié)議》）以及于2013 年達(dá)成《貿(mào)易便利化協(xié)議》。傳統(tǒng)多邊國際貿(mào)易協(xié)議的磋商陷入僵局，區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定成為各國促進(jìn)貿(mào)易合作的主要方式。①但是區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定同樣面臨著需要國家簽署、耗時長、簽署后不易更改等問題。而且區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定往往從大方向上對某一產(chǎn)業(yè)進(jìn)行政策指導(dǎo)，明確發(fā)展目標(biāo)和發(fā)展方向，但不經(jīng)常涉及技術(shù)內(nèi)容或具體操作細(xì)則。于是，制定非正式規(guī)則②作為傳統(tǒng)多邊國際貿(mào)易協(xié)議以及區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的補(bǔ)充和調(diào)整已經(jīng)逐步發(fā)展起來。③

近年來，非正式規(guī)則在不同行業(yè)和不同領(lǐng)域內(nèi)蓬勃發(fā)展。以金融業(yè)為例，其內(nèi)部不同行業(yè)之間適用由不同主體制定的、規(guī)范不同內(nèi)容的、覆蓋不同區(qū)域的非正式規(guī)則。在銀行業(yè)，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會（Basel Committee）制定的《統(tǒng)一資本計量和資本標(biāo)準(zhǔn)的國際協(xié)議：修訂框架》（以下簡稱《巴塞爾新資本協(xié)議》），適用于包括中國、歐盟、美國等在內(nèi)的二十八個成員。而在證券業(yè)，國際證監(jiān)會組織覆蓋了全球95%以上的證券市場，通過《證券監(jiān)管目標(biāo)和原則》來對所有證券市場進(jìn)行國際監(jiān)督，并通過《關(guān)于磋商與合作和信息交流的多邊諒解備忘錄》促進(jìn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的交流合作與跨境執(zhí)法。

這些非正式規(guī)則，雖然沒有國際法一般的法律約束力，但卻在實質(zhì)上被規(guī)則制定者，以及相關(guān)市場參與者，高度認(rèn)同且普遍遵守。這一特征在最初引發(fā)了關(guān)于非正式規(guī)則這一議題的研究興趣。

首先，需要考察非正式規(guī)則的定義，探討非正式規(guī)則與國際法的區(qū)別以及這些區(qū)別主要體現(xiàn)在哪些方面。其次，考察非正式規(guī)則發(fā)展的背景，探討哪些因素引發(fā)或推動了非正式規(guī)則的發(fā)展。再次，考察非正式規(guī)則的適用性。作為傳統(tǒng)多邊國際貿(mào)易協(xié)議以及區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的補(bǔ)充和調(diào)整，非正式規(guī)則能否有效地避免或解決國際貿(mào)易爭端、維持國際貿(mào)易秩序的穩(wěn)定，以及其能否免受國家政治、軍事、經(jīng)濟(jì)等實力的影響，將很大程度上決定了非正式規(guī)則的生存期，決定其能否被廣泛適用。接著，考察WTO 對非正式規(guī)則的態(tài)度與立場，通過研究WTO 相關(guān)機(jī)構(gòu)在法律解釋、爭議解決等方面的司法實踐，來探討WTO 對非正式規(guī)則發(fā)展的影響及該影響的界限。最后，站在中國的立場，非正式規(guī)則的發(fā)展是挑戰(zhàn)也是契機(jī)，中國應(yīng)當(dāng)積極參與到非正式規(guī)則的制定中去，抓住國際貿(mào)易規(guī)則重構(gòu)的良機(jī)，將貿(mào)易規(guī)則導(dǎo)向自由化和便利化，以更高水平的開放對標(biāo)國際高標(biāo)準(zhǔn)貿(mào)易規(guī)則，為中國加強(qiáng)國際話語權(quán)、融入全球經(jīng)濟(jì)增加籌碼。

一、非正式規(guī)則的定義

非正式規(guī)則這一概念，是相對于傳統(tǒng)的國際造法而言的。“非正式性”點明了這些規(guī)則不遵循國際造法應(yīng)有的形式特征，也不依照國際造法的基本原則。這種“非正式性”主要表現(xiàn)在以下三個方面。

其一，非正式規(guī)則的制定者不僅是國家，還包括公共機(jī)構(gòu)，中央銀行，國際貿(mào)易組織工作組，商業(yè)及行業(yè)協(xié)會，非政府間（國際）組織，甚至是私人機(jī)構(gòu)等。這是非正式規(guī)則與國際法最根本的區(qū)別之一。國際法的調(diào)整對象是主權(quán)國家之間以及其他具有國際人格的實體之間的法律關(guān)系。因此，國際法的主體一般只能是國家，以及具有國際法律人格的非國家實體。[4]國際法上強(qiáng)調(diào)其主體是國家，或有國家法律人格的非國家實體，主要是因為國際法的效力依據(jù)來源于國家意志的協(xié)調(diào)，一定是經(jīng)國家同意（state consent）才能使該國家受所簽署或承認(rèn)的國際條約或國際協(xié)議的約束，且最終受何種約束取決于各國國家意志協(xié)調(diào)的結(jié)果。[5]據(jù)此，法律約束力是國際法的重要特征，不履行條約或協(xié)議中的承諾就會違反法律義務(wù)，引發(fā)國家責(zé)任，導(dǎo)致條約或協(xié)議被終止或被解除，還可能承擔(dān)賠償義務(wù)。

與之相對的，非正式規(guī)則沒有法律約束力，也沒有國家意志的背書。而這從根本上決定了，非正式的形式制定出的僅僅是規(guī)則，而不是國際法。在沒有強(qiáng)制約束力的情況下，非正式規(guī)則的遵守依靠的完全是市場參與者的“高度認(rèn)同”。這種“高度認(rèn)同”是自愿的，也是可以自由退出的。不遵守非正式規(guī)則不會引發(fā)任何法律上的后果，也不存在任何法律糾紛，盡管有時會違反道德義務(wù)或倫理義務(wù)。

其二，非正式規(guī)則制定的程序不一定是通過外交途徑或貿(mào)易談判途徑簽署的，不一定是基于國際條約設(shè)立的國際貿(mào)易組織（如WTO 等）的統(tǒng)籌安排下制定的，也不一定是依照國際組織章程中規(guī)定的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛲瓿傻摹７钦揭?guī)則制定的程序可以多種多樣，可以是在正式的和非正式的會議上制定的，也可以是在國際論壇等場合達(dá)成的。但是，制定程序上的非正式性，并不代表非正式規(guī)則的制定就是隨意的、可以朝令夕改的、不公開不透明的。相反，現(xiàn)行有效的非正式規(guī)則往往具有一定的程序性要求，包括詳細(xì)的程序規(guī)則、制定時限、常駐的工作人員以及實體辦公場所等。這種程序性要求在一定程度上保證了非正式規(guī)則的穩(wěn)定性，確定性，以及可靠性。

其三，非正式規(guī)則制定的最終成果，不構(gòu)成條約、協(xié)議或國際法來源，而是表現(xiàn)為國際標(biāo)準(zhǔn)、指南、備忘錄、原則等。[6]比如亞太經(jīng)合組織（APEC）通過《商務(wù)旅行計劃》（ABTC Scheme）來規(guī)范其成員間短期商務(wù)旅行、國際食品法典委員會通過制定Codex 標(biāo)準(zhǔn)來保護(hù)消費者健康并確保食品貿(mào)易中的公平貿(mào)易實踐、《聯(lián)合國商業(yè)和人權(quán)指導(dǎo)原則》（UNGP）規(guī)范供應(yīng)商行為等等。非正式規(guī)則覆蓋面最廣的還是信息通信技術(shù)（ICT）行業(yè)，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）、國際電工技術(shù)委員會（IEC）以及國際電信聯(lián)盟（ITU）等通過制定信息通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品及服務(wù)的質(zhì)量、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)安全等內(nèi)容加以規(guī)范。[7]

無論是計劃、規(guī)范、原則、指南，還是國際標(biāo)準(zhǔn)，都僅僅針對某個具體行業(yè)，規(guī)范某項技術(shù)、某類產(chǎn)品或服務(wù)在國際或國內(nèi)市場上的交換和流通，具有很強(qiáng)的專業(yè)性。專業(yè)性強(qiáng)導(dǎo)致了非正式規(guī)則在有技術(shù)突破時必須更新?lián)Q代，如移動通信技術(shù)一般十年更新?lián)Q代一次，移動通信技術(shù)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)也是一直在換。④如此快速的技術(shù)更新與專利制度息息相關(guān)。當(dāng)企業(yè)聯(lián)盟共推的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)被政府或國際標(biāo)準(zhǔn)化組織采納，該標(biāo)準(zhǔn)擁有的技術(shù)形成專利池并遵循合理且非歧視的原則對外許可。在此基礎(chǔ)上，不斷有改良和創(chuàng)新的技術(shù)加入專利池，發(fā)展成新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。如此快速的更新?lián)Q代意味著移動通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不穩(wěn)定，而且有時效性。

所以，非正式規(guī)則無法使用統(tǒng)一的框架來對其制定、修訂、簽署、效力、適用范圍等內(nèi)容如《維也納條約法公約》一般加以規(guī)范，而只能在某個特定行業(yè)，某個相關(guān)產(chǎn)品或某項相關(guān)服務(wù)等有限的范圍內(nèi)加以適用，且只在一定時效范圍內(nèi)適用，因而不具有普遍適用性。這從根本上決定了，非正式規(guī)則只能作為傳統(tǒng)多邊國際貿(mào)易協(xié)議以及區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的補(bǔ)充和調(diào)整。

但正是不正式規(guī)則的專業(yè)性和有限的適用范圍，使其能有效地在某個特定領(lǐng)域，或就某項特定產(chǎn)品或服務(wù)提供質(zhì)量控制和監(jiān)測、消費者保護(hù)、營商環(huán)境優(yōu)化等符合行業(yè)特征的、有針對性的、符合市場規(guī)律的、被市場主要參與者所期待的行為規(guī)范。因此，雖然非正式規(guī)則即使沒有“形式上”的法律效力，也不是以國家為主體制定的，但在某個具體行業(yè)內(nèi)部被普遍遵守，形成了行業(yè)內(nèi)部的慣例。在這種意義上，非正式規(guī)則超出了一般軟法的范疇，不遵循國際法傳統(tǒng)，卻有著“隱形”的約束力，被市場參與者“高度認(rèn)同”且普遍遵守。這是當(dāng)今世界國際貿(mào)易規(guī)則重構(gòu)的重要特征。

二、非正式規(guī)則的發(fā)展背景

當(dāng)今世界的國際貿(mào)易模式正經(jīng)歷著深刻的變化。全球產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈、價值鏈的深入發(fā)展對新一輪國際貿(mào)易規(guī)則的制定提出了新的要求，要求規(guī)則朝著更有利于貿(mào)易投資自由化和便利化，更有利于市場進(jìn)一步開放，更有利于新技術(shù)革命和新產(chǎn)業(yè)革命發(fā)展的方向重構(gòu)。[8]而非正式規(guī)則的發(fā)展正是新一輪國際貿(mào)易構(gòu)建的重要特征，其發(fā)展是經(jīng)濟(jì)全球化的必然要求，也是時代發(fā)展的必然選擇。

首先，當(dāng)代社會是“知識型社會”，新知識層出不窮，知識更新周期不斷被壓縮，而知識的不斷創(chuàng)新、積累、應(yīng)用和分化正促使產(chǎn)業(yè)進(jìn)步，也引導(dǎo)著個人、團(tuán)體或組織以及社會的發(fā)展。新知識過快的不斷更迭，導(dǎo)致在傳統(tǒng)貿(mào)易協(xié)議談判過程中，某些“陳舊的”知識、信息、技術(shù)等就已經(jīng)不再適用了。當(dāng)新的問題不斷產(chǎn)生，程序嚴(yán)格的國際造法依賴外交手段和新一輪貿(mào)易談判是無法及時有效地解決新問題的，還可能增加原貿(mào)易協(xié)議實施的難度。更不用說，貿(mào)易協(xié)議權(quán)威性的來源之一就是其作為有效力的法律文本本身具備的極大的穩(wěn)定性，以應(yīng)對貿(mào)易參與者的合理期待，不能隨意更改。因此，國家往往來不及、也不愿意通過傳統(tǒng)多邊國際貿(mào)易協(xié)議以及區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的方式來規(guī)范新出現(xiàn)的技術(shù)及相關(guān)衍生產(chǎn)業(yè)。這就為非正式規(guī)則的制定，尤其是國際標(biāo)準(zhǔn)的制定，提供了時機(jī)條件。

其次，科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展和信息通訊技術(shù)的不斷更新?lián)Q代，使得即時通訊更加便捷、通訊成本也更加低廉。[9]傳統(tǒng)的外交途徑和貿(mào)易談判手段不僅成本高，而且很耗時。如《TRIPS 協(xié)議》2005 年的修訂版本，至今仍在等待2/3 國批準(zhǔn)通過。更便捷和更低廉互聯(lián)互通帶來更密切的共享與合作，當(dāng)傳統(tǒng)多邊國際貿(mào)易協(xié)議以及區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定不能夠及時規(guī)范某項新的技術(shù)及衍生產(chǎn)品或服務(wù)時，該技術(shù)或衍生產(chǎn)品或服務(wù)市場的主要參與者或者相關(guān)的政府機(jī)構(gòu)及非政府間組織就能夠通過即時通訊工具及時溝通、評估、反饋與該技術(shù)相關(guān)的（國際）貿(mào)易中可能出現(xiàn)的問題。這就為制定與該技術(shù)相關(guān)領(lǐng)域的非正式規(guī)則提供了通訊條件。

最后，比起由政府主導(dǎo)的傳統(tǒng)的外交途徑和貿(mào)易談判手段，非正式規(guī)則的制定主體更加多樣化，包括政府機(jī)構(gòu)、中央銀行、商業(yè)及行業(yè)協(xié)會、非政府間（國際）組織、甚至包括私人經(jīng)營者，這就使得原本只能受規(guī)則約束的對象也有機(jī)會成為規(guī)則的制定者，有機(jī)會使制定中的規(guī)則導(dǎo)向?qū)ψ约河欣姆较颍虼藰O大增加了市場參與者參與規(guī)則制定、遵守所制定的規(guī)則的意愿。因此，制定相關(guān)行業(yè)的非正式規(guī)則成了民心所向。但市場參與者的加入也局限了所制定的非正式規(guī)則或國際標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，僅適用于某個細(xì)分行業(yè)或細(xì)分市場本身，如銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)等，而不能適用于更大的金融業(yè)或者服務(wù)業(yè)。而且，即使商業(yè)及行業(yè)協(xié)會、非政府間組織、私人經(jīng)營者都有可能參與非正式規(guī)則的制定，歸根結(jié)底還是由技術(shù)比較強(qiáng)勢的一方或者市場優(yōu)勢更明顯的一方來主導(dǎo)規(guī)則的制定。

以上這些條件闡明了非正式規(guī)則發(fā)展的社會背景，具備了時機(jī)條件、通訊條件、民心條件等，充分說明了非正式規(guī)則的發(fā)展是時代發(fā)展的必然選擇。既然非正式規(guī)則已經(jīng)發(fā)展起來，融入社會生活的方方面面，當(dāng)前我們更應(yīng)該關(guān)注的是，哪些非正式規(guī)則會在現(xiàn)實貿(mào)易來往中被適用以及這些非正式規(guī)則是如何被適用的，能否作為貿(mào)易爭端時的解決標(biāo)準(zhǔn)，以及在何種程度上補(bǔ)充或調(diào)整現(xiàn)有的國際貿(mào)易規(guī)則等等。

三、非正式規(guī)則的適用

“世界貿(mào)易組織之父”杰克遜（Jackson）教授認(rèn)為，基于規(guī)則的國際貿(mào)易體系的最大價值在于為國際貿(mào)易“帶來可預(yù)見性，調(diào)整權(quán)力間的不平衡以及防止升級的國際緊張態(tài)勢。”[10]所以，現(xiàn)有的國際貿(mào)易規(guī)則最大的特征，其一是能夠依據(jù)有法律效力的WTO 規(guī)則有效地解決貿(mào)易爭端，維持國際貿(mào)易秩序的穩(wěn)定；其二是使國際貿(mào)易規(guī)則不受國家政治、軍事、經(jīng)濟(jì)等實力的影響，按照既定的規(guī)則和程序來履行條約或協(xié)議約定的義務(wù)，享有對應(yīng)的權(quán)利。因此，要考察非正式規(guī)則在國際貿(mào)易往來中能否被適用，如何被適用的，就要考察依據(jù)非正式規(guī)則能否有效地解決、或輔助國際貿(mào)易規(guī)則來有效解決貿(mào)易沖突和摩擦（有效性）以及能否不受國家政治、軍事、經(jīng)濟(jì)等實力的影響（獨立性）。

（一）非正式規(guī)則的有效性

非正式規(guī)則與現(xiàn)有的WTO 規(guī)則最大的區(qū)別在于其規(guī)則是沒有法律效力的。但沒有法律效力并不意味著規(guī)則中的市場參與者就不去遵守這個規(guī)則了。事實上，非正式規(guī)則出現(xiàn)的本身就意味著該規(guī)則在現(xiàn)有市場環(huán)境下是被絕大多數(shù)，或者至少是被市場主要參與者所需要的。諸如數(shù)字經(jīng)濟(jì)、跨境數(shù)據(jù)、電子商務(wù)、可持續(xù)發(fā)展等等概念的產(chǎn)生和發(fā)展，都是建立在市場參與者的“高度共識”的基礎(chǔ)上的。

以聯(lián)合國負(fù)責(zé)任投資（以下簡稱PRI）的六項原則為例，自2006 年由當(dāng)時的聯(lián)合國秘書長科菲·安南發(fā)起，將環(huán)境、社會和公司治理納入到投資過程中來，并支持其簽署成員講這些要素融入到投資戰(zhàn)略和決策中來。作為非正式規(guī)則，這些原則不是由國家間通過外交途徑或貿(mào)易談判簽署的，也不是通過聯(lián)合國這一正式國際組織達(dá)成的，其產(chǎn)出的結(jié)果也沒有法律效力。但截至2020 年，全球60 多個國家的3000 多家機(jī)構(gòu)加入，成員機(jī)構(gòu)的管理資產(chǎn)總規(guī)模超過100 億美元。簽署成員囊括了阿聯(lián)酋海灣資本、富達(dá)基金公司等在內(nèi)的全球各地主要的銀行、主權(quán)基金、保險機(jī)構(gòu)、投資機(jī)構(gòu)等。中國的華夏銀行資產(chǎn)管理部、中證指數(shù)等50 家機(jī)構(gòu)也加入在內(nèi)。⑤

由此，PRI 六項原則雖然沒有法律效力，但其有效性就體現(xiàn)在市場主要參與者對該規(guī)則的內(nèi)容，即將環(huán)境、社會和公司治理等問題納入到投資戰(zhàn)略和決策中來這一核心思想，是高度認(rèn)同且自愿遵守的。這種認(rèn)同度甚至高于對傳統(tǒng)多邊貿(mào)易協(xié)議下某個條款的認(rèn)同度。國際法的法律效力來源于國家的“同意”，這更多是一種形式上的要求。而在國家“同意”了以后，還需要通過法律法規(guī)、政策等等方面執(zhí)行條約或協(xié)議實質(zhì)性的內(nèi)容。而考慮到以后可能的情勢變更或國內(nèi)政策傾向的改變，傳統(tǒng)多邊貿(mào)易協(xié)議的簽署國家往往會對某項條款提出保留，或援引例外條款來為自己不遵守協(xié)議的行為辯護(hù)，這就實際上否認(rèn)了該條款的效力。與之相對的，非正式規(guī)則雖然沒有國家形式上的“同意”，但卻是眾多市場參與者都一致認(rèn)可通過的，反而有了有效實施的基礎(chǔ)。所以，有法律效力的傳統(tǒng)貿(mào)易規(guī)則面臨著無法有效實施的困境，而沒有法律效力的非正式規(guī)則卻被市場參與者高度認(rèn)可，自覺遵守。

當(dāng)市場參與者都自覺遵守這些非正式規(guī)則，那么非正式規(guī)則有效性還需要考察其實施以后能否達(dá)到其制定的目的。實際上，由于非正式規(guī)則的制定者往往是市場中占主導(dǎo)地位的參與者，經(jīng)濟(jì)實力及政治勢力強(qiáng)大的參與者，他們主導(dǎo)制定的非正式規(guī)則往往有著影響公共政策，甚至影響傳統(tǒng)貿(mào)易協(xié)議實施的能力。以ISO 標(biāo)準(zhǔn)為例，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織是世界上最大的非政府國際標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)構(gòu)，現(xiàn)由165 個成員，制定的國際標(biāo)準(zhǔn)涉及除電工標(biāo)準(zhǔn)以外各個技術(shù)領(lǐng)域。雖然這些國際標(biāo)準(zhǔn)不構(gòu)成正式的法律文件，也沒有法律效力，但他們被國內(nèi)法和國際條約大量引用，實質(zhì)性地規(guī)范著相關(guān)國內(nèi)和國際市場，甚至成為某些市場準(zhǔn)入的門檻。⑥即使是WTO 框架下的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》（以下簡稱《TBT 協(xié)議》）也無可避免的需要參考《ISO/IEC 技術(shù)工作導(dǎo)則2》，確保國際標(biāo)準(zhǔn)不會構(gòu)成技術(shù)性貿(mào)易壁壘。由此可見，非正式規(guī)則的有效性毋庸置疑。

當(dāng)然，也不是所有非正式規(guī)則都是有效的。但非正式規(guī)則在制定和更新中會經(jīng)歷被篩選的過程，以確保一定的有效性。非正式規(guī)則從制定、實施、解釋、評估到修改整個過程是動態(tài)的，且不斷重復(fù)循環(huán)，不斷更新著規(guī)則的內(nèi)容。規(guī)則的制定者本身也是規(guī)則的遵從者和實施者，因此制定者們往往能夠及時發(fā)現(xiàn)規(guī)則中存在的問題，在便利的溝通條件下及時剔除有問題的規(guī)則，或?qū)却娴囊?guī)則進(jìn)行修改，以適應(yīng)不斷更新?lián)Q代的科技和不斷發(fā)展的社會。這是一個優(yōu)勝劣汰的過程。所以，即使非正式規(guī)則的有效性有時限，并不影響該規(guī)則在時限內(nèi)被普遍遵守，也不影響更新后的規(guī)則仍繼續(xù)有效。這一特征也決定了非正式規(guī)則是不能替代原有的國際貿(mào)易規(guī)則的，而只能在專業(yè)層面，對國際貿(mào)易規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充或調(diào)整。

（二）非正式規(guī)則的獨立性

非正式規(guī)則的獨立性，即非正式規(guī)則能不能擺脫國家經(jīng)濟(jì)實力、軍事實力、政治勢力等的影響，按照規(guī)則既定的內(nèi)容和程序來規(guī)范貿(mào)易往來或解決貿(mào)易爭端。

事實上，與非正式規(guī)則比起來，現(xiàn)有的WTO 框架下的多邊貿(mào)易協(xié)議或自由貿(mào)易協(xié)定由于是以國家為制定主體，更容易受到國家勢力的影響。比如中國在《入世議定書》中承諾的，同意在反傾銷條款中采用替代國價格計算傾銷幅度等。而且，雖然該承諾的十五年期限已過，但在美國、歐盟和日本的堅持下，至今仍然使用替代國價格來計算我國對外出口的傾銷幅度。所以，WTO規(guī)則不能做到完全抹除了國家間勢力的不平衡，而只能通過規(guī)則和程序減少國家勢力的影響。

其次，非正式規(guī)則的內(nèi)容更具有專業(yè)性和技術(shù)性。而技術(shù)的更新是跨越式發(fā)展的，經(jīng)營者在這一代技術(shù)上處于領(lǐng)先的地位，可能在下一代技術(shù)上就落后了。[11]上一代的技術(shù)優(yōu)勢可能成為下一代技術(shù)發(fā)展的成本。如日本在3G 時代占據(jù)的絕對優(yōu)勢地位，而到5G 時期華為成為了領(lǐng)先的經(jīng)營者。所以，某一經(jīng)營者的領(lǐng)先地位，或某一國在該技術(shù)、產(chǎn)品貿(mào)易上的領(lǐng)先優(yōu)勢，即使只適用于某個特定市場，也不一定長久存在。這在很大程度上削弱了任何國家的影響力，而只取決于某國在某一項技術(shù)上的優(yōu)勢。

此外，市場本身的風(fēng)險加劇了市場經(jīng)營的不可預(yù)測性。這也是為什么美國的影響力并沒有強(qiáng)大到挽救雷曼兄弟的破產(chǎn)。說到底，現(xiàn)代的國際貿(mào)易、國際金融、國際經(jīng)濟(jì)，還是必須遵循市場的規(guī)律，在規(guī)則允許的范圍內(nèi)經(jīng)營、競爭。這也再次明確了穩(wěn)定的確定的有法律效力的國際貿(mào)易規(guī)則（WTO 規(guī)則）仍是必不可少的，而非正式規(guī)則是能在一個穩(wěn)定的大框架下做補(bǔ)充和調(diào)整。

四、WTO 的態(tài)度與立場

既然非正式規(guī)則是國際貿(mào)易規(guī)則的補(bǔ)充與調(diào)整，那么作為目前被適用范圍最廣、最基本也最權(quán)威的WTO規(guī)則，其制定組織WTO 的態(tài)度與立場就至關(guān)重要了。因此，有必要考察WTO 對非正式規(guī)則是如何認(rèn)定、如何適用的。

WTO 規(guī)則在成立之初，就設(shè)置了特別承諾使國際貿(mào)易規(guī)則能靈活適用于不同國家的不同國情。特別承諾屬于WTO 規(guī)則的一部分，一樣具有法律效力。但特別承諾的靈活性是原則層面的靈活性，是關(guān)于國民待遇、市場準(zhǔn)入等原則能否適用于某個特定行業(yè)。因此只是籠統(tǒng)地要求了透明度，要求了最惠國待遇，要求了開放市場等等，而不涉及對某個行業(yè)內(nèi)部具體的資格性審查或程序性規(guī)定。

就WTO 內(nèi)部也已經(jīng)越來越多地傾向于制定各種非正式規(guī)則，來對現(xiàn)有的WTO 規(guī)則進(jìn)行調(diào)整或補(bǔ)充。比如會計行業(yè)的國內(nèi)法規(guī)規(guī)范，就透明度、（會計及相關(guān)行業(yè)）的資格要求和程序、會計服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容設(shè)立了最低門檻，以確保這些內(nèi)容不會構(gòu)成國際貿(mào)易壁壘。這些內(nèi)容是特別承諾中一般不涵蓋的內(nèi)容。就包括特別承諾本身，特別承諾委員會還制定了關(guān)特別承諾清單的指導(dǎo)性文件，通過對規(guī)范清單的格式等技術(shù)性內(nèi)容的進(jìn)一步規(guī)范，使各個承諾之間外觀格式相似，于是內(nèi)容上的差異就容易辨識。因此，非正式規(guī)則還能增強(qiáng)WTO 規(guī)則本身的一致性和協(xié)調(diào)性。所以，WTO 規(guī)則及相關(guān)機(jī)構(gòu)對待非正式規(guī)則的態(tài)度整體上是支持的。

WTO 上訴機(jī)構(gòu)在履行其爭議解決的職責(zé)時，已經(jīng)給予某些非正式規(guī)則判例法（precedential）效力。仍以《TBT 協(xié)議》中的“國際標(biāo)準(zhǔn)”為例。在2012 年的美國—沙丁魚二這一案中，上訴機(jī)構(gòu)不僅依賴于《ISO/IEC 技術(shù)工作導(dǎo)則2》來定義“國際標(biāo)準(zhǔn)”與“國際性”，“國際標(biāo)準(zhǔn)化組織”與“標(biāo)準(zhǔn)化”等概念，還援引了沒有法律約束力的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘委員會關(guān)于國際標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展原則的決定》（以下簡稱《決定》）這一非正式規(guī)則作為依據(jù)來判定該案涉及的《國際海豚保護(hù)計劃》（以下簡稱《AIDCP 協(xié)議》）中的AIDCP 標(biāo)準(zhǔn)是否屬于《TBT 協(xié)議》第2.4 條項下的國際標(biāo)準(zhǔn)。如果屬于，則AIDCP 標(biāo)準(zhǔn)可以作為依據(jù)制定技術(shù)法規(guī)。[12]

上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為該《決定》構(gòu)成《維也納條約法公約》第31 條第3 款項下的嗣后協(xié)定（subsequent agreement），因為該《決定》實質(zhì)性地對TBT 協(xié)議條款進(jìn)行了“權(quán)威的解釋”，明確了國際標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的原則，確保了TBT 協(xié)議的有效適用而且厘清了TBT 協(xié)議項下國際標(biāo)準(zhǔn)的概念，因而可以對條約或協(xié)議（即《TBT 協(xié)議》）及相關(guān)條款的適用進(jìn)行解釋。

然而，上訴機(jī)構(gòu)也承認(rèn)了，即使《決定》構(gòu)成《維也納條約法公約》第31 條第3 款項下的嗣后協(xié)定，也不意味著該《決定》能對《TBT 協(xié)議》相關(guān)條款中的某個概念進(jìn)行完全的解釋，或參照該《決定》就能直接適用某個《TBT 協(xié)議》內(nèi)的概念（如“國際標(biāo)準(zhǔn)”這一概念）。相反，《決定》能對《TBT 協(xié)議》相關(guān)條款中的某個概念解釋到什么程度，取決于在個案中《決定》與《TBT 協(xié)議》之間有沒有“特殊的關(guān)系”（bearing specifically upon）。此案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為《決定》中關(guān)于國際標(biāo)準(zhǔn)的制定需是“開放的”（open），這一特征構(gòu)成對《TBT 協(xié)議》附錄1.4 條的直接且權(quán)威的解釋，因此可以作為判案的依據(jù)。

依據(jù)《決定》中關(guān)于“開放的”國際標(biāo)準(zhǔn)的制定這一要求，上訴機(jī)構(gòu)提出，AIDCP 標(biāo)準(zhǔn)制定的法律依據(jù)——《AIDCP 協(xié)議》需是非歧視性地對所有的WTO成員開放。然而，本案中，包括美國與墨西哥在內(nèi)，一共僅有十三個WTO 成員參與了這一協(xié)議。而且根據(jù)AIDCP 協(xié)議，其成員必須是對捕撈金槍魚有興趣的國家，而其他僅僅對環(huán)保、海洋研究等有興趣的國家無法參與加入該協(xié)議。這一規(guī)定違反了非歧視性原則，不符合《決定》內(nèi)對“開放的”國際標(biāo)準(zhǔn)的制定這一要求，因此AIDCP 標(biāo)準(zhǔn)不是《TBT 協(xié)議》第2.4 條項下的國際標(biāo)準(zhǔn)。

判決中關(guān)于《決定》這一非正式規(guī)則的性質(zhì)判定，即其構(gòu)成《維也納條約法公約》第31 條第3 款項下的嗣后協(xié)定這一法律性質(zhì)的判定，雖然簡短，但其中關(guān)于成員“合意”的認(rèn)定有值得深入思考的地方。

該《決定》并沒有在制定出來以后，通過正常的外交途徑或貿(mào)易談判途徑，經(jīng)所有成員批準(zhǔn)通過或承認(rèn)。按照上訴機(jī)構(gòu)的邏輯，基于任意國際條約或國際協(xié)議，該條約或協(xié)議的相關(guān)委員會只要有所有的條約成員或協(xié)議成員的參與，其制定出的非正式規(guī)則就當(dāng)然的具有了所有成員的“合意”，而無需所有成員“形式上”的批準(zhǔn)通過或承認(rèn)。這就在實際上賦予了該條約或協(xié)議的相關(guān)委員會超越其權(quán)限范圍的“立法權(quán)”，無限放大了相關(guān)委員會的權(quán)利，也模糊了非正式規(guī)則與國際條約、國際協(xié)議之間最根本的區(qū)別。

在厘清非正式規(guī)則的定義時就強(qiáng)調(diào)，非正式規(guī)則之所以造出來的不是法律，而僅僅是規(guī)則，就在于其沒有通過外交途徑或貿(mào)易談判手段，經(jīng)過國家在形式上的“認(rèn)可”或“承認(rèn)”。所以，國家沒有表達(dá)受該條約或協(xié)議約束的意愿，因而不具有國際法意義下的法律效力，所謂成員的“合意”沒有法律基礎(chǔ)。⑦況且，該非正式規(guī)則的制定主體——技術(shù)性貿(mào)易壁壘委員會，也不符合《維也納條約法公約》第2 條以及第5 條下政府間國際組織的定義，其制定的規(guī)則即不屬于政府間國際組織的約章，也不屬于該組織內(nèi)達(dá)成的條約，所以該《決定》從性質(zhì)上說就是非正式規(guī)則。

在認(rèn)定《決定》屬于非正式規(guī)則的基礎(chǔ)上，無論該規(guī)則的內(nèi)容如何恰如其分地解釋了原條約或協(xié)議，也無論該規(guī)則的目的是否就是為了對原條約或協(xié)議進(jìn)行解釋說明，《決定》本身是沒有法律效力的，也是無法作為判案依據(jù)的。上訴機(jī)構(gòu)將《決定》認(rèn)定為嗣后協(xié)定的判決實質(zhì)上是給予了《決定》這一非正式規(guī)則有限的判例法效力。如此，在專家組或上訴機(jī)構(gòu)遇到與國際標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的貿(mào)易爭端時，也能夠引用《決定》來對《TBT 協(xié)議》作解釋。

雖然上訴機(jī)構(gòu)的裁判可能存在爭議，但其對國際標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探討本身就是一件值得肯定的事情。至少與在2002 年歐盟—沙丁魚一案中，視而不見的態(tài)度相比，已經(jīng)是很大的進(jìn)步了。[13]當(dāng)前，也正需要上訴機(jī)構(gòu)來對國際標(biāo)準(zhǔn)等概念的定義和范圍作一定的限制，以此構(gòu)建非正式規(guī)則與（WTO 規(guī)則）條約規(guī)則之間的橋梁，以現(xiàn)有條約規(guī)則的基，非正式規(guī)則加以補(bǔ)充，完善國際貿(mào)易規(guī)則。而且經(jīng)過上訴機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，非正式規(guī)則能就某一條約規(guī)則附加一定的法律義務(wù)或權(quán)力，這樣就將某些非正式規(guī)則納入到了WTO 規(guī)則內(nèi)。在這個意義上，上訴機(jī)構(gòu)承擔(dān)著發(fā)展非正式規(guī)則、完善WTO 規(guī)則的重任。

五、中國的立場

當(dāng)前，所有國家，尤其是發(fā)達(dá)國家，都在積極構(gòu)建國際貿(mào)易新規(guī)則，中國決不能置身之外。規(guī)則制定權(quán)的爭奪將決定未來貿(mào)易規(guī)則和產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的走向，決定哪些國家在未來戰(zhàn)略競爭和貿(mào)易往來中占據(jù)優(yōu)勢和主動地位。而非正式規(guī)則的發(fā)展作為國際貿(mào)易規(guī)則重構(gòu)的重要組成部分，其制定權(quán)的歸屬將為國際貿(mào)易規(guī)則制定權(quán)的爭奪增加砝碼。

通過外交手段或貿(mào)易談判簽署的國際貿(mào)易規(guī)則往往是一些原則性的方向性的條款，需要各個成員頒布具體的法律法規(guī)或?qū)嵤┘?xì)則來落實。而非正式規(guī)則可以通過對資格性審查、程序性規(guī)定等具體的細(xì)則性的規(guī)范來條約條款實施的標(biāo)準(zhǔn)、程序、范圍等等加以約束，將不利影響控制在一定范圍內(nèi)。

所以，中國一定要參與到非正式規(guī)則的制定權(quán)中來，尤其是在將要主導(dǎo)未來大國競爭的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的競爭方面，[14]奪取相關(guān)非正式規(guī)則——包括各類技術(shù)性國際標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)貿(mào)易投資原則、技術(shù)實施規(guī)范等等的制定權(quán)，為中國在未來國際貿(mào)易規(guī)則的重構(gòu)、甚至是未來國際規(guī)則的博弈中增加籌碼。

而中國參與非正式規(guī)則的制定要從以下幾個方面著手。首先，對非正式規(guī)則的制定要把握重點領(lǐng)域進(jìn)行突破。沒有一個國家能夠在所有新技術(shù)中均占有領(lǐng)先優(yōu)勢，中國也不例外。我們應(yīng)當(dāng)把重心放到未來大國競爭戰(zhàn)略的核心技術(shù)以及未來國際貿(mào)易規(guī)則的關(guān)鍵議題，如數(shù)字經(jīng)濟(jì)、服務(wù)貿(mào)易、跨境電商等等相關(guān)行業(yè)及相關(guān)技術(shù)的非正式規(guī)則的制定上來。其次，非正式規(guī)則畢竟只能作為正式國際貿(mào)易規(guī)則的補(bǔ)充，所以我們還是要以參與、引領(lǐng)國際貿(mào)易規(guī)則的制定、尤其是WTO 改革為主要任務(wù)，參與非正式規(guī)則制定為次要任務(wù)，主要任務(wù)與次要任務(wù)相結(jié)合，探索我國與國際貿(mào)易新規(guī)則接軌的路徑與做法。最后，我們要以參與國際規(guī)則重構(gòu)、參與非正式規(guī)則的制定為契機(jī)，探索繼續(xù)深化國內(nèi)市場改革、擴(kuò)大開放，進(jìn)而尋求實現(xiàn)國內(nèi)國際雙循環(huán)互相促進(jìn)的新格局、完善我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的新途徑。

[注釋]

①目前，WTO 框架下簽署有超過560 個條約。準(zhǔn)確數(shù)據(jù)，請參見聯(lián)合國條約庫。

② 由于文本研究的對象是非正式規(guī)則，沒有法律效力，無法被稱為是立法行為。所以，作者在此特意將informal lawmaking 翻譯成“非正式規(guī)則的制定”，而非“非正式立法”。

③作者認(rèn)為非正式規(guī)則是作為傳統(tǒng)多邊國際貿(mào)易協(xié)議以及區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的補(bǔ)充和調(diào)整存在，與作者觀點完全相反的是鮑威林（Pauwelyn）教授認(rèn)為的，非正式規(guī)則是替代傳統(tǒng)多邊國際貿(mào)易協(xié)議以及區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的，他稱非正式立法（informal lawmaking）為是國際貿(mào)易規(guī)則的2.0 版。參見J.Pauwelyn,Rule-Based Trade 2.0? The Rise of Informal Rules and International Standards and How they May Outcompete WTO Treaties,Journal of International Economic Law,Vol.17,2014,pp.739–751。

④ 從二十世紀(jì)八十年（1G）采用的模擬技術(shù)和頻分多址(FDMA)技術(shù)，1989 年（2G）歐洲以GSM 為通信系統(tǒng)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，2009 年中國頒發(fā)3 張3G 牌照，2013 年工信部宣布向中國移動、中國電信、中國聯(lián)通頒發(fā)4G 牌照，到2019 年6 月6 日，工信部正式為中國移動、中國聯(lián)通、中國電信和中國廣電四家企業(yè)發(fā)放5G 牌照，平均十年迎來一次移動通信技術(shù)的大變革。

⑤ 資料來源：聯(lián)合國負(fù)責(zé)任投資官方網(wǎng)站：https://www.unpri.org/about-the-pri，2020 年10 月7 日訪問。

⑥ 如中國將ISO 9000 質(zhì)量管理體系系列標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為我國國家標(biāo)準(zhǔn)，使質(zhì)量管理制度化、體系化、法制化。只有通過ISO 9000 認(rèn)證的企業(yè)，其產(chǎn)品質(zhì)量是有保障的，符合法律法規(guī)的要求，也符合消費者對產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的要求。

⑦ 《維也納條約法公約》，第2 條。其中，關(guān)于政府的承諾行為，使用了“ratification”，“acceptance”，“approval”以及“accession”，并強(qiáng)調(diào)這些行為旨在表示“consent to be bound by a treaty”。