試用期可以順延或者重新約定嗎

文/潘家永

試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。《勞動法》對試用期作出了規定，但由于比較原則，加之勞資雙方理解上的偏差，以致常常引發試用期方面的爭議。

員工試用期內生病，企業能否單方順延試用期

［案例］褚某與江蘇某公司簽訂了三年期的勞動合同，約定試用期為兩個月，到2020年11月30日結束。2020年11月20日，褚某因病住院20天，履行了病假手續。褚某出院到崗后，公司告知其試用期期限恢復計算。褚某認為，公司這種順延試用期的做法是變相延長試用期，對此不予認可，于是向江蘇省某市勞動仲裁委申請勞動仲裁，結果被勞動仲裁委裁定駁回。

［分析］勞動者因生病等特定情況在較長時間內無法正常向用人單位提供勞動，用人單位無法在試用期內考察勞動者的知識水平、業務素養、履職能力、職業道德等，違背了法律設置試用期的初衷，因此，應當允許用人單位中止試用期計算，待導致試用期中止的情形消除后，試用期期限恢復計算。對此種做法，很多裁訴機構是認可的，而且有些省份也作出明確的規定，如《江蘇省勞動合同條例》第十五條：“勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的，在規定的醫療期內，試用期中止。”應當指出，試用期中止僅指試用期限的暫停計算，但雙方勞動關系在此期間依然處于存續狀態，企業也仍需履行用人單位應盡的用工主體義務。本案中，某公司決定順延褚某的試用期是符合當地規定的。

試用期內業績不佳，企業可以延長試用期嗎

［案例］胡某入職某公司從事信息處理工作，簽了二年期限的勞動合同，其中試用期一個月。由于胡某是位新手，業績不佳，于是在胡某的一個月試用期屆滿時，公司作出了不符合錄用條件的考核結論。但由于當時公司任務重，人手不足，公司遂決定延長胡某的試用期一個月，胡某未提出異議。半個月后，胡某認為延長其試用期不合法，并主張正式工待遇。公司則認為，胡某對延長試用期未提出異議，應視為雙方已協商一致，而且延長后并未違反《勞動合同法》第十九條“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月”之規定。那么，究竟哪一方的理由成立呢。

［分析］《勞動合同法》第十九條第二款規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”據此，在原合同期限內工作崗位的調整，或者第一個勞動合同的期滿后續簽，企業都不能再次約定試用期。那么，用人單位能否延長試用期呢？這有以下三種觀點：第一種觀點認為試用期限是勞資雙方合意的產物，因此經雙方協商一致后可以延長，但延長后的試用期不能突破法定的上限；第二種觀點認為經雙方協商一致延長試用期的，應定性為變更勞動合同；第三種觀點認為試用期限一經勞動合同確定，就不得再以任何理由延長，即便經雙方協商一致在原約定試用期限的基礎上延長，且延長后并未超過法律限制，也屬于二次約定試用期，構成違法。在司法實踐中，三類不同的裁判均出現過。多數人認為，第三種觀點更符合立法本意。如果依第三種觀點處理本案的話，那么該公司延長胡某的一個月試用期是不成立的。也就是說，胡某事實上已處于轉正狀態，有權主張正式工待遇。

企業合并或分立，可以重新約定試用期嗎

［案例］賀某與某公司簽訂了三年期勞動合同，約定試用期六個月。2020年12月初，因公司股東經營理念不同發生分歧， 按業務拆成甲、乙兩家新公司，賀某按業務歸屬到甲公司。甲公司決定，所有員工重新簽訂勞動合同，原公司還在試用期的員工需重新約定試用期。由于賀某還差半個月就可以轉正了，故對甲公司要求重新約定試用期提出異議并投訴。經勞動監察員上門執法，甲公司撤銷了決定。

［分析］《勞動合同法》第三十三條規定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。”第三十四條規定：“用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。”本案中，賀某所在的原公司分立為兩家公司后，賀某的用人單位轉為分立出來的甲公司，甲公司應當承擔原公司的義務，繼續履行原公司與賀某的勞動合同。所以，原勞動合同中的勞動合同期限和試用期都仍然有效，賀某在原來約定的六個月試用期屆滿后，如無不符合錄用條件的情形，就應轉為正式職工。甲公司無權再要求重新簽訂勞動合同和約定試用期。

值得指出的是，用人單位發生合并或者分立后，如果出現原崗位消失或變更、工作地點發生變化等情況，新單位則可以依據其實際情況與勞動者遵循平等自愿、協商一致的原則依法變更勞動合同。在變更勞動合同時，對尚處于試用期的勞動者，原約定的試用期限能否變更，應當視情形而定。